中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2019）最高法民申1831號
再審申請人（一審被告、二審上訴人)：中國人民解放軍31697部隊（原65663部隊的權利義務承受人）。住所地：遼寧省大連市金州區(qū)亮甲店街道凱旋路3號。
負責人：劉政，系部隊長。
委托訴訟代理人：于長泳，吉林兢誠律師事務所律師。
委托訴訟代理人：郭劍峰，吉林兢誠律師事務所律師。
被申請人（一審原告、二審被上訴人)：湖北遠大建設集團有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道145號。
法定代表人：李四清，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：周瑩，遼寧同澤律師事務所律師。
再審申請人中國人民解放軍31697部隊（原65663部隊的權利義務承受人，以下簡稱31697部隊）因與被申請人湖北遠大建設集團有限公司（以下簡稱湖北遠大）建設工程施工合同糾紛一案，不服遼寧省高級人民法院（2017）遼民終766號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。
31697部隊申請再審稱，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第四項申請再審。事實及理由：（一）二審法院審理程序違法。1.二審法院未對法院制作的王敬一《詢問筆錄》組織質證，且依據(jù)該筆錄作出不支持31697部隊關于簽證索賠的主張。該筆錄顯示王敬一是在2014年11月接手負責的，說明王敬一對2014年11月之前簽證、索賠并不知情。根據(jù)案涉《建設工程施工合同》第36.2條的約定，不能理解為索賠事件發(fā)生后時隔幾個月甚至一年后，或僅依據(jù)王敬一所稱的“約定”湖北遠大就可以在任何時間向31697部隊提出索賠申請。本案除王敬一的口述外，并無其他證據(jù)證明雙方存在此方面的約定。湖北遠大第一次發(fā)生索賠事件的時間是2013年9月15日，距離2014年12月19日提交的時間相差461天，且湖北遠大在2014年12月19日就將2015年3月20日的《工程索賠意向通知書》提交給31697部隊，將39份簽證、索賠單一次性交給31697部隊的工作人員簽收。上述39項均屬單項索賠，應在合同約定的索賠期限內提出索賠，湖北遠大未按工程進度依次、分批在約定的索賠事件發(fā)生的28天內提交索賠單申請。二審法院僅依據(jù)未質證的《詢問筆錄》和31697部隊在2014年12月19日收到39份單證后未在28天內答復就認定索賠事件成立，單方加重了31697部隊的合同義務。2.二審中31697部隊提交的關于干掛理石、防水、玻璃幕墻、水暖施工項目等五份錄音新證據(jù)未進行質證。上述證據(jù)可以證實湖北遠大違法轉包給實際施工人劉鳳蘭，劉鳳蘭又違法發(fā)包給劉豐松、鄭俊、宋德飛、姚光四人，按照包工包料、固定單價包死的方式。故涉及干掛理石的工程賠償1697456元、防水賠償款707571元、玻璃幕墻賠償款795905.7元及水暖工賠償款235735.72元不存在賠償問題。3.二審法院未依31697部隊申請對39份簽證、索賠單進行文檢鑒定。4.湖北遠大提供的《律師調查筆錄》屬于證人證言，未出庭的證人證言不能作為證據(jù)使用，對董亞軍的調查筆錄不能作為證據(jù)使用。故不能認定湖北遠大在索賠發(fā)生當時就已經(jīng)及時通知31697部隊。5.一、二審法院未對案涉工程的索賠證據(jù)和9份簽證單據(jù)進行質證。31697部隊在二審上訴時就已提出，二審法院未予審理。（二）監(jiān)理公司未向31697部隊書面報告的簽證和索賠單等單據(jù)屬超越監(jiān)理權限，應為無效證據(jù)。依據(jù)31697部隊與監(jiān)理公司簽訂的《建設工程委托監(jiān)理合同》（以下簡稱《監(jiān)理合同》）第16條第（7）項和第18條的約定，超出委托權限部分的簽字蓋章均為無效。本案中，39份簽證、索賠屬超越代理權限且存在虛假的問題。二審法院未受理鑒定申請反而認定“監(jiān)理工程師簽字的索賠簽證相對監(jiān)理日志更有證明效力”，屬于認定事實不清、程序錯誤。二審法院將施工單位提供的《建設工程施工合同》約定的兩名工程師任福東、李鵬飛沒有簽字的、不具備法律效力的39份簽證和21份索賠單作為鑒定依據(jù)認定為定案依據(jù)是錯誤的。（三）湖北遠大并未實際施工31697部隊發(fā)包的工程，案涉工程系非法轉包。1.湖北遠大非法轉包，應承擔違約責任。根據(jù)監(jiān)理公司提供的證明材料和現(xiàn)場實際施工情況證明以及二審中31697部隊提交的新證據(jù)可以證明，該工程的實際施工人為劉鳳蘭。二審法院不應僅以“湖北遠大為65663部隊開具了發(fā)票”就認定不存在轉包問題。2.31697部隊不應返還湖北遠大1330000元履約保證金，因為湖北遠大是在2013年11月28日完成的主體工程封頂，且案涉工程尚在質保期內，二審法院不能僅以合同解除且未提出質量反訴為由，對31697部隊關于質保金的主張不予認定。（四）本案不存在延誤工期的索賠。二審判決支持了部隊提出不存在工期延誤的索賠事項，但在判決賠償?shù)?307130元的賠償款中卻包括了工期延誤賠償即1427080+583033=2010113元，相互矛盾，并未在鑒定意見中予以扣除。有發(fā)包人簽字的82份簽證31697部隊已經(jīng)認可，鑒定意見中超出的價款已包含在2014年7月10日至2014年10月17日工程延期的工程量差中，不存在該區(qū)間的工期延誤。湖北遠大提出的索賠單中第十一項索賠及第二十一份索賠單明顯虛假。本案不存在周轉材料和設備租賃索賠問題。雙方約定投標書及其附件是合同的組成部分，與《建設工程施工合同》具有同等法律效力。湖北遠大在招標文件中明確承諾“充分利用本公司自有腳手架，自升式塔式起重機、龍門架等垂直及水平運輸機械，降低消耗，節(jié)約成本控制投資”，因此鑒定意見鑒定的周轉材料腳手架、龍門架、吊車以及其他設備租賃費用的事實并不存在。（五）湖北遠大部分工程質量不合格，二審時31697部隊提供的2016年1月19日沈陽軍區(qū)工程環(huán)境質量監(jiān)督站與31697部隊和湖北遠大代表廖耀華共同簽字的“軍隊工程質量安全監(jiān)督執(zhí)法記錄單”記載案涉工程中裝修裝飾工程存在20項質量不合格問題，應當整改和返工，但湖北遠大一直沒有進行修理返工。31697部隊提出的減少支付工程價款的抗辯事由應予支持。
湖北遠大提交意見稱，王敬一的《詢問筆錄》不屬于證人證言，其作為部隊的官兵，代表部隊對案涉工程行使管理職權，并作為部隊一審委托訴訟代理人出庭參與訴訟，其不是證人，所作陳述屬于部隊的自認，接受法院詢問所作筆錄無需質證。法院有權根據(jù)案件情況決定是否進行文檢鑒定。31697部隊申請再審所提交的證據(jù)均非新證據(jù)，亦不是認定事實的主要證據(jù)。監(jiān)理公司簽署簽證和索賠單等行為合法，監(jiān)理公司受部隊委托對施工現(xiàn)場進行管理。案涉工程履行中，由部隊提出確認的設計變更單、材料確認單等均由監(jiān)理公司監(jiān)理簽字，部隊沒有任何一份簽證簽字。案涉工程不存在違法分包。履約保證金不應予以返還。本案合同已在2015年11月16日解除，主體封頂延期是因為部隊原因，合同約定的質保期是2年，現(xiàn)在距離合同解除已經(jīng)超過2年。
申請再審過程中，31697部隊提供以下新證據(jù)：1.關于干掛理石、防水、玻璃幕墻、水暖施工項目等五份錄音材料，擬證明湖北遠大違法轉包給實際施工人劉鳳蘭后，劉鳳蘭又違法發(fā)包給劉豐松、鄭俊、宋德飛、姚光四人，按照包工包料、固定單價“包死”的方式，故涉及干掛理石的工程賠償款1697456元、防水賠償款707571元、玻璃幕墻賠償款795905.7元及水暖工賠償款235735.72元不存在賠償問題。2.40集團防空旅欠款復印件，擬證明湖北遠大違法轉包給實際施工人劉鳳蘭后，劉鳳蘭又違法發(fā)包給劉豐松、鄭俊、宋德飛、姚光四人。3.彈性體改性瀝青防水卷材試驗報告復印件，擬證明湖北遠大提供的女媧牌防水材料不合格，因此造成的停窩工損失應由湖北遠大自行承擔。4.錦州市建筑工程建設監(jiān)理公司出具的《說明》復印件、65663部隊與錦州市建筑工程建設監(jiān)理公司共同出具的《證明》復印件，擬證明公章存在不符的情況，故在二審期間31697部隊申請對39份簽證和21份索賠單進行文檢鑒定。湖北遠大質證意見為，以上31697部隊申請再審提供的證據(jù)，對其真實性均不予認可，且上述證據(jù)均在二審時提交過，不屬于新證據(jù)，且與案件沒有關聯(lián)，不屬于認定事實的主要證據(jù)。本院認為，證據(jù)1、4在原審期間雙方已經(jīng)質證，不屬于新證據(jù)；證據(jù)2系復印件，因湖北遠大不認可，其真實性無法確認，故不予采信；證據(jù)3無法證明因湖北遠大提供的防水材料不合格而導致停工，其與本案待證事實無關，故不予采信。
本院經(jīng)審查認為，針對31697部隊申請再審的事由，現(xiàn)評判如下：
（一）關于原審判決認定基本事實的主要證據(jù)是否未經(jīng)質證問題
王敬一作為31697部隊的委托訴訟代理人接受法院詢問，其陳述對于委托人31697部隊具有約束力，亦無須再交由作為一方當事人的31697部隊進行質證。另據(jù)一審法院庭審筆錄記載，針對湖北遠大提交的索賠清單、索賠統(tǒng)計等證據(jù),王敬一作為31697部隊的委托訴訟代理人亦曾發(fā)表質證意見,該質證意見與《詢問筆錄》所記載的其陳述內容基本一致。因此，31697部隊申請再審主張王敬一《詢問筆錄》未經(jīng)質證存在錯誤，理由不能成立。
二審法院2018年8月16日詢問筆錄記載,對于31697部隊提交該五份錄音材料，湖北遠大的質證意見為“不當庭進行質證，庭后提交質證意見?！?1697部隊申請再審還主張,一、二審法院未對案涉工程的索賠證據(jù)和9份簽證單據(jù)進行質證。經(jīng)審查，二審法院2018年3月23日庭審筆錄記載，31697部隊提出上述證據(jù)后，湖北遠大對此的意見為“關于索賠證據(jù)的質證，見原審2016年5月20日第二次庭審筆錄第7頁即卷宗第55頁?！庇梢陨鲜聦嵖梢缘弥?，二審法院針對31697部隊提交的上述證據(jù)均已組織證據(jù)交換。依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百八十九條“當事人對原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)在原審中拒絕發(fā)表質證意見或者質證中未對證據(jù)發(fā)表質證意見的，不屬于民事訴訟法第二百條第四項規(guī)定的未經(jīng)質證的情形”的規(guī)定，31697部隊關于原審判決認定基本事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的理由不能成立，原審判決認定并無不當。
（二）關于簽證索賠問題
監(jiān)理公司系受31697部隊委托，負責案涉工程監(jiān)理，31697部隊未提供證據(jù)證明監(jiān)理公司與湖北遠大存在惡意串通的事實，故依據(jù)31697部隊與湖北遠大在案涉《建設工程施工合同》第36.2條中關于索賠問題的約定，以及湖北遠大提交的加蓋有監(jiān)理公司印章并有監(jiān)理工程師簽字的簽證、索賠單，可以證明雙方之間存在索賠事件。31697部隊否定索賠事件的真實性，但其提供的監(jiān)理日志僅有復印件，并無原件，證據(jù)不足。鑒定報告依據(jù)監(jiān)理公司蓋章、工程師簽字的費用索賠申請表計算確定索賠金額，應予確認。故二審判決對31697部隊全部否認索賠事實等主張不予支持，有事實和法律依據(jù)，并無不當。關于董亞軍的調查筆錄能否采信的問題，二審法院認定相關事實的主要依據(jù)系董亞軍簽字確認的索賠單等證據(jù)，而非對董亞軍的調查筆錄，故該調查筆錄并未被原審法院作為認定案件事實的主要證據(jù)。根據(jù)原審查明的事實，相關簽證、索賠單的真實性已足以認定。31697部隊申請對相關簽證、索賠單進行文檢鑒定，原審法院未予準許符合法律規(guī)定，并無不當。
（三）關于案涉工程是否存在違法轉包情形
湖北遠大履行了施工義務，監(jiān)理公司進行了施工現(xiàn)場的監(jiān)理，31697部隊理應履行支付價款的義務，湖北遠大亦為31697部隊開具了發(fā)票，31697部隊并未提供充分證據(jù)證明存在轉包情形，二審法院認定案涉工程不存在違法轉包并無不當。
（四）關于延期索賠問題
二審法院認定不存在延期索賠問題，鑒定機構在計算簽證索賠項時，部分設備租賃等費用包含在延期索賠的計算中，經(jīng)過重新計算扣除后，簽證索賠數(shù)額應為7307130元。31697部隊申請再審主張需再次扣除2010113元無事實和法律依據(jù)，理由不能成立。
（五）關于案涉工程質量問題
31697部隊在再審申請中主張，因案涉工程存在質量問題應減少支付工程價款。該理由不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的應當再審的情形,不屬于本案的審查范圍，本院不予支持。
（六）關于質保金問題
雙方之間的合同已在2015年解除，案涉工程也已經(jīng)交由31697部隊占有控制，且31697部隊未就工程質量問題提出反訴，故二審法院對于質保金應予返還的認定并無不當。
綜上，31697部隊的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回中國人民解放軍31697部隊的再審申請。
審判長 余曉漢
審判員 王富博
審判員 張代恩
二〇一九年十月二十九日
法官助理湯化冰
書記員劉美月
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