中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

(2019)最高法民申1848號

法定代表人:慕德海,該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人:白旭豐,北京凱基律師事務所律師。

被申請人(一審本訴原告、反訴被告、二審被上訴人):河南唐某實業(yè)發(fā)展有限公司,住所地：河南省新密市新華路慧溝村**組。

法定代表人:黃永紅,該公司總經理。

（一）河南中興工程造價咨詢有限公司豫興造價（2015）鑒字第3號《工程造價司法鑒定報告》嚴重違反司法部的《建設工程司法鑒定程序規(guī)范》，鑒定方法違背鑒定委托書內容，鑒定意見的重要依據(jù)施工圖紙未經舉證質證，屬于“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經質證的”情形，不能作為確定涉案工程造價的依據(jù)。在該公司對鑒定意見有重大異議的情況下，一審法院和二審法院均未要求鑒定人員出庭作證而徑行作出鑒定結論和鑒定結果認定，既違反了《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證”的規(guī)定，也屬于主要證據(jù)未經質證的情形。

（二）二審判決采信鑒定機構按照定額計價方式確定的1635萬余元的工程造價缺乏證據(jù)證明。建信公司與唐某公司簽訂的協(xié)議分別為《建筑鋼結構工程施工意向書》《建筑鋼結構工程施工協(xié)議書》《鋼結構工程施工合同》，三份合同均因唐某公司無施工資質無效。《建筑鋼結構工程施工意向書》《建筑鋼結構工程施工協(xié)議書》均明確約定雙方是以主材費（鋼材費）+1400元每噸的顯然加工安裝費+輔件費為價格條件，且雙方在協(xié)議書附表中還確認了各型號鋼材的主材價，約定各型號鋼材價的固定計價標準為3200元到3680元不等，主文還明確“乙方材料制作完畢運至甲方指定現(xiàn)場經過磅確認后甲方付款”。而《鋼結構工程施工合同》建信公司也手寫備注“最終依據(jù)甲方過榜單為準核算”，唐某公司對此無任何異議。合同履行期間雙方還存在共同簽認的過榜單、鋼材發(fā)票接受方主體為建信公司、發(fā)票載明各類型鋼實際采購價格等一系列證據(jù)，充分證明雙方始終按照過磅單計算鋼材進場數(shù)量，并據(jù)此按1400元每噸的價格結算工程價款。

（三）二審判決以“本案訴爭的十個工程項目仍有原料庫其中一部分未施工完畢，實際工程量難以計算”，故采信對十個工程項目依據(jù)“國家有關政策和標準”進行工程造價的司法鑒定，屬于適用法律錯誤。鑒定機構應當按照鑒定委托書寫明的“鑒定目的和要求”，依據(jù)《鋼結構工程施工合同》的價格條款約定進行造價鑒定。鑒定機構未依照從約原則，而是套用軟件的定額計價方式去計算，背離雙方約定。二審法院應針對已完工的九個工程項目，按照約定的單平米造價標準和建信公司主張的另外兩協(xié)議確定的“主材費+加工安裝費+輔料費”的計價方式分別鑒定造價，對于未完工的原料庫，才可以參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第二款的規(guī)定進行造價鑒定，肯定不能全部工程脫離約定而由鑒定機構自行采用定額來計算造價。

（四）涉案鑒定意見總價16354450.87元，無論是否扣減610噸建信公司供應的鋼材金額，都超出雙方約定的合同總價；鑒定意見附表所計算的鋼材價格遠遠高于雙方實際約定的鋼材結算價格和實際發(fā)生的鋼材購買價格，均屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十條第二項“確定民事責任明顯違背當事人約定或者法律規(guī)定的”和第六項“明顯違背立法原意的”的情形。

（五）二審判決超出唐某公司的訴訟請求。唐某公司在一審中訴請違約金損失，未主張利息損失，二審中唐某公司當庭確認《鋼結構工程施工合同》無效，其仍主張違約金條款，二審判決主動判令建信公司支付工程欠款的貸款利息超出其訴訟請求。

（六）二審判決認定“二審中當事人沒有提交新證據(jù)”系適用法律錯誤，剝奪建信公司的辯論權。本案二審合議庭組成后，庭前談話和開庭審理時，庭審人員沒有就雙方二審提供的證據(jù)做出任何是否“新證據(jù)”的評判，二審判決直接以“當事人沒有提交新證據(jù)”為由對上述二審證據(jù)不做認定，上述認定系在沒有組織開庭和認證釋明的情況下徑行裁判，剝奪建信公司的辯論權。

（七）本案中鄭州光大鋼結構鋼板有限公司（以下簡稱光大公司）沒有參與庭審屬于遺漏應當參加的訴訟當事人，二審判決在未查明涉案工程是否系轉包、內部承包的情況下，在建信公司實際支付給桑長河和唐某公司的工程價款中扣減合同相對方為光大公司的合同金額，突破了建信公司與唐某公司所簽署的《鋼結構工程施工合同》范圍，損害了建信公司與第三方光大公司的合同權利。

（八）二審判決認定案外人光大公司與建信公司及唐某公司三方“并無糾紛，故光大公司是否參加訴訟不影響本案事實的查明”缺乏證據(jù)證明。現(xiàn)建信公司正在向光大公司要求提供發(fā)票、設計圖紙竣工資料并主張賠償損失，故一審和二審判決在光大公司沒有出庭的情況下，認定兩合同三方無任何糾紛，顯然缺乏證據(jù)證明，實際上也無法在光大公司未出庭的情況下查明是否存在糾紛。

（九）二審判決認定建信公司與唐某公司2013年8月11日的《鋼結構工程施工合同》“總價13699715.33元應為書寫錯誤”有證據(jù)證明該認定錯誤。

（十）二審判決就本案訴訟費的負擔有嚴重錯誤。一審和二審判決將涉案的全部訴訟費、鑒定費均由申請人承擔，既與本案的事實不符，也嚴重違反了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百九十六條“人民法院改變原判決、裁定、調解結果的，應當在裁判文書中對原審訴訟費用的負擔一并作出處理”和《訴訟費用交納辦法》第三十條的規(guī)定。

本院經審查認為，建信公司的再審申請理由不成立，理由如下：

一、關于二審判決以涉案鑒定意見作為認定工程價款的依據(jù)是否存在主要證據(jù)未經質證的情形

從一審中委托鑒定的過程看，建信公司一直未提供相關施工圖紙，后唐某公司向鑒定機構提供了相關施工圖紙，鑒定機構結合施工圖紙、《鋼結構工程施工合同》，通過實地勘驗現(xiàn)場，與各方不斷溝通與協(xié)調，得出了涉案鑒定結果。在一審中，雙方在質證環(huán)節(jié)及庭審中對于《鋼結構工程施工合同》及鑒定意見本身均進行了質證。建信公司并未對相關施工圖紙?zhí)岢霎愖h，而是提出了鑒定意見依據(jù)的《鋼結構工程施工合同》未實際履行，以及鑒定價格高于唐某公司承攬工程時提交的預算金額等意見。并沒有具體提出涉及鑒定結論的專業(yè)性問題需要鑒定人出庭予以說明，因此雖然鑒定人未出庭作證，但對建信公司的訴訟權利和實體權利并未造成實質性影響。二審中建信公司就該圖紙未經質證提出異議，二審法院也組織雙方當事人對該證據(jù)進行了質證，亦對建信公司的訴訟權利予以了保障。因此，建信公司主張二審判決認定事實的主要證據(jù)未經質證的再審理由不能成立。

二、關于二審判決采信鑒定意見中的計價方式是否妥當?shù)膯栴}

首先，建信公司與唐某公司于2012年9月12日簽訂的《建筑鋼結構工程施工協(xié)議書》中約定，現(xiàn)有鋼結構主鋼架指定工程（以甲乙雙方最終確定的合同文本為準），委托唐某公司進行施工，材料由唐某公司制作完畢運至現(xiàn)場，經過磅確認后由建信公司付款，并對材料價格進行了約定，以附表所確定的價格結算。鋼結構加工費、安裝費及其他工程內容以雙方簽訂項目工程施工合同為準。即該工程造價的計算仍要以雙方正式簽訂的施工合同為準，然而訟爭雙方于2013年8月11日簽訂的《鋼結構工程施工合同》中，約定了每個工程的定額造價，雖然備注有以最終以建信公司過磅單為準核算的內容，但該合同未約定每噸鋼材價格，未約定鋼結構加工費、安裝費等費用，未明確約定根據(jù)過磅單乘單價的計價方式。由于雙方當事人之間簽訂的《建筑鋼結構工程施工意向書》、《建筑鋼結構工程施工協(xié)議書》及最終的合同文本《鋼結構工程施工合同》中對于價格的計算方法并不一致，建信公司主張應當按照意向書和協(xié)議書的計價方式計算過程價款的依據(jù)不足。再者，由于涉案工程還有原料庫一部分工程未施工完畢，在此情況下，唐某公司與建信公司均表示不通過鑒定無法確定唐某公司的實際施工量，無法計算工程價款，雙方均申請對唐某公司全部已經實際完成的工程量及造價進行鑒定，現(xiàn)建信公司又主張僅應對未完工的原料庫進行造價鑒定，與其當初申請鑒定的范圍及意見均不相符，其再審理由不能成立。而且，涉案鑒定意見系結合相關鑒定材料，通過實地勘察，計算得出唐某公司的實際完成工程施工量，采取定額計價的方式計算出唐某公司實際完成的工程造價。與雙方簽訂的《鋼結構工程施工合同》中的工程總價相比，扣減掉建信公司提供的610.111噸鋼材款后，所差不大。此外，建信公司主張《鋼結構工程施工合同》的金額應為13699715.33元，減少部分應為讓利，但相關合同條款中并無約定讓利內容，其主張缺乏充分證據(jù)證明。綜合本案相關事實來看，二審判決采信鑒定意見中的工程造價并無不妥，并不存在建信公司所主張的二審判決采信鑒定意見采取定額計價的方式缺乏證據(jù)證明及適用法律錯誤的情形。

三、關于二審判決是否超出唐某公司訴訟請求的問題

唐某公司基于合同有效的認識，請求建信公司支付違約金，二審判決在認定《鋼結構工程施工合同》無效的情況下，沒有支持唐某公司關于違約金的訴訟請求，而是判令建信公司支付相應利息，符合法律規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條的規(guī)定，當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。據(jù)此，工程價款利息應為法定孳息性質，欠付工程價款的，應當支付工程價款利息。再者，從數(shù)額上看，唐某公司主張以同期貸款利率計算違約金至實際付清工程款之日，二審判決判令建信公司支付欠付工程價款及利息，利息自2014年10月21日起計算至實際付清之日止，上述判項并未超出唐某公司所主張的數(shù)額，故建信公司主張二審判決超出唐某公司訴訟請求的再審申請理由沒有事實和法律依據(jù)，不能成立。

四、關于二審認定建信公司未提交新證據(jù)是否屬于適用法律錯誤、剝奪其辯論權的問題

是否將相關證據(jù)材料作為新證據(jù)提交法院是建信公司的訴訟權利，但對于相關證據(jù)的認定則由人民法院作出判斷。經查，二審審理期間，二審法院于2017年8月10日組織雙方就建信公司提交的十組證據(jù)進行了證據(jù)交換，又于2017年11月10日開庭審理本案，庭上采用法庭調查和法庭辯論同時進行，質辯合一的方式進行審理。唐某公司與建信公司圍繞雙方提交的證據(jù)充分開展了質證和辯論，二審判決也是在此基礎上作出相關證據(jù)認定。并不存在建信公司主張的二審法院認定證據(jù)適用法律錯誤、剝奪其辯論權的情形，建信公司相關申請理由不能成立。

五、關于二審判決是否遺漏應當參加訴訟當事人的問題

根據(jù)本案查明事實，唐某公司借用光大公司資質承攬涉案鋼結構施工工程，屬于借用他人資質簽訂建設施工合同的情形，建設施工合同的當事人就是建信公司和唐某公司。出借資質的光大公司不是涉案工程的當事人，其與建信公司、唐某公司之間只形成出借建設施工資質的合同關系。本案訴訟標的是建信公司和唐某公司之間的建設工程施工合同關系，建信公司在一審中提出反訴時也僅向唐某公司主張工程質量造成的損失，雙方均未申請追加光大公司為當事人，光大公司亦不屬于必須參加訴訟的當事人，在雙方就涉案工程施工合同均直接履行相關權利義務的情況下，光大公司不參加訴訟，并不影響本案事實的查明和審理。建信公司現(xiàn)要求光大公司向其提供發(fā)票、設計圖紙竣工資料及賠償損失等，并不屬于本案審查范圍，因此建信公司以此主張本案遺漏應當參加訴訟當事人的申請理由不能成立。

另外，訴訟費和鑒定費分擔問題不屬于再審審查范圍，建信公司就此提出的主張，本院不予審查。

綜上，建信公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第六項、第九項、第十一項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　包劍平

審判員　　朱　燕

審判員　　謝　勇

二〇一九年四月二十三日

????????????????????????? 法官助理陳其慶