（2019）最高法民申1001號

再審申請人（一審被告、二審上訴人）：江西建工第三建筑有限責任公司，住所地江西省南昌市西湖區(qū)北京西路**。

法定代表人：張小平，該公司董事長兼總經理。

委托訴訟代理人：江祥忠，江西策源律師事務所律師。

委托訴訟代理人：葉佳偉，江西策源律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：楊某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省進賢縣。

委托訴訟代理人：馮建高，江蘇國諾律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：李應華，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省豐城市。

一審被告、二審上訴人：陳其干，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省南昌縣。

一審第三人：沛縣御源房地產開發(fā)有限公司，住，住所地江蘇省沛縣河口鎮(zhèn)人民路北側/div>

法定代表人：董憲輝，該公司總經理。

再審申請人江西建工第三建筑有限責任公司（以下簡稱三建公司）因與被申請人楊某某、李應華，一審被告、二審上訴人陳其干，一審第三人沛縣御源房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱御源公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服江西省高級人民法院（以下簡稱江西高院）（2018）贛民終501號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結。

三建公司申請再審稱，原審判決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定的情形，應予再審。請求：1.撤銷江西高院（2018）贛民終501號民事判決，駁回楊某某、李應華的訴訟請求；2.本案的所有訴訟費用由楊某某、李應華承擔。事實與理由：一、江西高院（2018）贛民終501號民事判決認定楊某某、李應華為實際施工人沒有證據(jù)證明。案涉一系列證據(jù)明確表明實際施工人為陳其干，實際完成施工的系楊發(fā)良、寧懷春、周忠海、張克武、甑中勝等班組，楊某某、李應華實際上僅僅是陳其干與實際施工班組之間的中介人。二、江西高院認定陳其干系三建公司的項目經理沒有證據(jù)證明。案涉的《建設工程施工合同》第三部分專用條款第7項明確記載熊偉為項目經理。陳其干系實際承包人，江西高院認定陳其干為三建公司的項目經理無任何依據(jù)，這也與其認定陳其干與三建公司屬掛靠關系相矛盾。三、江西高院認定陳其干系掛靠三建公司承接了涉案工程，又認定陳其干代理三建公司與楊某某、李應華簽訂了《清包合同》，陳其干的行為對三建公司構成表見代理，既無事實依據(jù)又無法律根據(jù)，邏輯混亂。（一）陳其干等合伙人與楊某某、李應華簽訂的《清包合同》上加蓋的三建公司印章，系《清包合同》簽訂方偽造加蓋，對此三建公司從不知情，楊某某、李應華也沒有任何證據(jù)證明三建公司曾經使用過該印章。（二）陳其干取消楊某某、李應華的清包資格，直接組織施工班組施工并最終完成項目施工，屬于陳其干承包范圍內的經營自主權的問題，與三建公司無關。（三）陳其干與楊某某、李應華簽訂《清包合同》的行為，不構成對三建公司的表見代理行為。四、江西高院（2018）贛民終501號民事判決以公平原則判決三建公司承擔連帶責任，于法無據(jù)。江西高院根據(jù)三建公司與陳其干簽訂的《工程施工內部承包合同》《補充協(xié)議》《協(xié)議書》約定內容認定陳其干與三建公司不屬承包關系而是掛靠關系，因法律規(guī)定掛靠行為違法，連帶責任必須有法律的明確規(guī)定，故陳其干與三建公司不存在對楊某某、李應華承擔連帶付款責任的基礎。五、江西高院（2018）贛民終501號民事判決認定江西省南昌市中級人民法院（2016）贛01民初287號民事判決不違反級別管轄規(guī)定，屬適用法律錯誤。

本院經審查認為，三建公司的申請再審理由不能成立，具體分析如下：

一、關于二審對楊某某、李應華是訴爭工程實際施工人的認定是否錯誤的問題

首先，根據(jù)本案一審、二審查明的事實，御源公司作為本案案涉工程的發(fā)包人，將其所開發(fā)的龍源觀邸1、2、3、Ｓ2＃樓及人防地庫工程承包給三建公司。雖然陳其干與三建公司簽訂的《工程施工內部承包合同》《補充協(xié)議》《協(xié)議書》，明確約定陳其干作為項目經理承包三建公司承接的案涉工程，但實際上陳其干并非三建公司員工，二者并不存在勞動關系，故雙方名為內部承包，實為借用資質，符合掛靠法律關系的特征。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，陳其干作為沒有施工資質的自然人，借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承包工程，《工程施工內部承包合同》《補充協(xié)議》《協(xié)議書》應認定為無效。

其次，無論合同還是實際施工中楊某某、李應華均應認定為實際施工人。第一，根據(jù)《清包合同》的約定，陳其干將訴爭工程中的勞務全部轉包給楊某某、李應華，由楊某某、李應華負責提供施工設備、部分施工材料和全部勞務，陳其干本人并未實際組織施工。三建公司雖主張實際完成施工的系楊發(fā)良、寧懷春、周忠海、張克武、甑中勝等班組，但施工班組應為實際施工人組織的施工隊伍，并非實際施工人。《鋼筋班合同》（與周忠海簽訂）《架子班合同》《木工承包協(xié)議》《鋼筋班合同》（與楊發(fā)良簽訂）中雖載明甲方為三建公司，但甲方簽字均由甲方委托人楊某某簽署。第二，寧懷春出具的《鄭重聲明》中楊某某作為監(jiān)督人簽字，可證明楊某某在施工過程中對施工班組的行為履行監(jiān)管職責。李光榮向李應華、楊某某發(fā)送退場通知、2014年5月24日李應華等作出的《承諾書》、陳其干與李應華、楊某某確認工程量的行為以及向李應華、楊某某支付工程款的行為均可相互印證，形成完整的證據(jù)鏈，二審法院據(jù)此認定李應華、楊某某為訴爭工程的實際施工人并無不當。三建公司該項再審申請理由不能成立。

二、關于二審認定陳其干與楊某某、李應華簽訂《清包合同》，對三建公司構成表見代理，并判決三建公司承擔連帶清償責任是否錯誤的問題

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。首先，陳其干具體負責案涉工程的施工組織活動，案涉工程系三建公司施工的工程，且三建公司作為訴爭工程的名義承包人，已向發(fā)包人御源公司請求支付訴爭工程的工程款。其次，在龍源觀邸項目部處罰單、御源公司及監(jiān)理單位處罰單等證據(jù)中陳其干均于項目經理欄處簽字，并加蓋三建公司簽章，對外足以使人相信陳其干在案涉工程中的身份為三建公司的項目經理，楊某某、李應華有理由認為陳其干是代表三建公司與其訂立案涉《清包合同》。最后，現(xiàn)本案中未有證據(jù)證明楊某某、李應華在與陳其干簽訂《清包合同》時，知曉陳其干并未獲得三建公司代理權，二者之間實際系掛靠法律關系故原審認定陳其干的行為構成表見代理并無不當。故二審法院基于公平原則，判決被掛靠單位三建公司對陳其干尚欠楊某某、李應華的訴爭工程款本息承擔連帶清償責任并無不當，三建公司該項再審申請事由不成立。

三、關于二審對本案未違反級別管轄的認定是否屬于再審審查事由的問題

本院認為，管轄錯誤并非《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的法定再審事由，本院對二審是否違反級別管轄的認定依法不予審查。

綜上所述，三建公司申請再審的理由不成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款的規(guī)定，裁定如下：

駁回江西建工第三建筑有限責任公司的再審申請。

審判長　何　君

審判員　張　華

審判員　張愛珍

二〇一九年四月二十九日

法官助理鐘麗丹

書記員于露