中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉洋，該公司董事長。

委托訴訟代理人：尹義鋒，山東博翰源律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：梁俊一，山東博翰源律師事務(wù)所律師。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)∶韓某某，男。

委托訴訟代理人：黨同皓，山東墨班律師事務(wù)所律師。

一審被告、二審上訴人：山東正大建筑工程有限公司，住所地山東省滕某市南沙河鎮(zhèn)駐地益康大道路東。

法定代表人：李蕊，該公司執(zhí)行董事。

萬通公司申請再審稱，(一)二審判決對D8#樓房屋面積實測報告不予采信沒有事實和法律依據(jù)。萬通公司二審中提交的D8#樓房屋面積實測報告是房屋產(chǎn)權(quán)登記部門辦理產(chǎn)權(quán)登記時做出的實測報告，D8#樓的建筑面積應(yīng)當(dāng)以該測繪報告為準(zhǔn)。雖然按照測繪規(guī)范，建筑工程中有些工程面積不計入房屋登記面積，但不計入登記面積的相關(guān)工程量均己具體計算和體現(xiàn)到各個子項目工程量中，已計人工程總造價。(二)二審判決完全采納鑒定報告沒有事實和法律依據(jù)。1.鑒定報告應(yīng)依據(jù)招標(biāo)圖紙與實際圖紙工程量及設(shè)計變更工程量超過5%范圍外的據(jù)實結(jié)算（扣除讓利率），而非依據(jù)“投標(biāo)報價工程量”與“實際圖紙工程量”進(jìn)行對比確認(rèn)是否超過5%范圍。2.鑒定報告子目計算時有明顯傾向性，增加時按高的單價計算，減少時卻按低的單價計算。（三）二審判決對質(zhì)保金計算存在錯誤。二審法院認(rèn)為(2017)魯民終1791號民事裁定書與本案無關(guān)，按照工程總造價減去甲供材后計算質(zhì)保金錯誤，應(yīng)按照工程總造價進(jìn)行計算。（四）二審判決對鋼筋用量進(jìn)行調(diào)整沒有依據(jù)，明顯偏袒韓某某一方。（五）二審判決適用法律錯誤。1.認(rèn)定萬通公司與正大公司之間施工合同有效，僅認(rèn)定韓某某與正大公司簽署的承包合同無效，卻適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工合同糾紛解釋》）第二條錯誤。2.《建工合同糾紛解釋》第十七條、第十八條是合同有效前提下對逾期付款利息如何確定的規(guī)定，二審判決認(rèn)定韓某某與正大公司之間合同無效，又依據(jù)該條款判決支付利息屬適用法律錯誤。綜上,萬通公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規(guī)定申請再審。

韓某某提交答辯意見稱，萬通公司的再審申請缺乏事實與法律依據(jù)，請求予以駁回。

根據(jù)萬通公司再審申請書載明的事實和理由，本院對以下問題進(jìn)行審查：

（一）關(guān)于二審判決依據(jù)鑒定結(jié)論確定D8#樓的結(jié)算面積是否正確。本院認(rèn)為，根據(jù)已查明的事實，正大公司系根據(jù)萬通公司招標(biāo)文件的要求，以D11#樓作為單位工程進(jìn)行投標(biāo)報價，故根據(jù)當(dāng)事人對鑒定報告中結(jié)算面積的異議，鑒定機(jī)構(gòu)在其鑒定報告補(bǔ)充說明中指出：D8#樓結(jié)算面積應(yīng)按D11#樓招標(biāo)時面積組成的計算規(guī)則計算。經(jīng)計算D8#樓結(jié)算面積為4680平方米，與鑒定報告結(jié)算面積4680平方米相等不調(diào)整。萬通公司認(rèn)為D8#樓的房屋面積實測報告是房屋產(chǎn)權(quán)登記部門登記時對該樓做出的，該樓結(jié)算面積應(yīng)以實測報告為準(zhǔn)（4193.12平方米）。對此，本院認(rèn)為，該實測報告系依萬通公司單方委托，由滕某市方圓房地產(chǎn)測繪中心于2012年12月做出的，且依測繪規(guī)范測算出的建筑面積并不完全等同于案涉實際施工面積，故萬通公司再審申請時關(guān)于依照D8#樓房屋面積實測報告來計算該樓結(jié)算面積的主張不能成立。二審判決依據(jù)鑒定結(jié)論，按照D11#樓招標(biāo)時面積組成的計算規(guī)則確定D8#樓的結(jié)算面積并無不當(dāng)。

（二）關(guān)于二審判決采納鑒定報告中的調(diào)增（減）是否適當(dāng)。本院認(rèn)為，根據(jù)合同約定，“合同價款根據(jù)中標(biāo)進(jìn)行簽訂，竣工結(jié)算時招標(biāo)圖紙與實際圖紙工程量及設(shè)計變更工程量的±5%范圍的不予調(diào)整，±5%范圍外按實結(jié)算（扣除讓利率）”，萬通公司招標(biāo)時要求正大公司承建的D8#樓依據(jù)D11#樓投標(biāo)報價，鑒定機(jī)構(gòu)按照投標(biāo)報價工程量與實際圖紙工程量進(jìn)行對比確認(rèn)是否超過5%范圍并沒有違反合同約定。對于鑒定報告中子目計算調(diào)增（減）依據(jù)，鑒定機(jī)構(gòu)在報告中均明確了其計算依據(jù)，并在原審中對當(dāng)事人的相關(guān)異議也進(jìn)行了答復(fù)，萬通公司認(rèn)為部分子目調(diào)整存在問題，但并未提供證據(jù)予以證明，本院對其主張不予支持。

（三）關(guān)于二審判決確定的質(zhì)保金計算基數(shù)是否正確。萬通公司認(rèn)為“付款至95%（扣甲供材）”的含義是95%的付款包含甲供材，質(zhì)保金應(yīng)以工程總造價為基數(shù)而不是扣除甲供材后的工程價款進(jìn)行計算，本院認(rèn)為，從合同專用條款26關(guān)于“……竣工結(jié)算完成后28日內(nèi)撥至結(jié)算審計值的95%（扣甲供材），留5%作為保修金，保修期滿2年后28天付保修金50%……”的約定中，尚無法得出結(jié)算審計值95%的付款包含甲供材，5%的質(zhì)保金應(yīng)以工程總造價為基礎(chǔ)計算的結(jié)論。故二審判決以扣除甲供材后的工程款為基數(shù)計算質(zhì)保金符合合同約定，萬通公司主張應(yīng)以工程造價為基礎(chǔ)計算質(zhì)保金缺乏合同依據(jù)，本院不予支持。

（四）關(guān)于二審判決對鋼筋用量進(jìn)行調(diào)整是否正確。鑒定機(jī)構(gòu)以D11#樓為標(biāo)準(zhǔn)，測算出D8#樓與D11#樓每平方米鋼筋含量的差量，并按照合同約定扣除了±5%的不調(diào)整量，最終計算出因D8#樓實際施工中鋼筋用量增加導(dǎo)致的造價增加數(shù)目。原審法院根據(jù)鑒定數(shù)據(jù)，認(rèn)定鋼筋用量屬于應(yīng)當(dāng)調(diào)增的范圍，符合合同約定和客觀實際，并無不當(dāng)。

（五）關(guān)于二審判決適用法律是否錯誤?！督üず贤m紛解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。正大公司與翠湖天地D8#樓項目部簽訂的《建筑安裝工程經(jīng)濟(jì)責(zé)任承包合同書》無效，韓某某對案涉工程進(jìn)行了實際施工，并經(jīng)竣工驗收合格。韓某某請求參照上述合同約定支付工程價款，符合上述規(guī)定，對此，二審判決適用法律正確?！督üず贤m紛解釋》第十七條規(guī)定，“當(dāng)事人對欠付工程價款利息標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”；第十八條規(guī)定，“利息從應(yīng)付工程價款之日計付”。萬通公司、正大公司欠付工程款，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)利息損失，二審根據(jù)上述規(guī)定判決其支付利息適用法律正確。綜上，萬通公司再審申請時認(rèn)為二審判決適用法律錯誤的主張不能成立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　張純

審判員　　萬挺

審判員　　潘杰

二〇一九年三月二十二日

法官助理王淵