中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：高選超，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊培銀，山東德衡律師事務所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：四川旌正商業(yè)管理，住所地四川省成都市青羊區(qū)光華村南街**號**棟**層**號層48號。

法定代表人：余強，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：唐榮龍，四川律治律師事務所律師。

委托訴訟代理人：劉成，四川律治律師事務所律師。

1.蓉豐公司和旌正公司之間簽署的《房屋定制協(xié)議》合法有效，并非部分有效。一、二審法院對《房屋定制協(xié)議》合同性質(zhì)認定錯誤，該協(xié)議包含了定制、包銷、商品房買賣三重法律關系，只有商品房買賣法律關系可以適用商品房銷售的有關法律法規(guī)及司法解釋對其效力進行界定。關于旌正公司自行購買的第15棟及地下室部分合同效力，雖然協(xié)議中有關于自行購買部分的房屋應取得預售許可證的約定，但該部分房屋已取得竣工驗收備案且具備商品房現(xiàn)售的其他條件，已轉(zhuǎn)化為商品房現(xiàn)售合同關系，不應適用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條關于未取得商品房預售許可證訂立商品房預售合同應認定無效的規(guī)定。一、二審法院認定合同部分無效是錯誤的。

2.蓉豐公司無違約行為，導致合同解除的全部原因為旌正公司嚴重違約，二審認定雙方均存在違約行為錯誤。（1）根據(jù)有關規(guī)定，商品房綜合驗收的行政審批項目已取消，無法辦理綜合驗收，且涉案房屋均已竣工驗收合格，不影響銷售；蓉豐公司已按照合同約定辦理了包銷房屋部分的商品房預售許可證，不存在遲延辦理的情形；自購房屋部分符合現(xiàn)售條件，無需辦理商品房預售許可證。因此，蓉豐公司不存在違約行為。（2）二審法院認定旌正公司未按約交付4000萬元保證金不構(gòu)成違約錯誤。協(xié)議約定的具有履約擔保性質(zhì)的保證金不是收取預訂款性質(zhì)。即使認定是預訂款，2014年12月蓉豐公司要求旌正公司補交保證金時，案涉房屋已具備了銷售條件，蓉豐公司有權(quán)收取該部分費用。旌正公司未支付剩余4000萬元保證金構(gòu)成違約。

3.二審法院對損失認定的原則和方式錯誤。（1）因旌正公司的違約行為致蓉豐公司產(chǎn)生的損失主要為兩部分：一是由于旌正公司未能按約完成銷售金額致蓉豐公司所投入的建設成本無法及時全面回收，所產(chǎn)生的資金占用利息損失；二是旌正公司違約后，蓉豐公司自行銷售新增的銷售代理費、營銷推廣費、物業(yè)費、管理費等。上述兩部分損失是因違約產(chǎn)生的直接損失，與違約行為有因果聯(lián)系，且蓉豐公司提供了全面的證據(jù)材料，應予認定。（2）應當以協(xié)議約定的合同總金額與實際回收額之間的差額作為資金利息損失的依據(jù)。（3）二審將已售房屋的溢價款作為蓉豐公司的額外收益，認定收益足以彌補損失錯誤。

4.二審法院在違約責任認定上錯誤。蓉豐公司無影響旌正公司銷售的行為。商品房市場供大于求是旌正公司在簽約時就應該明知的，簽約到合同解除歷時六個月，市場變化不大，且旌正公司并未據(jù)此抗辯。同時，二審法院在確認違約責任時錯誤審查違約方的主觀過錯。在旌正公司未提出對違約金過高予以調(diào)整的情況下，自行認定合同約定的違約金過高，違反法律規(guī)定。

被申請人旌正公司未提交書面意見。

本院經(jīng)審查認為：關于《房屋定制協(xié)議》的定性問題，根據(jù)協(xié)議第三條“房屋定制”的約定：本協(xié)議所稱“定制”是指乙方在甲方項目總體建筑規(guī)劃條件下，就該房址上擬建的商業(yè)用房的功能布局、戶型結(jié)構(gòu)等方面提出特別條件，甲方在行政審批及規(guī)范許可的范圍內(nèi)依照乙方提出的條件和要求進行定制房屋開發(fā)建設。而在蓉豐公司與旌正公司簽訂本協(xié)議時定制房屋工程主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)通過政府質(zhì)檢部門驗收，因此蓉豐公司主張雙方之間形成定制合同關系的依據(jù)不足，二審法院對《房屋定制協(xié)議》的定性并無不當。

關于《房屋定制協(xié)議》中案涉工程第15棟及地下室部分的合同效力問題，根據(jù)《城市商品房預售管理辦法》第六條規(guī)定：“商品房預售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預售，應當向房地產(chǎn)管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售?！币虼巳〉谩渡唐贩款A售許可證》是進行房屋預售的前提條件。此外，根據(jù)《房屋定制協(xié)議》的約定，蓉豐公司應當在本協(xié)議生效后30個工作日內(nèi)取得地上商業(yè)部分的預售許可證，而其并沒有在相應的期間內(nèi)取得15號房屋的預售許可證，構(gòu)成違約。之后，蓉豐公司于2015年5月11日起訴，在本案起訴前蓉豐公司并未取得旌正公司自購部分第15棟房屋的預售許可證，也未提交證據(jù)證明第15棟房屋已經(jīng)全部具備現(xiàn)房銷售條件。因此，一、二審判決認定《房屋定制協(xié)議》中關于第15棟房屋銷售的約定無效并無不當。

關于蓉豐公司在合同履行的過程中是否存在違約行為的問題，根據(jù)《房屋定制協(xié)議》的約定，蓉豐公司保證全部房屋于2014年11月30日前通過綜合驗收，超過30日旌正公司可以解除合同，蓉豐公司應當賠償旌正公司違約金1.2億元。而蓉豐公司并沒有按照約定完成涉案樓棟綜合驗收工作，構(gòu)成違約。此外，蓉豐公司沒有在約定的期限內(nèi)辦理旌正公司自購的第15棟房屋的預售許可證亦構(gòu)成違約。因此，二審法院認定其構(gòu)成違約并無不當。

關于損失認定的原則及方式問題，蓉豐公司主張因旌正公司存在違約行為導致其產(chǎn)生損失，故其應當對損失的存在以及損失的形成與旌正公司的行為之間存在因果關系負舉證證明責任，而其在一、二審程序中提交的一系列證據(jù)并不足以證明其所主張的實際損失存在，因而應當承擔舉證不能的不利后果。此外，對于旌正公司已經(jīng)銷售的房屋與包銷價格所產(chǎn)生的銷售溢價問題，二審法院根據(jù)法律規(guī)定及損益相抵原則，認定蓉豐公司因旌正公司違約行為遭受的損失應與因違約而獲得的收益相抵，二者相抵后足以彌補違約損失的做法并無不當之處。對于申請人主張的二審法院主動援引市場行情以及違約金過高的抗辯有違中立原則的問題，由于市場行情屬于眾所周知的事實，當事人無需舉證，法院可以主動釋明并加以援引，并且在一審程序中，旌正公司主動請求調(diào)減違約金，因此二審法院的做法并無不當之處。

綜上，蓉豐公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項的規(guī)定。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　司　偉

審判員　馬成波

審判員　葉　歡

二〇一九年五月十三日