中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
(2019)最高法民申1748號
再審申請人(一審原告、二審上訴人):中鐵某某集團第四工程有限公司,住所地遼寧省沈陽市沈河區(qū)敬賓街**-**號。
法定代表人:趙金漢,該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人:王沿明,該公司員工。
委托訴訟代理人:陳曉平,北京天馳君泰律師事務(wù)所律師。
被申請人(一審被告、二審被上訴人):秦皇島市飛龍房地產(chǎn)開發(fā)有限,住所地河北省秦皇島市山海關(guān)區(qū)古城西大街**號6號。
法定代表人:常大力,該公司董事長。
委托訴訟代理人:王可平,北京市京師(秦皇島)律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:王輝,北京市尚公(石家莊)律師事務(wù)所律師。
再審申請人中鐵某某集團第四工程有限公司(以下簡稱中鐵某某四公司)因與被申請人秦皇島市飛龍房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(以下簡稱飛龍地產(chǎn)公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,不服河北省高級人民法院(2018)冀民終796號民事判決,向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查,現(xiàn)已審查終結(jié)。
中鐵某某四公司申請再審稱,(一)一、二審判決認定《建設(shè)工程施工合同》無效,沒有事實和法律依據(jù)。1.2011年9月,飛龍地產(chǎn)公司對案涉工程進行了招標(biāo),后中鐵某某四公司中標(biāo),雙方于2011年9月27日簽訂《建設(shè)工程施工合同》,并在政府建設(shè)主管部門進行了登記備案,招投標(biāo)程序及《建設(shè)工程施工合同》合法有效。2.《建設(shè)工程施工合同》是雙方認可和實際履行的合同,具有法律效力。雙方都認可中鐵某某四公司實際施工范圍是《建設(shè)工程施工合同》中約定的工程范圍。從工程開工到竣工驗收及過程中的驗工計價,都以《建設(shè)工程施工合同》為依據(jù),飛龍地產(chǎn)公司未提出過異議并按《建設(shè)工程施工合同》的約定支付了16708萬元工程款。在一、二審的開庭中,雙方都對《建設(shè)工程施工合同》的效力予以認可。一審法院組織對案涉工程進行鑒定時,雙方一致同意按《建設(shè)工程施工合同》的約定對工程造價進行鑒定。(二)判決認定案涉工程“明招暗定”,進而認定《建設(shè)工程施工合同》和《施工合同補充協(xié)議書》無效,沒有事實和證據(jù)?!督ㄔO(shè)工程施工合同》生效后的2011年9月29日,建設(shè)主管部門頒發(fā)了案涉工程施工許可證。同日,中鐵某某四公司開始施工。1.《施工合同補充協(xié)議書》是不成立和未成就的協(xié)議,不是無效協(xié)議?!妒┕ず贤a充協(xié)議書》簽訂于《建設(shè)工程施工合同》之前,當(dāng)時中鐵某某四公司沒有進場施工?!妒┕ず贤a充協(xié)議書》的法律性質(zhì)為預(yù)約合同,在正式簽訂作為本約的《建設(shè)工程施工合同》后,應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》來確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。且針對同一工程項目,在兩份合同約定不一致時,也應(yīng)根據(jù)簽訂在后的《建設(shè)工程施工合同》作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定,二者不一致時,應(yīng)以備案的《建設(shè)工程施工合同》作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。2.《監(jiān)理日志》不能證明中鐵某某四公司中標(biāo)前已經(jīng)進場施工。3.中鐵某某四公司從未出具過《洽商協(xié)議書》。即便該協(xié)議不是偽造的,因是一方蓋章,只能證明是單方意思的表示,不具有法律效力。該協(xié)議書不能證明中鐵某某四公司中標(biāo)前已經(jīng)開始施工,更不能證明出現(xiàn)了“明招暗定”和串標(biāo)的情況。(三)一、二審法院以秦皇島天翔工程造價咨詢有限公司(以下簡稱天翔造價公司)出具的鑒定報告作為判決依據(jù),適用法律錯誤。中鐵某某四公司起訴之前,飛龍地產(chǎn)公司私下委托天翔造價公司對案涉工程進行了鑒定,并出具了鑒定報告。中鐵某某四公司明確表態(tài)對此不同意、不認可。(四)應(yīng)以河北衡信濱海工程項目管理有限公司(以下簡稱衡信濱海公司)的工程造價鑒定報告作為判決依據(jù)。一審期間,中鐵某某四公司向法院遞交了依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》進行司法鑒定的申請,飛龍地產(chǎn)公司同意。在法院的組織下,雙方共同選定衡信濱海公司作為鑒定機構(gòu),對案涉工程進行工程造價鑒定。鑒定期間,飛龍地產(chǎn)公司從未對以《建設(shè)工程施工合同》作為鑒定依據(jù)提出任何異議,更未提交書面意見,并提交了大量的工程資料和相關(guān)文件。2018年3月20日,衡信濱海公司正式出具了鑒定報告。該鑒定報告應(yīng)作為法院判決的依據(jù)。(五)一審、二審法院違反法定程序?qū)徖肀景福址噶酥需F某某四公司的合法權(quán)益。1.擅自中止工程鑒定,且判決中鐵某某四公司承擔(dān)15萬元鑒定費,程序不合法。2.違法變更鑒定依據(jù)和內(nèi)容。在中鐵某某四公司和飛龍地產(chǎn)公司未提出變更鑒定依據(jù)和內(nèi)容申請的情況下,一審法院擅自決定將工程造價的鑒定依據(jù)變更為《施工合同補充協(xié)議書》,侵犯了中鐵某某四公司的合法權(quán)益。最終違法變更鑒定內(nèi)容終止。(六)判決認定事實不清,工程施工范圍、工程價款計算的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)錯誤。中標(biāo)通知書和《建設(shè)工程施工合同》以及施工圖紙規(guī)定了中鐵某某四公司全部施工內(nèi)容,其中包括地?zé)?、采暖、保溫、門窗、消防、通風(fēng)、白鋼等7項施工內(nèi)容。而《施工合同補充協(xié)議書》不包括上述7項施工內(nèi)容。實際該7項內(nèi)容全部由中鐵某某四公司施工完成,足以證明中鐵某某四公司按《建設(shè)工程施工合同》進行施工。驗工計價單、工程款的支付情況、竣工驗收報告,都是按《建設(shè)工程施工合同》來履行的,飛龍地產(chǎn)公司也認可這一事實。一、二審開庭提供的證據(jù)證明中鐵某某四公司是按《建設(shè)工程施工合同》進行施工且全部完成了案涉工程。從《建設(shè)工程施工合同》的工程造價和施工增加的工程量上看,案涉工程總造價是20285萬元,是固定價款。在實際施工中,工程總價款增至21785萬元。但飛龍地產(chǎn)公司僅向中鐵某某四公司支付了16708萬元,尚欠4985萬元工程款未支付。法院依據(jù)《施工合同補充協(xié)議書》進行工程款結(jié)算,沒有事實依據(jù)。假設(shè)《建設(shè)工程施工合同》《施工合同補充協(xié)議書》均無效,按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定,應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》的約定進行判決,同時也可據(jù)實進行結(jié)算。110.28萬元款項的性質(zhì)也不完全是工程借款,二審判決將該筆款項從飛龍地產(chǎn)公司應(yīng)向中鐵某某四公司支付的款項中扣除錯誤。中鐵某某四公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第四項、第六項、第十二項規(guī)定申請再審。
飛龍地產(chǎn)公司提交意見稱,(一)案涉兩份合同均為無效合同。一審、二審法院認定實際履行的是《施工合同補充協(xié)議書》正確。(二)中鐵某某四公司拒絕墊付鑒定費導(dǎo)致繼續(xù)鑒定的中斷,應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。飛龍地產(chǎn)公司依據(jù)協(xié)議委托鑒定,且中鐵某某四公司全程派員參與,鑒定結(jié)論真實可靠。(三)110.28萬元應(yīng)計入飛龍地產(chǎn)公司工程已付款。
本院認為,(一)關(guān)于案涉《建設(shè)工程施工合同》和《施工合同補充協(xié)議書》的效力問題。2011年9月27日經(jīng)招投標(biāo)程序,中鐵某某四公司與飛龍房地產(chǎn)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。在此之前,雙方當(dāng)事人就涉案工程造價等實質(zhì)性內(nèi)容進行洽商并簽訂了《施工合同補充協(xié)議書》,中鐵某某四公司還在中標(biāo)之前實際進場施工。因此,二審法院關(guān)于雙方因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五條、第四十三條、第五十五條的規(guī)定,中標(biāo)行為無效,所簽《建設(shè)工程施工合同》及《施工合同補充協(xié)議書》無效的認定,并無不當(dāng)。
(二)關(guān)于工程造價及應(yīng)付工程款問題。第一,由于涉案工程經(jīng)竣工驗收合格且交付使用,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定,本案施工合同雖然無效,但是還應(yīng)參照雙方實際履行的合同結(jié)算工程價款。一審、二審法院已經(jīng)查明,雙方實際履行的是《施工合同補充協(xié)議書》。第二,關(guān)于工程造價的數(shù)額,飛龍地產(chǎn)公司據(jù)以主張的鑒定意見是其單方委托的,中鐵某某四公司申請法院委托鑒定但是因為未繳納鑒定費用被中止。二審法院認為中鐵某某四公司、飛龍地產(chǎn)公司主張的結(jié)算依據(jù)均不充分,對涉案工程的最終結(jié)算價款未做認定,該處理并無不當(dāng)。在涉案工程的結(jié)算依據(jù)充分的情形下,雙方可對此另行主張。第三,關(guān)于110.28萬元款項的性質(zhì)問題。根據(jù)一審、二審查明的事實,該部分款項所涉票據(jù)上有中鐵某某四公司項目部負責(zé)人王彥明簽字,且中鐵某某四公司實際支取和使用該部分款項。一審?fù)徶校需F某某四公司對于該部分款項應(yīng)計入飛龍地產(chǎn)公司工程已付款并無異議,因此二審法院將該筆款項認定為飛龍地產(chǎn)公司已付工程款并無不當(dāng)。第四,由于工程造價總額尚未確定,故中鐵某某四公司要求對方支付工程款的主張無法完全予以支持。不過,涉案工程已付工程款的數(shù)額已經(jīng)查明,二審法院認為飛龍地產(chǎn)公司已付工程款數(shù)額少于其單方委托鑒定的工程造價結(jié)論,故應(yīng)當(dāng)先行支付該部分款項的做法,并無不當(dāng),亦未損害當(dāng)事人的實體權(quán)益。
綜上,中鐵某某四公司的再審事由不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定,裁定如下:
駁回中鐵某某集團第四工程有限公司的再審申請。
審判長 劉銀春
審判員 汪治平
審判員 付少軍
二〇一九年六月二十一日
法官助理柳凝
書記員武澤龍
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