（2019）最高法民申1631號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：鄭某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住四川省崇州市。

委托訴訟代理人：蒙兵營，西藏子產(chǎn)律師事務(wù)所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：代某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住四川省彭州市。

委托訴訟代理人：馬占錦，西藏蜀藏銘律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：顏森，西藏蜀藏銘律師事務(wù)所律師。

一審被告、二審被上訴人：代華，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住四川省彭州市。

再審申請人鄭某某因與被申請人代某、一審被告、二審被上訴人代華合伙協(xié)議糾紛一案，不服西藏自治區(qū)高級人民法院（2018）藏民終28號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

鄭某某申請再審稱:一、原審嚴重違反法定程序。一審中，代某將第一項訴訟請求從判令代某退出與鄭某某、代華之間的合伙關(guān)系變更為判令解除代某與鄭某某之間的合伙關(guān)系，但一審法院仍以變更之前的訴訟請求為審理對象，二審法院亦未糾正。代某訴請的是返還投入工程款項，而原審判決卻判令鄭某某、代華退還投入資金，屬判非所訴。一審法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)鄭某某的申請，追加云南景升建筑工程有限公司（以下簡稱景升公司）、四川彭州震新建設(shè)工程有限公司（以下簡稱震新公司）、江西德安縣水利水電建筑工程公司（以下簡稱德安公司）為第三人，但卻駁回鄭某某的申請。二、原審判決認定事實錯誤。原審判決認定合伙總收入為9897.5425萬元，其中文成公主項目收入9143.7451萬元、西藏消防總隊食堂項目收入710.7978萬元、西藏民族飯店外墻項目收入43萬元。但合伙收入實際為1443.7451萬元，其中文成公主項目收入851.7451萬元，原審誤將歸屬于F地塊的收入1942萬以及已退還的6350萬元計入合伙收入；西藏消防總隊食堂項目收入710.7978萬元，因該工程系以德安公司名義承建，扣除管理費、稅費后實際收入只有555萬元；西藏民族飯店外墻項目收入41萬元，但實際領(lǐng)取37萬元。原審判決認定代某支出1373.007萬元，但其實際支出最多為706.867萬元，因明倫記賬服務(wù)公司在記賬時將代華支出的666.14萬元誤記為代某的支出，且支出未經(jīng)審計，不能認定。原審判決認定代某收回1593.1007萬元，但除此之外，代某另從鄭某某處領(lǐng)取250萬元，還從西藏三興門窗有限責(zé)任公司處領(lǐng)取了435萬元，此兩筆款應(yīng)計入代某的收入。原審判決認定代某實際投入1350萬元，但該數(shù)額與代某所主張各項投入之和不相吻合，按照代某的主張，其各項投入的總額為1388.33萬元，具體為：支付給代華的工程材料款905.33萬元、支付給龐玉瓊的鋼材款283萬元、向景升公司交納的保證金200萬元。同時，代華從代某處領(lǐng)取的905.33萬元并未用于工程支出，283萬元鋼材款已計入代某的支出，200萬元的保證金由鄭某某交納，故三筆款項均不應(yīng)計入。三、原審判決法律適用錯誤。合伙收入扣除合伙支出和對外債務(wù)530余萬元，實際為虧損。按照相關(guān)法律的規(guī)定，退伙時應(yīng)分割合伙投入的財產(chǎn)和合伙積累的財產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)債務(wù)，現(xiàn)原審判決準予代某退出合伙和分割合伙財產(chǎn)，而不分擔(dān)合伙債務(wù)，導(dǎo)致由代華和鄭首昌承擔(dān)合伙虧損。因代某是震新公司的授權(quán)委托人及建設(shè)工程相關(guān)資質(zhì)的持有人，準予代某退伙將導(dǎo)致代華、鄭某某無法與景升公司結(jié)算，故不應(yīng)準予其退伙。鄭某某依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第十一項之規(guī)定申請再審。

代華提交意見稱：鄭某某所述屬實，應(yīng)當(dāng)再審本案。

代某辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

鄭某某向本院提交了以下證據(jù)材料：1.西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民終666號民事判決，擬證明尚有合伙債務(wù)未結(jié)清，原審判決準予代某退伙，影響代華、鄭某某的利益。2.震新公司出具的企業(yè)法人授權(quán)委托書及公證書[（2014）彭證民字第968號]，擬證明代某是震新公司的授權(quán)委托人及建設(shè)工程相關(guān)資質(zhì)的持有人，準予代某退伙導(dǎo)致代華、鄭某某無法與發(fā)包方結(jié)算。3.《協(xié)議書》《承諾》，擬證明代華、代某除與鄭某某合伙外，二人還合伙經(jīng)營水泥購銷業(yè)務(wù)。4.西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民終167號民事判決，擬證明代某在與代華、鄭某某合伙期間，與代華存在其它經(jīng)濟往來，且用于抵償商品混凝土款666.14萬元的是代華的應(yīng)收賬款，不應(yīng)計入代某的支出。5.民事答辯狀及四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初351號民事判決，擬證明代華從代某處領(lǐng)取的905.33萬元并未全部用于工程支出，其中的373萬元用于代某、代華二人合伙的其他事項，還證明用于抵償商品混凝土款666.14萬元的應(yīng)收賬款屬代華所有，不應(yīng)計入代某的支出。6.文成公主項目收款匯總表及文成公主項目付款審批表等，擬證明文成公主項目收入為4762.7萬元。7.鄭某某返還文成公主項目收款匯總表、付款憑證、收條等，擬證明將從景升公司收到的款項轉(zhuǎn)回給該公司指定的財務(wù)人員尹杞元、賴艷茹、李友明。本院認為，第三組證據(jù)所欲證明的事實與本案不具有關(guān)聯(lián)性，第四組證據(jù)與待證事實不具有關(guān)聯(lián)性，第五組證據(jù)中與待證事實相關(guān)聯(lián)的是代華的單方陳述，第六組證據(jù)的真實性無法確定，故本院對第三、四、五、六組證據(jù)不予采信；對第一、二、七組證據(jù)，本院在后評述。

本院認為，根據(jù)鄭某某的再審申請，本案再審審查的重點是：一、準予代某退伙是否妥當(dāng)；二、原審判決對合伙收入及代某已收款項總額的認定是否正確；三、原審判決對代某的投入和支出總額的認定是否正確；四、原審是否違反法定程序。本院分析評述如下:

一、關(guān)于準予代某退伙是否妥當(dāng)?shù)膯栴}。原審判決認為三人合伙承建的工程已全部完工，合伙事項已完成，準予代某退伙并不會損害其他合伙人的利益，故準予退伙。鄭某某主張代某系震新公司的授權(quán)委托人及建設(shè)工程相關(guān)資質(zhì)持有人，準予其退伙將導(dǎo)致代華與鄭某某無法與景升公司結(jié)算。本院認為，案涉施工合同系鄭某某代表震新公司與景升公司就文成公主項目簽訂，即說明并非只有代某能代表震新公司與景升公司接洽，代某退出合伙并不影響合伙體對外的結(jié)算,原審基于合伙事項已完成而準予代某退伙并無不當(dāng);退伙并不免除代某的后合同義務(wù)，在具備清算條件時,代某依然有協(xié)助代華、鄭某某完成合伙體清算的義務(wù)。因此，鄭某某的該項申請再審事由無事實和法律依據(jù)。因代某是否系震新公司的授權(quán)委托人及建設(shè)工程相關(guān)資質(zhì)持有人與本案無必然關(guān)系，故對證據(jù)二不作為再審新證據(jù)采信。

二、關(guān)于原審判決對合伙收入及代某已收款項總額的認定是否正確的問題。《關(guān)于<文成公主>大型實景劇場配套商業(yè)街及配套管理用房建設(shè)項目合伙人結(jié)算約定》載明：“……并委托由鄭某某作為代表與發(fā)包方簽訂了施工合同……三、約定后續(xù)工程款結(jié)算方式方案及額度調(diào)整的接洽商談只由鄭某某出面與發(fā)包方對接（必要時可請求震新公司出面洽談）。對鄭某某（或震新公司）與工程發(fā)包方達成的工程款結(jié)算方案、協(xié)議和工程款結(jié)算結(jié)果代某、代華均予以認可。但對重大事項和重大額度的表態(tài)鄭某某需要與代某和代華事先通氣。四、約定由鄭某某個人按工程款結(jié)算總價的3%直接提成作為鄭某某個人所支配，由鄭某某包干負責(zé)工程接洽、商談、簽約及施工過程中的一切禮儀、請客、招待及差旅費等一切開支費用，此項包干少不退多不補?！庇纱丝梢?，鄭某某對合伙項目起主導(dǎo)作用，理應(yīng)對合伙事務(wù)中的財務(wù)收支票據(jù)規(guī)范管理，而鄭某某卻在產(chǎn)生糾紛后將其已經(jīng)簽過字的報銷箋撕毀，導(dǎo)致在一審中，鑒定機構(gòu)無法核算合伙利潤，在此情況下，一審判決依據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬和代某、代華、鄭某某的單方申報確認合伙收支，實為不得已之法，鄭某某雖有異議，但系其個人原因?qū)е聼o法核算合伙利潤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此方式可能存在的核算結(jié)果不準確等后果。鄭某某主張從景升公司收取的款項已經(jīng)按照該公司的指示轉(zhuǎn)給該公司財務(wù)人員尹杞元、賴艷茹、李友明，但轉(zhuǎn)款憑條上顯示的收款人并非此三人，且不能確定此三人的身份和所轉(zhuǎn)款項的用途，故鄭某某的該項再審主張依據(jù)不足?；诖?，本院對第七組證據(jù)不予采信。鄭某某還主張歸屬于F地塊的收入1942萬元不應(yīng)計入合伙收入中，但其未舉證證明F地塊非合伙事項的一部分，故鄭某某的該項主張依據(jù)也不足。至于西藏消防總隊食堂項目收入和西藏民族飯店外墻項目收入，鄭某某并未舉證證明原審判決對此有何具體錯誤，故本院不予支持。對于代某已收回的款項，原審判決認定代某收回1593.1007萬元，鄭某某主張代某另從鄭某某處領(lǐng)取250萬元，還從西藏三興門窗有限責(zé)任公司處領(lǐng)取了435萬元，此兩筆款項應(yīng)計入代某的收入，對此，一審判決認定此兩筆款項的發(fā)生時間早于個人收入?yún)R總表的簽訂時間，現(xiàn)鄭某某再次主張此兩筆款項應(yīng)計入代某的收入中，但并未舉示證據(jù)證明此兩筆款項未包含在1593.1007萬元中，故本院對其主張亦不予支持。

三、關(guān)于原審判決對代某的投入和支出總額的認定是否正確問題。對于代某的投入，鄭某某主張原審判決認定的1350萬元與代某所主張的各項投入之和不相吻合，且原審判決認定的各項投入均不符合實際情況。本院認為，鄭某某的該項主張不成立。其一，在《關(guān)于西藏工程項目三人協(xié)商方案》中，三方確認代某的投入為1350萬元，鄭某某理應(yīng)認可，且代某在原審中舉證證明了該1350萬元的組成，雖各項投入之和與《關(guān)于西藏工程項目三人協(xié)商方案》中所確定的1350萬元相差38.33萬元，但代某對此差額作了合理解釋，即35萬元計入代華的支出，另放棄3.33萬元，故可以排除不合理之處。其二，代某向代華支付的工程材料款905.33萬元由三方在《墊資收入?yún)R總表》中確認，僅憑代華的陳述不足以否定《墊資收入?yún)R總表》的真實性，故對鄭某某的該項主張不予支持。其三，鄭某某提出285萬元（實為248萬元）的鋼材款不應(yīng)既計入代某的投入又計入代某的支出，該主張符合情理，但雙方協(xié)商將此筆款項計入投入之中，并無不當(dāng)，只是在代某的支出中不應(yīng)再計入。其四，鄭某某主張履約保證金200萬元由其支付，但其并未舉證證明，本院不予支持。對于代某的支出，鄭某某主要對其中的666.14萬元提出異議，認為此筆款項系代華用其個人對西藏重義商品混凝土有限責(zé)任公司的應(yīng)收賬款抵償三人就文成公主項目對該公司的應(yīng)付賬款，故應(yīng)計入代華而非代某的支出中，鄭某某的該項主張無事實依據(jù)。此外，鄭某某還對計入代某支出的248萬元的鋼材款提出異議。如上所述，雙方已協(xié)商將248萬元鋼材款計入代某的投入，就不應(yīng)再計入代某的合伙支出，原審判決將其計入，導(dǎo)致裁判結(jié)果出現(xiàn)偏差，即鄭某某、代華多退還代某投入資金248萬元。但是，從現(xiàn)有證據(jù)看，合伙收入9897.5425萬元減去合伙支出8137.007萬元（三人申報的支出之和8385.007萬元減去代某的多計支出248萬元）及西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民終666號民事判決所確定的對外債務(wù)360.1萬元，尚有盈余1400.4355萬元，代某應(yīng)分得466.82萬元。此466.82萬元抵扣原審判決所多退還的248萬元，代某還可收回部分收益，鑒于案涉合伙項目未能清算的主要責(zé)任在鄭某某且未最終清算，本院認為該事由不足以啟動再審。如上所述，即便將西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民終666號民事判決所確定的對外債務(wù)360.1萬元計入合伙支出中亦不影響本案結(jié)論，故對證據(jù)一不予采信。

四、關(guān)于原審程序是否違法的問題。代某雖在一審中將判令代某退出與鄭某某、代華之間的合伙關(guān)系變更為判令解除代某與鄭某某之間的合伙關(guān)系，但一審、二審均按變更前的訴訟請求審理，鄭某某亦是圍繞此請求作答辯，且兩項訴訟請求對于代某要求退還合伙投入款項的實體訴請并無實質(zhì)性區(qū)別，故原審法院審理變更之前的訴訟請求，并無不當(dāng)。投入款項和投入資金所代表的意思一致，原審判決判令鄭某某、代華退還投入資金并非超越訴訟請求，故對代某的該項再審主張不予支持。因景升公司、震新公司、德安水利水電公司并非本案的當(dāng)事人，且與本案不具有利害關(guān)系，無追加其為第三人的理由，原審法院未予追加并無不當(dāng)。

綜上，鄭某某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第四項、第十一項規(guī)定的情形。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：

駁回鄭某某的再審申請。

審判長　黃　年

審判員　王海峰

審判員　葛洪濤

二〇一九年五月二十日

法官助理馬玲

書記員廖燕