中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：劉洋，該公司董事長。

委托訴訟代理人：尹義鋒，山東博翰源律師事務所律師。

委托訴訟代理人：梁俊一，山東博翰源律師事務所律師。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)∶劉某某，男。

委托訴訟代理人：黨同皓，山東墨班律師事務所律師。

一審被告、二審上訴人：山東正大建筑工程有限公司，住所地山東省滕某市南沙河鎮(zhèn)駐地益康大道路東。

法定代表人：李蕊，該公司執(zhí)行董事。

萬通公司申請再審稱，(一)二審判決對D4#、D5#樓房屋面積實測報告不予采信沒有事實和法律依據(jù)。萬通公司二審中提交的D4#、D5#樓房屋面積實測報告是房屋產權登記部門辦理產權登記時做出的實測報告，該兩樓建筑面積應以該實際測繪報告為準。即使按照鑒定報告測算面積，兩幢樓的面積增加額不超過5%，按照合同約定工程款不應進行調增。(二)二審判決完全采納鑒定報告沒有事實和法律依據(jù)。1.鑒定報告應依據(jù)招標圖紙與實際圖紙工程量及設計變更工程量超過5%范圍外的據(jù)實結算（扣除讓利率），而非依據(jù)“投標報價工程量”與“實際圖紙工程量”進行對比確認是否超過5%范圍。2.鑒定報告子目計算時有明顯傾向性，增加時按高的單價計算，減少時卻按低的單價計算。（三）二審判決對質保金計算存在錯誤。二審法院認為(2017)魯民終1791號民事裁定書與本案無關，按照工程總造價減去甲供材后計算質保金錯誤，應按照工程總造價進行計算。（四）二審判決對鋼筋用量進行調整沒有依據(jù)，明顯偏袒劉某某一方。（五）二審判決適用法律錯誤。1.認定萬通公司與正大公司之間施工合同有效，僅認定劉某某與正大公司簽署的承包合同無效，卻適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建工合同糾紛解釋》）第二條錯誤。2.《建工合同糾紛解釋》第十七條、第十八條是合同有效前提下對逾期付款利息如何確定的規(guī)定，二審判決認定劉某某與正大公司之間合同無效，又依據(jù)該條款判決支付利息屬適用法律錯誤。綜上,萬通公司依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規(guī)定申請再審。

劉某某提交答辯意見稱，萬通公司的再審申請缺乏事實與法律依據(jù)，請求予以駁回。

根據(jù)萬通公司再審申請書載明的事實和理由，本院對以下問題進行審查：

（一）關于二審判決依據(jù)鑒定結論確定D4#、D5#樓的結算面積是否正確。本院認為，根據(jù)已查明的事實，正大公司系根據(jù)萬通公司招標文件的要求，以D11#樓作為單位工程進行投標報價，D4#、D5#樓的投標報價是按照D11#樓每平方米單價計算作出的。故根據(jù)當事人對鑒定報告中結算面積的異議，鑒定機構在其鑒定報告補充說明中，將D4#、D5#樓的結算面積調整為按照D11#樓招標時面積組成的計算規(guī)則進行測算，與實際情況相符，并無不當。萬通公司認為D4#、D5#樓的房屋面積實測報告是房屋產權登記部門登記時對該兩樓做出的，該兩樓結算面積應以實測報告為準（D4#為4223.34平方米,D5#為4417.98平方米）。對此，本院認為，該實測報告系由萬通公司單方委托，由滕某市方圓房地產測繪中心于2012年11月做出的，且依測繪規(guī)范測算出的建筑面積并不完全等同于案涉實際施工面積，故萬通公司再審申請時關于依照D4#、D5#樓房屋面積實測報告來計算該兩樓結算面積的主張不能成立。同時，按照D11#樓面積計算規(guī)則，鑒定機構將D4#、D5#樓結算面積分別增至4627.99平方米和4867.14平方米（比鑒定報告中分別增加了147.99平方米和187.14平方米），萬通公司認為即使按照鑒定機構最終核定的面積，兩幢樓的面積增加不超過5%，按照合同約定不應調增。本院認為，該結算面積的增加系因計算規(guī)則的差別引起，并不屬于合同約定中“招標圖紙與實際圖紙工程量及設計變更工程量的±5%范圍的不予調整”的范疇，故萬通公司的該項主張亦不能成立。綜上，二審判決依據(jù)鑒定結論，按照D11#樓招標時面積組成的計算規(guī)則確定D4#、D5#樓的結算面積并無不當。

（二）關于二審判決采納鑒定報告中的調增（減）是否適當。本院認為，根據(jù)合同約定，“合同價款根據(jù)中標進行簽訂，竣工結算時招標圖紙與實際圖紙工程量及設計變更工程量的±5%范圍的不予調整，±5%范圍外按實結算（扣除讓利率）”，萬通公司招標時要求正大公司承建的D4#、D5#樓依據(jù)D11#樓投標報價，鑒定機構按照投標報價工程量與實際圖紙工程量進行對比確認是否超過5%范圍并沒有違反合同約定。對于鑒定報告中子目計算調增（減）依據(jù)，鑒定機構在報告中均明確載明了其計算依據(jù)，并在原審中對當事人的相關異議也進行了答復，萬通公司認為部分子目調整存在問題，但并未提供證據(jù)予以證明，本院對其主張不予支持。

（三）關于二審判決確定的質保金計算基數(shù)是否正確。萬通公司認為“付款至95%（扣甲供材）”的含義是95%的付款包含甲供材，質保金應以工程總造價為基數(shù)而不是扣除甲供材后的工程價款進行計算，本院認為，從合同專用條款26關于“……竣工結算完成后28日內撥至結算審計值的95%（扣甲供材），留5%作為保修金，保修期滿2年后28天付保修金50%……”的約定中，尚無法得出結算審計值95%的付款包含甲供材，5%的質保金應以工程總造價為基礎計算的結論。故二審判決以扣除甲供材后的工程款為基數(shù)計算質保金符合合同約定，萬通公司主張應以工程造價為基礎計算質保金缺乏合同依據(jù)，本院不予支持。

（四）關于二審判決對鋼筋用量進行調整是否正確。鑒定機構以D11#樓為標準，測算出D4#、D5#樓與D11#樓每平方米鋼筋含量的差量，并按照合同約定扣除了±5%的不調整量，最終計算出因D4#、D5#樓實際施工中鋼筋用量增加導致的造價增加數(shù)目。原審法院根據(jù)鑒定數(shù)據(jù)，認定鋼筋用量屬于應當調增的范圍，符合合同約定和客觀實際，并無不當。

（五）關于二審判決適用法律是否錯誤?！督üず贤m紛解釋》第二條規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。正大公司與翠湖天地D4#、D5#樓項目部簽訂的《建筑安裝工程經(jīng)濟責任承包合同書》無效，劉某某對案涉工程進行了實際施工，并經(jīng)竣工驗收合格。劉某某請求參照上述合同約定支付工程價款，符合上述規(guī)定，對此，二審判決適用法律正確。《建工合同糾紛解釋》第十七條規(guī)定，“當事人對欠付工程價款利息標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”；第十八條規(guī)定，“利息從應付工程價款之日計付”。萬通公司、正大公司欠付工程款，理應承擔相應利息損失，二審根據(jù)上述規(guī)定判決其支付利息適用法律正確。綜上，萬通公司再審申請認為二審判決適用法律錯誤的主張不能成立。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　　張純

審判員　　萬挺

審判員　　潘杰

二〇一九年三月二十二日

法官助理王淵