中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：車士華，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：王振華，北京德恒（烏魯木齊）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：薛鵬，新疆天雪律師事務所律師。

再審申請人（一審原告、二審上訴人）：巴州俊發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司。住所地：新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒市巴音東路8號（薩依巴格市場正門對面）二樓。

法定代表人：馬海燕，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：張良，新疆星河律師事務所律師。

委托訴訟代理人：郭群，新疆星河律師事務所律師。

東方大地公司申請再審稱，原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明，適用法律確有錯誤，具體理由如下：

一、原審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明

第一，東方大地公司在履行《新疆庫爾勒市水岸名都花園房地產(chǎn)項目合作開發(fā)協(xié)議書》（以下簡稱《合作開發(fā)協(xié)議》）過程中不存在違約行為。最高人民法院（2013）民一終字第110號民事判決已經(jīng)認定俊發(fā)公司為違約方，并判決俊發(fā)公司賠償東方大地公司違約金2000000元，確定了俊發(fā)公司的違約責任及過錯賠償責任。原審判決認定東方大地公司存在根本違約的認定與上述判決相悖，沒有事實依據(jù)。東方大地公司依據(jù)最高人民法院（2013）民一終字第110號民事判決起訴要求俊發(fā)公司承擔違約賠償責任于法有據(jù)。

第二，東方大地公司在訴訟過程中不存在惡意訴訟及訴前財產(chǎn)保全錯誤的事實。1.原審判決推定東方大地公司在2010年起訴時要求繼續(xù)履行合同并增加訴訟請求存在主觀惡意，缺乏事實依據(jù)。因為東方大地公司在起訴過程中變更訴訟請求屬于根據(jù)案件實際情況合理行使訴權。2.本案為因申請訴前財產(chǎn)保全損害責任糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》確定的過錯責任原則，東方大地公司不應承擔任何賠償責任，俊發(fā)公司未舉證證實東方大地公司在訴訟及財產(chǎn)保全過程中存在主觀惡意并造成了其實際損失，俊發(fā)公司也沒有任何證據(jù)證實其實際損失數(shù)額以及與東方大地公司存在因果關系。3.東方大地公司以合作項目繼續(xù)履行進行利益估算具有事實依據(jù)，符合法律規(guī)定，東方大地公司依據(jù)訴訟請求向法院申請訴前財產(chǎn)保全合法有據(jù)。原審法院忽視東方大地公司可得利益的訴求，推定東方大地公司存在惡意和主觀過錯，沒有依據(jù)。

第三，二審判決未以鑒定報告作為損失賠償?shù)囊罁?jù)正確，但其以申請保全金額為基數(shù)，以減去生效判決支持金額后的差額以及相應利息作為損失計算的標準存在錯誤。東方大地公司僅在第一次申請保全時采取了查封措施，第二次法院僅作出裁定而未向相關房屋土地管理部門送達，亦未采取查封措施，二審判決以所有查封的面積認定俊發(fā)公司無法銷售房產(chǎn)與客觀事實不符?？“l(fā)公司主張的借貸資金沒有用于合作項目，而是由俊發(fā)公司的實際控制人用作他途，原審判決認定借款和融資系用于合作項目，沒有事實依據(jù)。

二、原審判決適用法律確有錯誤

二審判決沒有采納任何證據(jù)就認定東方大地公司在保全中存在主觀惡意，客觀歸責。二審判決僅按照東方大地公司的訴訟請求和判決結果之間的差額為基礎計算利息來核定俊發(fā)公司的損失，沒有法律依據(jù)。

綜上，請求撤銷一、二審判決，駁回俊發(fā)公司的訴訟請求，一、二審案件受理費由俊發(fā)公司承擔。

俊發(fā)公司答辯稱，東方大地公司濫用訴權，其申請財產(chǎn)保全時存在主觀惡意，東方大地公司明知其未履行《合作開發(fā)協(xié)議》，不享有項目權益分配，卻提起訴訟，不斷增加訴訟標的額并申請查封俊發(fā)公司商品房預售許可證，侵犯了俊發(fā)公司的合法權益，金田價格評估事務所有限公司（以下簡稱金田價格評估公司）作出的**田價估字（2016）第001號《價格鑒定報告書》（以下簡稱《價格鑒定報告書》）合法有效，應予以采信。

俊發(fā)公司申請再審稱，二審判決判令東方大地公司賠償俊發(fā)公司經(jīng)濟損失4579247.34元沒有事實及法律依據(jù)，具體理由如下：

第一，本案系因保全申請錯誤引發(fā)的訴訟賠償，按照民事過錯歸責原則，由過錯方承擔責任。東方大地公司因申請錯誤導致?lián)p失發(fā)生，應承擔相應過錯賠償責任。金田價格評估公司接受法院委托，依法進行評估，所作出的《價格鑒定報告書》應作為認定俊發(fā)公司實際損失的依據(jù)。二審判決未采信《價格鑒定報告書》沒有事實與法律依據(jù)。

第二，俊發(fā)公司的實際損失是指因房產(chǎn)被查封不能銷售，不能回籠資金，而向多家貸款公司借款產(chǎn)生的巨額利息損失，以及房產(chǎn)被查封期間商品房價格下跌而造成的差價損失?？“l(fā)公司在財產(chǎn)被保全期間共計向四家小額貸款公司借款12筆，金額高達31000000元，累計產(chǎn)生借款利息40580000元，年利率遠高于6.4%。二審判決認定的利息損失7632078.90元遠低于俊發(fā)公司的實際損失，且沒有考慮商品房價格下跌損失。此外，二審判決認定俊發(fā)公司承擔40%的房產(chǎn)銷售不出去的風險，沒有事實與法律依據(jù)。

綜上，請求撤銷一、二審判決，判令東方大地公司賠償因申請財產(chǎn)保全錯誤給俊發(fā)公司造成的損失9720000元，一、二審案件受理費由東方大地公司承擔。

東方大地公司答辯稱，東方大地公司與俊發(fā)公司合作開發(fā)合同一案中，俊發(fā)公司應承擔本案糾紛的主要責任，東方大地公司向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（以下簡稱新疆高院）提起訴訟系依法行使權利。最高人民法院的兩份生效判決已確認俊發(fā)公司在該糾紛中的違約及過錯賠償責任，東方大地公司的訴訟行為不構成惡意訴訟。東方大地公司申請訴前財產(chǎn)保全系依法定程序進行，本案對俊發(fā)公司房屋預售權的查封為活封，并未直接影響到被查封財產(chǎn)的價值貶損。東方大地公司的訴訟請求與法院最終判決所支持的請求之間的差額不應作為認定東方大地公司財產(chǎn)保全行為存在過錯的依據(jù)。金田價格評估公司不具備損失鑒定資質(zhì)，其出具的《價格鑒定報告書》鑒定依據(jù)不充分，鑒定報告不具有客觀真實性，不應被采信。本案中，俊發(fā)公司并未提供有效證據(jù)證實東方大地公司的保全申請行為存在過錯以及該過錯導致俊發(fā)公司財產(chǎn)遭受損失，其訴訟請求應依法駁回。

俊發(fā)公司向新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴，請求：1.判令東方大地公司賠償俊發(fā)公司因申請保全錯誤造成的損失9720000元；2.本案訴訟費由東方大地公司承擔。

一審法院查明：2009年4月15日，俊發(fā)公司與東方大地公司簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》，就共同開發(fā)“水岸名都”房產(chǎn)項目達成共識。雙方在履行該協(xié)議中因東方大地公司未按協(xié)議約定完成前期出資而引發(fā)糾紛。2009年11月，俊發(fā)公司將東方大地公司起訴至新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒市人民法院，請求解除《合作開發(fā)協(xié)議》并支付2000000元違約金。東方大地公司提出管轄權異議并于2010年3月將俊發(fā)公司起訴至北京市通州區(qū)人民法院，請求解除與俊發(fā)公司簽訂的《合作開發(fā)協(xié)議》，判令俊發(fā)公司賠償損失并承擔違約責任，訴請標的為16655000元。同年4月16日，俊發(fā)公司就東方大地公司在北京市通州區(qū)人民法院起訴一案提出管轄權異議后，東方大地公司變更其訴請，將原訴請中的損失9770000元變?yōu)?3770000元，訴請標的提高到20655000元。最終兩案因管轄權異議問題確定由新疆高院合并審理。

2011年4月，東方大地公司向新疆高院提出訴前財產(chǎn)保全申請，要求對俊發(fā)公司20655000元的財產(chǎn)采取保全措施。

2011年5月，新疆高院以（2011）新立保字第1號民事裁定書，裁定凍結俊發(fā)公司銀行存款20655000元，不足部分則查封、扣押相應數(shù)額的其他財產(chǎn)。2011年5月4日，新疆高院向庫爾勒市房產(chǎn)局送達（2011）新立保字第1號《協(xié)助執(zhí)行通知書》，查封俊發(fā)公司位于庫爾勒市交通東路環(huán)島北側“水岸名都”項目全部319套（面積為35248.73m2）的房屋預售許可?？“l(fā)公司對該保全查封措施向新疆高院申請復議后，新疆高院于2011年6月3日作出（2011）新立保字第1號《解除查封通知書》和《協(xié)助通知書》，解除了對上述319套房屋預售許可的查封保全，變更為查封100套總面積為12316.70m2的房屋預售許可。

在新疆高院審理期間，俊發(fā)公司一審本訴請求為：解除《合作開發(fā)協(xié)議》；判令東方大地公司承擔違約責任并支付違約金2000000元。東方大地公司一審反訴請求為：判令俊發(fā)公司繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》；向東方大地公司交付建筑住宅面積35000m2（價值44100000元），判令俊發(fā)公司承擔違約責任并支付違約金2000000元。

東方大地公司基于其變更后的訴訟請求，在2011年4月訴前保全俊發(fā)公司20655000元銀行存款或相應價值財產(chǎn)的基礎上，申請新疆高院繼續(xù)對俊發(fā)公司價值25445000元的財產(chǎn)予以保全。新疆高院于2011年7月22日以（2011）新民一初字第4-1號民事裁定書，裁定凍結俊發(fā)公司銀行存款25445000元，不足部分則查封、扣押相應數(shù)額的其他財產(chǎn)。

2012年9月18日，經(jīng)俊發(fā)公司申請，新疆高院作出（2011）新民一初字第4-2號民事裁定書，解除對俊發(fā)公司6158m2（50套）房屋產(chǎn)權的查封。

2013年2月，新疆高院作出（2011）新民一初字第4號民事判決：解除雙方《合作開發(fā)協(xié)議》；駁回俊發(fā)公司2000000元違約金的訴訟請求，駁回東方大地公司全部訴訟請求。該案一審判決后，東方大地公司不服提起上訴，最高人民法院于2013年11月作出（2013）民一終字第110號終審判決，改判支持東方大地公司2000000元違約金的訴訟請求，并確認就合同解除后實際投入款項的返還及損失賠償問題，由東方大地公司另尋法律途徑解決。最高人民法院作出（2013）民一終字第110號終審判決后，新疆高院于2013年12月對俊發(fā)公司被查封的50套房產(chǎn)中的45套予以解封。剩余5套房產(chǎn)現(xiàn)已由東方大地公司申請執(zhí)行完畢。

2014年，東方大地公司就投資款的返還及損失賠償?shù)葐栴}再次向新疆高院起訴俊發(fā)公司。其訴訟請求為：1.判令俊發(fā)公司返還投資款4850277.20元；2.賠償投資損失9700554.40元；3.支付上述金額的同期貸款利息至實際支付之日止，暫計5000000元；4.支付違約金利息至實際給付之日止，暫計600000元。2015年11月，新疆高院作出（2014）新民一初字第2號民事判決，判決俊發(fā)公司給付東方大地公司3584500元及利息并駁回東方大地公司的其他訴訟請求。東方大地公司不服該一審判決，向最高人民法院提出上訴。2016年2月最高人民法院二審作出（2016）最高法民終82號民事判決書，判決駁回上訴，維持原判。

一審法院根據(jù)俊發(fā)公司的申請于2016年2月2日委托金田價格評估公司對“因房產(chǎn)保全造成的損失”作為鑒定標的進行鑒定。該鑒定機構出具了《價格鑒定報告書》，鑒定結論為：一、2011年5月10日至2011年6月3日，保全俊發(fā)公司的房產(chǎn)共計319套，總面積35248.73m2，期間所承擔的利息為787125.00元。其中：庫爾勒市阜融小額貸款有限公司（以下簡稱阜融小額貸款公司）的利息為290500元；二、2011年6月3日至2012年9月18日保全俊發(fā)公司的房產(chǎn)共計100套，總面積為12316.70m2，期間所承擔的利息為5792800元（其中小額貸款公司的利息為3248700元）；三、2012年9月18日至2013年12月18日保全俊發(fā)公司房產(chǎn)共計50套，總面積為6156.98m2，期間所承擔的利息為1666200元（其中小額貸款公司的利息為500000元）；四、2014年1月13日至2015年1月12日，保全俊發(fā)公司名下位于庫爾勒市人民東路的房產(chǎn)共計8套，總面積為1157.69m2，期間所承擔的利息為238940元；五、2012年9月18日至2013年12月18日，保全俊發(fā)公司的房產(chǎn)50套，總面積6156.98m2，根據(jù)庫爾勒市房管部門公布的2014年與2013年商品房的平均銷售差價為200.50元/m2；總價差為1234475元。合計因保全中給俊發(fā)公司造成的損失為9719540元。

鑒于東方大地公司對該鑒定結論提出異議，一審法院通知鑒定人員到庭接受質(zhì)詢，并要求鑒定機構提供《鑒定委托函》、損失計算依據(jù)、方法及相關說明材料。該鑒定機構出具書面補充說明如下：1.按照委托內(nèi)容要求，由于保全造成該公司成本增加故此采用成本法計算其損失；2.根據(jù)保全房產(chǎn)的數(shù)量及時間，分三個時間段，分別計算出銀行貸款利息和小額貸款利息為其造成的損失金額；3.保全位于人民東路的房產(chǎn)8套按保全期間銀行貸款利息計算。

一審法院認為，本案是基于俊發(fā)公司與東方大地公司雙方合作開發(fā)合同糾紛訴訟，因東方大地公司申請財產(chǎn)保全而引發(fā)的案件。雙方當事人爭議的焦點為：一、東方大地公司訴訟保全的行為是否存在錯誤或是重大過失；二、如存在錯誤或是重大過失，如何賠償損失及賠償數(shù)額如何認定和計算。

首先，關于東方大地公司訴訟保全的行為是否存在錯誤或是重大過失的問題。一審法院認為，本案案由為申請訴前財產(chǎn)保全損害責任糾紛，屬于一般侵權糾紛案。東方大地公司應否承擔責任取決于是否符合侵權行為的構成要件：即是否存在主觀故意或重大過失、損害結果、因果關系。東方大地公司在前后長達7年的頻繁保全、解封、再保全、再解封過程中，致使俊發(fā)公司資金賬戶被凍結。因預售許可被保全，俊發(fā)公司所開發(fā)的房產(chǎn)無法銷售，資金不能及時回籠，無法向銀行償還貸款，而以開發(fā)的房產(chǎn)抵押向小額貸款公司高息借款，而抵押房產(chǎn)又被保全，導致公司無法正常經(jīng)營，給俊發(fā)公司造成的損失是已客觀發(fā)生的損害事實，這種損失可能遠遠超過俊發(fā)公司所舉證的同期銀行貸款利息損失。其損害結果和因果關系是顯而易見的。至于東方大地公司申請訴訟保全的行為是否有錯誤或重大過失，現(xiàn)行法律規(guī)定過于原則，司法實踐中也存在不同的判斷。一審法院認為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”的規(guī)定，人民法院對申請人提出的財產(chǎn)保全申請進行形式審查，即只要財產(chǎn)保全申請的范圍沒有超過申請人訴訟請求的范圍時，其保全申請一般都會得到法院的批準，故訴訟保全申請是否得到人民法院準許并出具裁定并非判斷申請人主觀上有無過錯的依據(jù)；其次，財產(chǎn)保全申請在實體上是否正確，無法在法院作出財產(chǎn)保全裁定時進行判定，而只能在法院終審判決中得到驗證，也即如果財產(chǎn)保全申請人的訴訟請求全部得到終審法院的支持，其依據(jù)訴訟請求范圍提出的財產(chǎn)保全申請在實體上是合理的、合法的，否則，無論是申請人的訴訟請求被法院生效裁判全部駁回或部分駁回，均說明申請人的訴訟保全申請合法性和合理性并不充分。再次，申請財產(chǎn)保全的目的是為了保證人民法院作出的判決能夠得到有效執(zhí)行，《中華人民共和國民事訴訟法》同時對申請錯誤的法律后果作出了明確規(guī)定，規(guī)定當事人申請財產(chǎn)保全需提供擔保，目的在于使被申請人可能因保全錯誤而遭受的損失切實得到賠償。按照權利與義務相適應原則，申請人享有相關民事強制措施利益的同時，也應承擔可能面臨的風險責任。申請人在申請財產(chǎn)保全時，不僅要對其訴訟請求能否得到法院支持這一訴訟風險進行判斷，還要權衡可能因申請錯誤所承擔的法律責任，慎重決定是否有必要或在多大范圍內(nèi)申請財產(chǎn)保全。東方大地公司基于雙方《合作開發(fā)協(xié)議》及實際履約的客觀事實，反復變更增加訴訟請求，與最終判決支持的結果應當是可以預見的。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條的規(guī)定，既是對被申請人合法權益的保護，同時也賦予申請保全的當事人一定的謹慎義務，防止權利濫用。最后，人民法院對于訴訟保全申請實行形式審查，即使俊發(fā)公司在其資金、房產(chǎn)被凍結后及時提出異議，因相關案件尚未審結，雙方的實體權利義務尚未得到最終確認，通過訴訟保全異議的形式審查得到救濟的可能性相對較小?；谝陨戏治觯Y合最高人民法院（2013）民一終字第110號民事判決書最終判決的數(shù)額和東方大地公司申請的保全數(shù)額，二者相差懸殊，東方大地公司的絕大部分訴訟請求被人民法院生效裁判駁回。東方大地公司作為申請人，通過保全房屋預售許可，限制俊發(fā)公司處分財產(chǎn)并給俊發(fā)公司造成不必要重大負擔的主觀意圖是明顯的，保全行為與損害結果具有直接因果關系，其侵權行為成立，俊發(fā)公司訴請東方大地公司承擔賠償責任的請求成立，予以支持。東方大地公司以其不存在惡意訴訟和錯誤保全行為，也未造成俊發(fā)公司損失的抗辯理由不成立，不予采納。鑒于生效的最高人民法院（2013）民一終字第110號民事判決書中已確認了本案俊發(fā)公司在該糾紛中的違約責任及過錯賠償責任，東方大地公司提起訴訟并申請訴訟保全有部分事實依據(jù)，俊發(fā)公司對此亦有過錯，依法亦應承擔相應的責任，東方大地公司對其錯誤保全行為造成的后果應承擔主要責任。

其次，對于賠償數(shù)額如何認定和計算的問題。一審法院認為，根據(jù)俊發(fā)公司的訴請及保全措施的具體時間，結合鑒定報告及鑒定人員在一審庭審中接受質(zhì)詢和庭后出具書面補充報告的具體情況說明，《價格鑒定報告書》所做鑒定報告是以俊發(fā)公司同期向銀行貸款實際產(chǎn)生的利息為依據(jù)計算的利息損失。該鑒定結論應當作為考量本案實際損失的定案依據(jù)。東方大地公司稱案涉鑒定報告與本案無關聯(lián)性，不應作為定案依據(jù)的抗辯主張不成立，一審法院不予采納。

綜上所述，一審法院判決：一、東方大地公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償俊發(fā)公司經(jīng)濟損失6803678元(9719540×70%=6803678)；二、駁回俊發(fā)公司的其他訴訟請求。一審案件受理費79840元、評估費100000元，合計179840元，由俊發(fā)公司承擔53952元，由東方大地公司承擔125888元。

東方大地公司與俊發(fā)公司均不服上述判決，向新疆高院提起上訴?？“l(fā)公司上訴請求：1.請求依法改判，支持俊發(fā)公司一審訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費由東方大地公司承擔。東方大地公司上訴請求：1.依法撤銷（2017）新28民初1號民事判決并改判駁回俊發(fā)公司的訴訟請求；2.本案一、二審訴訟費由俊發(fā)公司承擔。

新疆高院另查明：1.最高人民法院（2013）民一終字第110號民事判決書載明，“在合作協(xié)議履行過程中，東方大地公司為此項目先后支付15筆投資款共計7764500元，同時分3次轉回投資款4180000元，實際投資3580000元……在案涉項目施工過程中，東方大地公司未支付任何工程款，亦未籌措開發(fā)項目所需其他資金……2009年11月18日，案涉工程進入冬季停工期。東方大地公司再未支付投資款，且將工作人員撤出項目部。俊發(fā)公司單方籌措資金繼續(xù)進行項目施工。2011年8月4日，俊發(fā)公司對項目工程現(xiàn)狀進行公證拍照，證明工程已經(jīng)基本完工。在該案訴訟期間，項目已辦理了商品房預售手續(xù)，對外進行了銷售?！?.金田價格評估公司的《價格評估機構資質(zhì)證書》載明其執(zhí)業(yè)范圍為：價格評估及當事人委托的涉訴訟財物價格評估。3.俊發(fā)公司在一審提交的12份借款合同中，借款人為俊發(fā)公司的借款合同共4份，共計10500000元，其中向阜融小額貸款公司借款1500000元，期限：2011年9月26日至2012年3月25日；向第二師天潤典當有限公司借款3次，借款均為3000000元，借款期限均為2014年12月17日至2015年6月16日。其余借款合同的借款人均為自然人，并非是俊發(fā)公司。

新疆高院對一審法院查明的事實予以確認。

新疆高院認為，本案的爭議焦點為：一、東方大地公司是否應當承擔賠償責任；二、如應承擔賠償責任，賠償數(shù)額應當如何確定。

首先，關于東方大地公司訴前財產(chǎn)保全申請是否存在錯誤，是否應向俊發(fā)公司承擔賠償責任的問題。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規(guī)定“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！必敭a(chǎn)保全制度的設立目的是為了保護當事人的合法權益和保證將來人民法院生效的裁判文書得以執(zhí)行。從財產(chǎn)保全損害賠償?shù)男再|(zhì)看，該類損害賠償屬于侵權損害賠償。財產(chǎn)保全的申請人基于過錯原則承擔保全錯誤的賠償責任。因財產(chǎn)保全引起的損害賠償案件，應當適用《中華人民共和國侵權責任法》規(guī)定的過錯責任歸責原則，在申請人對財產(chǎn)保全錯誤存在故意或重大過失的情況下，應當認定屬于申請有錯誤。新疆高院認為，財產(chǎn)保全申請人東方大地公司存在主觀過錯，構成申請錯誤。理由如下：1.東方大地公司申請財產(chǎn)保全的數(shù)額為46100000元，而生效判決僅支持了東方大地公司2000000元違約金的訴訟請求，之間相差44100000元、22倍之多。2.東方大地公司多次變更訴訟請求。2010年3月23日東方大地公司向北京市通州區(qū)人民法院起訴，要求判令解除雙方簽訂的《合作開發(fā)協(xié)議》，俊發(fā)公司支付違約金2000000元、賠償損失9770000元并退還4885000元投資款，2010年4月增加訴訟請求要求賠償損失為13770000元。后該案因管轄原因，北京市通州區(qū)人民法院將該案移送至新疆高院，2011年4月，東方大地公司向新疆高院提出保全俊發(fā)公司20650000元財產(chǎn)的申請。2011年5月東方大地公司提出反訴，要求判令俊發(fā)公司繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》，向其交付住宅面積35000㎡（價值44100000元）；判令俊發(fā)公司承擔違約責任，支付違約金2000000元。3.從雙方履行《合作開發(fā)協(xié)議》的過程來看，東方大地公司違反合同約定，僅投入3580000元，2009年冬季撤出工地，在案涉項目施工過程中，東方大地公司未支付任何工程款，亦未籌措開發(fā)項目所需其他資金，俊發(fā)公司自籌資金用于項目施工建設，工程也即將完工，東方大地公司在其明知合同已經(jīng)解除，無繼續(xù)履行的事實和法律依據(jù)，并擅自撤離工地，構成根本違約的前提下，卻依然提出繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》，俊發(fā)公司向其交付房產(chǎn)的反訴請求，并分兩次申請人民法院保全了俊發(fā)公司相應訴訟請求數(shù)額的財產(chǎn)。綜上，東方大地公司未盡到誠信善意的注意義務，致使其訴訟請求范圍與人民法院生效判決之間產(chǎn)生了不合理的偏差，該差額范圍內(nèi)的財產(chǎn)保全申請有錯誤，致使俊發(fā)公司已經(jīng)辦理了預售手續(xù)的商品房無法銷售，由此給俊發(fā)公司造成了損害，東方大地公司理應予以賠償。一審法院認定東方大地公司的財產(chǎn)保全申請構成對俊發(fā)公司的損害正確，二審法院予以維持。

其次，關于賠償數(shù)額如何確定的問題。東方大地公司申請查封的房產(chǎn)價值遠遠超出了人民法院生效判決支持的數(shù)額，其錯誤申請查封行為已造成了損害結果。根據(jù)查明的事實，俊發(fā)公司作為商品房項目公司，在完成土地開發(fā)、商品房工程竣工驗收、取得銷售房屋的預售許可證的情況下，銷售房產(chǎn)盈利成為其主要的目的。因案涉房產(chǎn)被查封無法銷售，使俊發(fā)公司喪失了交易機會，直接造成銷售房款的利息損失，亦間接導致俊發(fā)公司資金無法回籠、無法按期繳納稅款、無法償還到期債務等不利后果，確已對俊發(fā)公司造成了損害后果。東方大地公司應當予以賠償。

1.對《價格鑒定報告書》不予采信。理由如下：首先，法院委托對保全房產(chǎn)的損失進行鑒定，而金田價格評估公司并無財產(chǎn)損失鑒定的資質(zhì)，且其作出的是價格鑒定書；其次，金田價格評估公司以俊發(fā)公司提交的12份小額貸款合同的利息確定為保全財產(chǎn)的損失缺乏依據(jù)。且該12份貸款合同中僅有4份合同的借款人為俊發(fā)公司，其中共計9000000元的3份合同借款日期為2014年12月17日，而本案所涉的房產(chǎn)已于2013年12月解封，以解封后一年的借款合同及非俊發(fā)公司借款的借款合同來確定保全財產(chǎn)損失的數(shù)額無事實和法律依據(jù)。綜上，《價格鑒定報告書》不能作為本案確定財產(chǎn)損失的依據(jù)。

2.關于俊發(fā)公司實際損失數(shù)額，考慮到俊發(fā)公司在查封時的銷售情況及可實際融資額度等綜合因素，酌定以保全財產(chǎn)數(shù)額46100000元減去生效判決數(shù)額2000000元，共計44100000元，按中國人民銀行同期貸款利率承擔相應的利息損失44100000元x6.40%÷365天x987天（2011年4月26日查封日至2013年12月18日解封日）=7632078.90元為基數(shù)，同時考慮受“市場因素、銷售進度”的影響，超生效判決標的查封的房產(chǎn)即使沒有被查封，也存在40%左右的房產(chǎn)賣不出去的可能，該部分風險損失應由俊發(fā)公司自負，因此酌情判決東方大地公司承擔60%的利息損失，即4579247.34元。

本案再審期間，俊發(fā)公司向本院提交財務憑證、轉款憑證復印件四組，意圖證明俊發(fā)公司在房屋被查封以后，資金鏈斷裂，向四家小額貸款公司貸款，所借貸款項全部用于工程項目開發(fā)的事實。東方大地公司質(zhì)證認為，原審訴訟期間俊發(fā)公司已經(jīng)取得上述四組證據(jù)材料卻未提交，上述證據(jù)不屬于再審新證據(jù)。上述四組證據(jù)全部為復印件，對證據(jù)的真實性不予認可。此外，上述四組證據(jù)均系俊發(fā)公司的內(nèi)部記賬憑證，對其證明內(nèi)容不予認可。

本院經(jīng)審查認為，俊發(fā)公司再審期間所提交證據(jù)均為復印件，真實性無法核實。上述證據(jù)均形成于本案二審庭審結束之前，俊發(fā)公司未能就其逾期提供證據(jù)說明理由，亦未能證明其存在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百八十八條規(guī)定的因客觀原因在庭審結束之后才發(fā)現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)現(xiàn)而無法取得或者在規(guī)定的期限內(nèi)不能提供的情形，上述證據(jù)均不屬于法律規(guī)定的新證據(jù)。從證據(jù)的內(nèi)容及證明對象審查，四組證據(jù)均系俊發(fā)公司內(nèi)部款項開支材料，不能證明東方大地公司申請保全存在過錯以及俊發(fā)公司因此而遭受損失，本院對上述證據(jù)不予采信。

本院再審查明的事實與原審法院查明的事實一致。

在財產(chǎn)保全侵權損害賠償案件中，判斷保全申請人是否具有過錯，應當根據(jù)保全申請人在起訴當時的條件下，其為保障訴求的實現(xiàn)做出的反應(申請財產(chǎn)保全)是否盡到了理性人的必要注意義務。本案原審判決認定東方大地公司構成保全侵權的主要依據(jù)是東方大地公司“反復變更增加訴訟請求”存在“限制俊發(fā)公司處分財產(chǎn)并給俊發(fā)公司造成不必要重大負擔的主觀意圖”以及保全數(shù)額與生效判決最終支持的數(shù)額之間存在較大差距。因此，判斷東方大地公司申請保全的行為是否具有過錯，不僅應當考慮人民法院的裁判結果與東方大地公司訴訟請求之間存在的差額及其程度，還應當結合案件訴訟請求的提出基礎與變化情況、保全請求提出的數(shù)額與變化情況、被保全人是否有機會和可能以保全財產(chǎn)的替換或另行擔保而自我救濟等方面進行綜合考察。

首先，關于東方大地公司主觀上是否存在故意或過失等“過錯”情形。

第一，東方大地公司訴訟請求的變更是否具有合理依據(jù)，訴訟請求以及相關財產(chǎn)保全的提出是否存在因故意或者過失而侵害俊發(fā)公司財產(chǎn)權益的情形。本案基礎合同爭議審理期間，東方大地公司兩次變更訴訟請求。其一，東方大地公司在北京市通州區(qū)人民法院起訴時根據(jù)其損失增加相應的賠償數(shù)額；其二，東方大地公司請求繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》，并針對其反訴請求增加相應賠償數(shù)額。

從本案基礎合同爭議的訴訟主張及標的額的形成及變化過程考察，本案《合作開發(fā)協(xié)議》于2009年4月15日簽訂后，2009年11月6日，東方大地公司即向俊發(fā)公司發(fā)函要求辦理前期開發(fā)手續(xù)并對工程進行驗收?？“l(fā)公司于2009年11月11日起訴東方大地公司要求解除協(xié)議并支付2000000元違約金。2010年3月23日，東方大地公司在北京市通州區(qū)人民法院起訴俊發(fā)公司，要求解除《合作開發(fā)協(xié)議》，由俊發(fā)公司賠償其損失及承擔違約責任，損失包括投入款4885000元，損失9770000元，違約金2000000元，訴訟標的額共計16655000元。2010年4月27日，東方大地公司變更訴訟請求，起訴主張的損失數(shù)額由9770000元增加為13770000元，訴訟標的額增至20655000元。后上述兩案由新疆高院合并審理后，2011年4月，東方大地公司即向新疆高院申請訴前財產(chǎn)保全，保全金額為變更后的訴訟標的額20655000元。以上訴訟請求變化的情形可以說明，東方大地公司的訴訟標的額在向北京市通州區(qū)人民法院提起訴訟期間已經(jīng)確定，東方大地公司有權依據(jù)《合作開發(fā)協(xié)議》的相關約定，選擇其權利實現(xiàn)路徑，提出具有初步證據(jù)支撐的訴訟請求。其在新疆高院一審審理期間仍然以20655000元為基礎申請財產(chǎn)保全，應當認定屬于保證己方訴訟請求未來可以執(zhí)行的合理保全安排。在新疆高院合并審理之前發(fā)生的訴訟標的額增加不應認定為“反復變更增加訴訟請求”。

2011年5月14日，新疆高院應東方大地公司的申請，就總額為20655000元的訴訟請求對319套房屋采取保全措施。東方大地公司在一審過程中提起反訴,請求繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》，俊發(fā)公司向東方大地公司交付價值44100000元的住宅面積35000㎡，賠償違約金2000000元，訴訟標的額變更為46100000元。東方大地公司在以提出反訴的方式增加請求數(shù)額25445000元的同時，申請新疆高院對增加的請求部分采取保全措施。其后，新疆高院裁定凍結俊發(fā)公司銀行存款25442000元，以上增加保全的部分并未與第一次保全中就總額為20655000元的訴訟請求查封319套房屋預售許可發(fā)生關聯(lián)。本院認為，在人民法院沒有對案件爭議做出最終判斷之前，當事人基于自己對案件事實的理解，提出具有合理事實基礎的訴訟請求，屬于正當行使訴訟權利的行為。根據(jù)原審查明的事實，2011年8月4日案涉工程基本完工。東方大地公司反訴請求繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》的時間在工程完工之前，其請求繼續(xù)履行案涉協(xié)議具有事實基礎。原審判決認定東方大地公司起訴要求繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》存在惡意，缺乏事實依據(jù)。

綜上，東方大地公司兩次訴訟請求的變更均具有合理依據(jù)。基礎合同糾紛發(fā)生之前，當事人雙方雖然各自以書面通知或訴訟的方式表示不再履行協(xié)議，但在人民法院依法作出最終生效判斷以前，案涉協(xié)議應當解除或者繼續(xù)履行并無定論。東方大地公司在雙方發(fā)生爭議并向人民法院提起訴訟后（因管轄權異議，本案一審法院受理前），依法申請對案涉財產(chǎn)采取訴前財產(chǎn)保全措施，主要目的在于維護其合同項下利益的未來實現(xiàn)。東方大地公司在申請訴前財產(chǎn)保全時，具有相應的其認為能支持其訴訟主張的《合作開發(fā)協(xié)議》等依據(jù)，申請保全的財產(chǎn)金額并未超出訴訟請求的數(shù)額，財產(chǎn)保全數(shù)額以滿足其權利實現(xiàn)為目的與限度，已經(jīng)盡到一般訴訟參與人在申請財產(chǎn)保全時的合理注意義務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！笨“l(fā)公司主張東方大地公司申請訴前財產(chǎn)保全行為存在過錯，應當承擔舉證責任。本案現(xiàn)有證據(jù)不足以認定東方大地公司具有通過財產(chǎn)保全手段損害俊發(fā)公司財產(chǎn)權利的故意或申請財產(chǎn)保全行為存在過失。

第二,關于本案基礎合同的裁判結果與東方大地公司是否存在過錯的關系及判斷問題。原審判決認為，東方大地公司申請財產(chǎn)保全的數(shù)額為46100000元，而生效判決僅支持了東方大地公司2000000元違約金的訴訟請求，訴訟請求范圍與人民法院生效判決之間產(chǎn)生了不合理的偏差，該訴訟請求差額范圍內(nèi)的財產(chǎn)保全申請有錯誤，并以此作為判斷東方大地公司申請財產(chǎn)保全存在過錯的依據(jù)。本院認為，案件裁判結果僅應當作為考察“過錯”情形的參考因素而非唯一因素。案件爭議當事方的法律知識、法律分析與法律判斷能力各不相同，在提起訴訟當時對案件裁判結果的預判能力也各有差異，當事人對訴爭事實和權利義務的判斷未必與法院裁判的最終結果一致。如果僅以保全申請人的訴訟請求是否得到法院支持做為判斷申請保全是否存在過錯的唯一依據(jù)，并以訴訟請求與人民法院生效判決之間的差值確認財產(chǎn)保全申請人過錯的有無與過錯程度，實際上否定了對申請人主觀因素的考察，容易導致以最終裁判結果來判斷保全申請人是否構成侵權的結果歸責。原審判決在俊發(fā)公司沒有充分證據(jù)證明東方大地公司存在故意或過失的情況下，以法院生效判決僅支持東方大地公司訴訟請求的一部分作為判斷其訴前財產(chǎn)保全申請錯誤的主要依據(jù)，對保全申請人設定了過于嚴苛的注意義務，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》對于保全制度的立法目的，亦不利于實現(xiàn)訴訟保全制度保障未來生效裁判文書得以執(zhí)行的制度功能。東方大地公司有關原審判決按照訴訟請求和判決結果之間存在差額認定東方大地公司在保全中存在主觀惡意存在錯誤的主張成立,本院予以支持。

第三，關于東方大地公司在《合作開發(fā)協(xié)議》項下的履約事實與保全過錯認定的關系。原審判決認定，東方大地公司違反合同約定，僅投入3580000元，在案涉項目施工過程中未支付任何工程款，亦未籌措開發(fā)項目所需其他資金。工程即將完工時，東方大地公司明知案涉合同已經(jīng)解除，沒有繼續(xù)履行的事實和法律依據(jù)的情況下，擅自撤離工地，構成根本違約。但東方大地公司仍然主張繼續(xù)履行《合作開發(fā)協(xié)議》，并分兩次申請人民法院保全了俊發(fā)公司相應訴訟請求數(shù)額的財產(chǎn)，東方大地公司未盡到其誠信善意的注意義務。本院認為，對“過錯”的判斷應當嚴格限定在“保全申請”的范圍和時段，基礎合同項下是否存在違約行為與保全申請是否存在過錯是兩個不同問題,不應將合同履行階段的過錯與保全申請階段的過錯相互混淆。東方大地公司申請訴前財產(chǎn)保全，其是否存在以及明知自身存在不積極履行《合作開發(fā)協(xié)議》項下義務的根本違約行為，并不是判斷其是否有權申請財產(chǎn)保全的先決條件。東方大地公司是否履行了《合作開發(fā)協(xié)議》項下的合同義務也不是判斷其保全申請是否具有過錯的基礎。原審判決以基礎合同項下是否存在違約行為判斷東方大地公司保全申請是否存在過錯認定事實不當，本院予以糾正。

綜上，原審判決僅僅依據(jù)對東方大地公司“反復變更增加訴訟請求”的片面認定即得出東方大地公司意欲以保全行為達致“限制俊發(fā)公司處分財產(chǎn)”的目的并進而推導出“給俊發(fā)公司造成不必要重大負擔的主觀意圖”，其認定的基本事實缺乏證據(jù)證明。本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明東方大地公司訴訟請求的變更以及相關財產(chǎn)保全的提出存在過錯。

其次，關于俊發(fā)公司主張的損失與財產(chǎn)保全之間的因果關系以及計算依據(jù)問題。

人民法院采取保全措施，會使財產(chǎn)被保全的當事一方不能自由地對被保全的財產(chǎn)進行事實上或法律上的處分。但是，損失是否因保全行為產(chǎn)生，損失與保全行為之間是否具有因果關系是財產(chǎn)保全損害民事責任是否成立的判斷基礎。

原審判決認定東方大地公司未盡到注意義務，給俊發(fā)公司造成了商品房無法銷售的客觀損害，并依據(jù)申請保全數(shù)額與生效判決支持數(shù)額之間的差異為基數(shù)計算并判令東方大地公司承擔60%的利息損失。本院認為，案涉房屋在保全期間僅被限制了相關的處分權利，保全期間，俊發(fā)公司并未申請變更保全方式或者以提供擔保的方式申請解除保全措施?？“l(fā)公司雖然主張案涉房屋存在未能銷售的損失，但其未能證明被保全房屋開始銷售時間以及因保全導致房屋無法銷售或延遲銷售的具體情形。本案沒有證據(jù)可以證明被保全的房屋在被保全的時間段內(nèi)必然可以完成銷售，也沒有證據(jù)可以證明保全行為是導致房屋無法出售結果的唯一原因。在沒有證據(jù)可以證明在被保全的時間段內(nèi)可以完全售出并回籠資金的前提下，俊發(fā)公司以被保全的房屋完全可以售出為前提主張損失缺乏事實依據(jù)。此外，俊發(fā)公司提交的損失計算依據(jù)中包含其向小額貸款公司借款的利息，金田價格評估公司在進行損失評估時，在分段計算319套房屋未能銷售產(chǎn)生的損失同時，一并將上述借款利息納入價格評估范圍?？“l(fā)公司雖然主張以上述房屋不能銷售而導致對外融資的利息作為保全行為導致的損失，但不能證明保全行為與相關融資利息損失之間的因果關系?！秲r格鑒定報告書》在假定案涉商品房在保全期間可以全部售出的前提下，以俊發(fā)公司未能售出商品房而對外借款的利息作為基本鑒定依據(jù)，缺乏對商品房實際銷售狀況的考量，本院不予采信。

從新疆高院采取保全措施的內(nèi)容審查，2011年5月14日，新疆高院應東方大地公司的申請，就總額為20655000元的訴訟請求查封319套房屋預售許可。后經(jīng)俊發(fā)公司復議，2011年6月3日，新疆高院即解除其中219套房屋的查封。2012年9月18日，再經(jīng)俊發(fā)公司申請，新疆高院又解除對50套房屋的查封。2013年12月，新疆高院對剩余查封的50套房屋中的45套解封，其余5套東方大地公司已經(jīng)執(zhí)行完畢。以上事實可以說明，東方大地公司按照提出保全申請之前已經(jīng)固定的訴訟請求數(shù)額20655000元提出保全申請，案件審理期間，受案法院查封的房產(chǎn)數(shù)量隨著俊發(fā)公司的復議或申請而不斷減少，并未產(chǎn)生增加或擴大俊發(fā)公司損失的情形。

鑒于本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證明房屋保全與房屋銷售可得利益之間以及保全行為與相關融資利息損失之間的因果關系，原審判決對損失結果與保全行為之間的因果關系認定存在錯誤，本院亦予以糾正。

綜上，俊發(fā)公司不能證明東方大地公司申請保全存在過錯，亦不能證明其主張的損失結果與保全行為之間的因果關系，其再審請求不能成立，本院不予支持。東方大地公司的再審請求成立。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2018）新民終235號民事判決以及新疆維吾爾自治區(qū)巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院（2017）新28民初1號民事判決；

二、駁回巴州俊發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司的訴訟請求。

一審案件受理費79840元，二審案件受理費78164.20元，均由巴州俊發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　楊弘磊

審判員　　劉小飛

審判員　　何　波

二〇二〇年四月十五日