被申請人(一審被告、二審被上訴人):寧夏亙元房地產開發(fā)有限公司。住。住所地:寧夏回族自治區(qū)銀川市德勝工業(yè)園區(qū)德勝西路**/div>
法定代表人:馬金明,該公司董事長。
委托訴訟代理人:牛維同,寧夏天盛律師事務所律師。
委托訴訟代理人:王靖城,寧夏天盛律師事務所律師。
再審申請人深圳市中建南方建設集團有限公司寧夏分公司(以下簡稱中建寧夏分公司)因與被申請人寧夏亙元房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱亙元房地產公司)建設工程施工合同糾紛一案,不服寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2017)寧民終134號民事判決,向本院申請再審。本院于2019年3月28日作出(2018)最高法民申3225號民事裁定提審本案。本院依法組成合議庭審理了本案。再審申請人中建寧夏分公司的委托訴訟代理人郭艷、被申請人亙元房地產公司的委托訴訟代理人王靖城到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
中建寧夏分公司申請再審稱,1.撤銷寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2017)寧民終134號民事判決及寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院(2015)銀民初第248號民事判決,依法改判亙元房地產公司支付中建寧夏分公司工程款4207266元及逾期付款利息1009743.84元(計算至款項付清之日止),或依法發(fā)回重審;2.本案一審、二審、再審費用由亙元房地產公司承擔。事實和理由:1.亙元房地產公司應支付中建寧夏分公司工程款4207266元。中建寧夏分公司與亙元房地產公司于2011年1月7日簽訂了《工程施工合同》,由中建寧夏分公司承包銀川香溪美地國奧村景觀(示范區(qū))的土建工程、綠化種植工程、噴泉噴灌工程以及其他附屬工程。工程總面積約1.6萬平方米。工程總價款為6227266.9元。2010年12月至2011年8月,經亙元房地產公司確認增加工程量98萬元。2011年6月13日,國奧村及寧夏回族自治區(qū)首府綠化辦對1.6萬平方米示范綠化區(qū)進行驗收,確認中建寧夏分公司施工的綠化工程已達驗收標準。中建寧夏分公司將案涉工程交付亙元房地產公司使用至今。中建寧夏分公司在一審、二審期間提交的亙元房地產公司案涉工程主管崔晨的《證人證言》、寧夏回族自治區(qū)首府綠化辦及亙元房地產公司負責人簽字的《工程驗收單》、亙元房地產公司負責人王永文出具的《情況說明》、案涉工程量清單《匯總表》、亙元房地產公司認可的《工程簽證單》能夠證明中建寧夏分公司已經按照合同要求完工的事實,不存在訴訟請求無事實依據的情形。2.中建寧夏分公司施工的案涉工程不存在施工方較多,鑒定范圍無法明確的情形。寧夏回族自治區(qū)銀川市綠化養(yǎng)護管理站雖然于2009年、2010年建設養(yǎng)護案涉土地,但是《銀川市綠地認建認養(yǎng)協(xié)議書》《占地面積統(tǒng)計書》及《占地苗木統(tǒng)計清單》顯示,其與中建寧夏分公司所栽種的樹木在樹種及規(guī)格上都存在明顯不同,不存在區(qū)分不開的情形。2011年底,亙元房地產公司因人事變動及分公司解散,對案涉工程不予結算,不繼續(xù)支付工程款,中建寧夏分公司無法繼續(xù)養(yǎng)護。2013年8月20日,亙元房地產公司與國宇嘉寧夏分公司簽訂了維修改造合同,國宇嘉寧夏分公司在一審中提交了《證明》,該公司負責人也出庭作證國宇嘉寧夏分公司是在中建寧夏分公司已完工的工程上進行了為期17天的簡單維修整改工作,國宇嘉寧夏分公司與亙元房地產公司的結算清單對施工范圍和補種樹木有明確記載,不存在和中建寧夏分公司所種植的樹木無法區(qū)分的情形,也不存在二審法院認定的離場至起訴長達四年之久致使無法鑒定的情況。即使存在無法區(qū)分的情形,中建寧夏分公司也多次跟鑒定機構溝通,同意從總工程量中對無法區(qū)分的樹木予以扣減。且除綠化工程外,案涉工程中其他三項土建、噴淋、灌溉等可以單獨進行鑒定,該三項工程預算金額高出亙元房地產公司已支付的工程款300萬元。3.原判決認定2011年3月22日亙元房地產公司向中建寧夏分公司支付5萬元工程款屬認定事實錯誤。2011年3月8日,亙元房地產公司與國宇嘉寧夏分公司簽訂了一份合同價款為5萬元的苗木移植工程協(xié)議書,約定苗木移植費5萬元,亙元房地產公司2011年3月22日支付的是該筆費用,且轉賬憑證明確記載是移植費而非工程款,領款人也不是中建寧夏分公司。一審法院將上述移植費用計入亙元房地產公司與中建寧夏分公司已付工程款,屬認定事實錯誤。二審法院僅以一審時中建寧夏分公司的質證意見作為定案依據,也屬認定事實錯誤。綜上,中建寧夏分公司依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項的規(guī)定,申請再審。
亙元房地產公司辯稱,原判決認定事實及適用法律正確,中建寧夏分公司的再審申請缺乏事實和法律依據,依法應予駁回。1.中建寧夏分公司只完成了部分案涉工程,其提交的證據無法證實其已完成案涉合同約定的工程且工程質量合格的事實。2.案涉工程性質特殊,導致具備鑒定資質的鑒定機構非常少。案涉工程自開工至中建寧夏分公司起訴已經四年之久,且并非由中建寧夏分公司獨立完成,而是由第三方最終完成施工。在此情況下,受委托的鑒定機構明確表示無法鑒定,責任不應歸屬一、二審法院和鑒定機構。3.關于2011年4月15日付款5萬元的性質問題,中建寧夏分公司表述付款時間錯誤,有爭議的應是2011年4月15日付款的5萬元,而不是中建寧夏分公司再審申請時所述2011年3月22日付款的5萬元。在一審庭審時,中建寧夏分公司對亙元房地產公司2011年4月15日向其付款5萬元的證據當庭自認無異議,其后又舉出的證據與本案事實沒有關聯(lián)性。
本院再審認為,根據中建寧夏分公司的再審請求及雙方的辯論意見,本案爭議焦點為中建寧夏分公司對案涉工程是否完成施工以及亙元房地產公司是否欠付工程價款的問題。
中建寧夏分公司與亙元房地產公司于2011年1月7日訂立的《園林綠化建設工程施工合同》系雙方當事人真實意思表示,不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,為有效合同。合同簽訂后中建寧夏分公司投入人力和設備進行施工,亙元房地產公司亦支付部分工程價款,雙方當事人對此事實均無異議,僅對案涉工程是否完工以及是否欠付工程價款問題有爭議。
一般來講,建設工程施工合同糾紛涉及的事實問題專業(yè)性較強,需要由鑒定機構就相關問題提出意見。經當事人申請鑒定后,在選定的鑒定機構無法鑒定的情況下,若當事人對鑒定機構無法鑒定持有異議,為充分保障當事人權利,人民法院可另行委托具備資質的鑒定機構,或者依據舉證責任的分配原則和雙方當事人的過錯程度對全案證據進行分析,進而對案件事實作出認定。
具體到本案,第一,雖然亙元房地產公司主張案涉工程由國宇嘉寧夏分公司完成施工,但國宇嘉寧夏分公司在本案一審時提交證明并當庭陳述:其進場施工時,案涉工程已完成施工,該公司僅是在無施工圖紙的情況下對相關設施進行了修整養(yǎng)護。若結合本案其他證據能夠證實國宇嘉寧夏分公司所述屬實且亙元房地產公司無其他證據予以反駁,依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條、第五條第二款有關舉證責任的規(guī)定,可以對案涉工程是否已經中建寧夏分公司施工完畢進行認定。第二,一審法院依據中建寧夏分公司申請委托寧夏農林科學院園藝研究所對中建寧夏分公司實際完成的工程量和工程造價進行鑒定,后寧夏農林科學院園藝研究所于2016年12月23日以“鑒定標的物中工程施工方較多,鑒定范圍無法明確;提供檢材中缺乏有力依據支持實際發(fā)生工程量和工程造價的評估的進行”為由,依據《司法鑒定程序通則》(已于2016年5月1日廢止)第二十七條第一款第三項、第四項的規(guī)定終止鑒定。在寧夏農林科學院園藝研究所明確表示完成鑒定所需的技術要求超出其技術條件和鑒定能力的情況下,一審法院可再行委托具有相應技術條件和鑒定能力的鑒定機構對本案相關專業(yè)性問題進行鑒定。或者在認為不需要再次鑒定的情況下,按照舉證責任分配,結合案涉證據,作出事實認定。據此,原判決以無法鑒定為由認定中建寧夏分公司承擔舉證不能的法律責任并判決駁回其訴訟請求,屬認定基本事實不清。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第三項規(guī)定,裁定如下:
一、撤銷寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2017)寧民終134號民事判決及寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院(2015)銀民初第248號民事判決;
二、本案發(fā)回寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院重審。
審判長 丁廣宇
審判員 王東敏
審判員 陳紀忠
二〇一九年八月十四日
法官助理呂昕
書記員郭姣
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