再審申請(qǐng)人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）：青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。住所地：青海省西寧市城中區(qū)新城大道****樓**。
再審申請(qǐng)人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：浙江。住所地：浙江省杭州市江干區(qū)九環(huán)路****
法定代表人：樓齊堯，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王正文，北京大成（杭州）律師事務(wù)所律師。
一審第三人：金效東，男，1971年5月19日出生，漢族，住浙江省東陽市，現(xiàn)住青海省西寧市城**。
再審申請(qǐng)人青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱臨峰公司）因與再審申請(qǐng)人浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中業(yè)公司）、一審第三人金效東建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青海省高級(jí)人民法院（2018）青民終130號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?018年12月29日作出（2018）最高法民申5784號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請(qǐng)人臨峰公司的法定代表人占財(cái)樟、委托訴訟代理人梁志剛，再審申請(qǐng)人中業(yè)公司的委托訴訟代理人王正文、一審第三人金效東，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
臨峰公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1.請(qǐng)求撤銷青海省高級(jí)人民法院（2018）青民終130號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，支持其一審訴訟請(qǐng)求；2.一審、二審訴訟費(fèi)用由中業(yè)公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）原判決認(rèn)定臨峰公司應(yīng)支付的工程款7682879.94元錯(cuò)誤。1.原判決按照《鑒定意見書》所確定的65161090元計(jì)算案涉項(xiàng)目總工程價(jià)款錯(cuò)誤，應(yīng)按照《建設(shè)工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱《施工合同》）中約定的43722842.85元計(jì)算。2.臨峰公司提出的漏項(xiàng)、未完工程、變更工程、返工工程及應(yīng)扣減的工程，事實(shí)客觀存在，依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條的規(guī)定，若法院不予鑒定，應(yīng)按照鑒定機(jī)構(gòu)出具的《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》，扣減相對(duì)應(yīng)的爭(zhēng)議部分668724.99元、返工部分685211.90元。3.原判決認(rèn)定臨峰公司已付工程款為43722842.85元錯(cuò)誤。臨峰公司對(duì)中業(yè)公司未完工程進(jìn)行二次分包后，支付工程款976040元，原判決認(rèn)定該部分工程款僅為350392.89元錯(cuò)誤。《青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司轉(zhuǎn)入浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司資金明細(xì)表》證明，臨峰公司向中業(yè)公司青海分公司轉(zhuǎn)入的1177487元磚款、600000元工程款、99319.11元電費(fèi)、支付陶壽豐的垃圾清運(yùn)費(fèi)15990元、支付李冬的砂子材料款174000元共計(jì)2066796.11元，應(yīng)認(rèn)定為已付款，該表系中業(yè)公司另案提供的證據(jù)，在封面及證據(jù)目錄均有蓋章，二審法院以中業(yè)公司沒有蓋章未予認(rèn)定前述款項(xiàng)有誤。4.本案實(shí)際支付工程款已超過合同約定的比例80%，而案涉工程至今仍未竣工驗(yàn)收，中業(yè)公司亦未提供竣工驗(yàn)收備案資料和工程決算報(bào)告，按照《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》結(jié)算條款的約定，臨峰公司支付剩余工程款的條件尚未成就。（二）原判決認(rèn)定臨峰公司欠付工程款利息1697916.40元錯(cuò)誤。如前所述，臨峰公司支付剩余工程款的條件尚未成就，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)欠付工程款的利息。且二審法院計(jì)算利息錯(cuò)誤，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率標(biāo)準(zhǔn)，自2014年12月19日起，暫計(jì)至2017年8月25日，欠付工程款利息計(jì)算應(yīng)為1044925.03元。（三）臨峰公司不存在逾期支付工程款的違約事實(shí)。1.二審法院將案涉項(xiàng)目主體封頂后臨峰公司應(yīng)支付的工程款數(shù)額按照總工程款的80%計(jì)算錯(cuò)誤，應(yīng)按照已完成工程量的80%計(jì)算，臨峰公司按照合同約定支付了該部分工程款。2.案涉合同并未明確約定工程款的支付時(shí)間，臨峰公司已在合理的期限內(nèi)按約定履行了付款義務(wù)。（四）原判決對(duì)臨峰公司主張的逾期交工違約金未予支持錯(cuò)誤，除此之外，中業(yè)公司還應(yīng)承擔(dān)因逾期交工臨峰公司向買受人承擔(dān)的違約補(bǔ)償損失11434923.90元。1.臨峰公司為了不耽誤二次結(jié)構(gòu)施工的情況下才驗(yàn)收，案涉工程2013年8月25日主體驗(yàn)收時(shí)并未全部完工，二審法院將臨峰公司實(shí)際占有使用案涉工程日期2014年11月19日確定為工程竣工交付日期錯(cuò)誤。2.原判決對(duì)案涉項(xiàng)目工期的認(rèn)定錯(cuò)誤，認(rèn)為合同約定的工期458天不包括冬歇期違反意思自治原則，且經(jīng)鑒定，案涉工程量減少，不存在二審法院認(rèn)定影響工期的情況。依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，中業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)自2012年12月31日至2015年5月30日逾期交工880天的違約金11468351.84元。3.中業(yè)公司逾期交工，采取惡意停工、拒不復(fù)工的方式造成臨峰公司違約的假象，且惡意訴訟、虛假訴訟，損害臨峰公司合法權(quán)益。（五）應(yīng)依法審理并判決中業(yè)公司履行開具建安稅務(wù)專用發(fā)票的義務(wù)。
中業(yè)公司辯稱，1.臨峰公司認(rèn)為工程款已按約支付的理由不成立。2013年11月29日臨峰公司支付2753萬元是對(duì)應(yīng)整個(gè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程款，并非對(duì)應(yīng)案涉的1、3、5#樓。案涉工程第一期工程包括1、2、3#樓，第一期工程于2013年2月28日封頂，但臨峰公司于2013年11月29日才付款，存在違約事實(shí)；5#樓屬于第二期工程，2013年6月28日封頂，臨峰公司亦未按照約定按月支付工程款。2.關(guān)于利息問題，請(qǐng)求法院在認(rèn)定臨峰公司欠付工程款數(shù)額后依法判處。3.關(guān)于案涉工程是否逾期交工的問題?！妒┕ず贤芳s定工程工期為458天，冬歇期的客觀存在，雙方備案合同上工程師有權(quán)對(duì)工期簽證順延。案涉工程開工時(shí)即已進(jìn)入冬歇期，并未實(shí)際開工，實(shí)質(zhì)上開工期已經(jīng)變更，故中業(yè)公司不存在延期開工的事實(shí)。4.關(guān)于開具發(fā)票問題。中業(yè)公司僅對(duì)已付工程款開具發(fā)票，臨峰公司陳述部分工程款直接支付給實(shí)際施工人金效東，待本案判決明確臨峰公司未付工程款的數(shù)額且支付完剩余工程款之后，臨峰公司方可依法開具發(fā)票。5.關(guān)于竣工等資料交付問題，案涉工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收并備案后，中業(yè)公司方可交付。
中業(yè)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，1.請(qǐng)求撤銷（2018）青民終130號(hào)民事判決；2.判決臨峰公司立即支付拖欠中業(yè)公司的工程款14381691元，利息1910882.63元，共計(jì)16292573.63元。事實(shí)和理由：（一）原判決不應(yīng)按原施工圖紙將水電暖、消防分項(xiàng)工程款的造價(jià)12962597.12元全部扣減，應(yīng)按在原施工圖紙上扣除新舊圖紙差額、簽證增減工程量、未完工程量后得出9875783.76元扣減。二審法院認(rèn)定中業(yè)公司對(duì)水電暖、消防分項(xiàng)工程沒有實(shí)際施工有誤，中業(yè)公司履行了總包管理的義務(wù)，臨峰公司未按約支付工程款，且將該部分工程強(qiáng)行分包給他人。（二）原判決認(rèn)定欠付工程款中應(yīng)予扣除質(zhì)保金1589867.7元錯(cuò)誤。原判決認(rèn)定臨峰公司未經(jīng)竣工驗(yàn)收即擅自使用房屋，中業(yè)公司的質(zhì)量瑕疵返工義務(wù)已消失，對(duì)于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)由臨峰公司自行承擔(dān)，質(zhì)保金不應(yīng)予以扣減。（三）原判決未認(rèn)定中業(yè)公司向臨峰公司主張支付的3#樓地下室工程款1562139元、利息207602元有誤。2012年6月3日的《工程聯(lián)系單》證明3#樓地下室施工的事實(shí)，經(jīng)臨峰公司蓋章確認(rèn)。且在2014年4月30日《香江花園小區(qū)工程現(xiàn)場(chǎng)會(huì)審回復(fù)》中，臨峰公司和監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位回復(fù)“一層采暖溝取消，改為地下室排污、給水、消防管帖梁施工，并做保溫措施”，證明保留已形成的地下室是臨峰公司單方意思。
臨峰公司辯稱，1.《湟源香江花園施工補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議》）對(duì)于質(zhì)保金的扣減有明確約定，二審法院對(duì)于質(zhì)保金的認(rèn)定并無不當(dāng)，臨峰公司先行使用案涉工程并非不支付質(zhì)保金的抗辯理由。2.中業(yè)公司向臨峰公司主張支付3#樓地下室工程款的理由不能成立，新舊圖紙均未將負(fù)一層作為地下室使用，負(fù)一層的實(shí)際施工情況也只是保護(hù)地基，并不具備地下室使用的功能。3.原判決關(guān)于水電暖、消防分項(xiàng)工程的工程款項(xiàng)扣減認(rèn)定無誤。
金效東述稱，一、二審法院認(rèn)定臨峰公司欠付工程款數(shù)額差異較大，請(qǐng)求法院依法查明有關(guān)事實(shí)。
臨峰公司向青海省西寧市中級(jí)人民法院起訴請(qǐng)求：1.判令中業(yè)公司向臨峰公司移交湟源縣香江花園1、3、5#樓的全部竣工資料、竣工圖、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告各三套（原件）；2.確定香江花園1、3、5#樓工程款余款為3912912.83元；3.判令中業(yè)公司按工程價(jià)款開具建安稅務(wù)專用發(fā)票，按未開具發(fā)票的金額開具；4.判令中業(yè)公司承擔(dān)逾期竣工870天的違約金1131萬元；5.判令中業(yè)公司因違法轉(zhuǎn)包、分包、支解總承包工程從中不當(dāng)?shù)美?30萬元返還給臨峰公司；6.本案訴訟費(fèi)由中業(yè)公司承擔(dān)。
中業(yè)公司向一審法院反訴請(qǐng)求：1.判令臨峰公司立即支付拖欠中業(yè)公司的工程款14818426.59元，并支付拖欠工程款利息2445040.39元；2.臨峰公司支付違約金100萬元；3.反訴案件受理費(fèi)由臨峰公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2011年5月，臨峰公司與中業(yè)公司簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定：臨峰公司同意將其開發(fā)的香江花園商住樓總承包給中業(yè)公司施工，施工范圍為設(shè)計(jì)施工圖紙范圍內(nèi)所有工程（包括小區(qū)指管網(wǎng)的排水、排污、化糞池工程）電梯除外，結(jié)算方式為本工程為6幢商住樓，約為9.1萬平方米，具體以總體規(guī)劃設(shè)計(jì)為準(zhǔn)。工程一次性包死價(jià)小高層1、2、3#樓，共計(jì)76800平方米，每平方米1700元整；4、5、6#樓為6層共計(jì)14200平方米，每平方米1200元整（排水、排污、化糞池，附帶工程不計(jì)價(jià)，由中業(yè)公司無償施工）。工程款支付方式：按照工程進(jìn)度單體主體封頂后臨峰公司支付第一期已完工程量的80%的工程款，后續(xù)4、5、6#樓工程款按工程量計(jì)算在滿每個(gè)月內(nèi)的25日支付一次，已完工程量的80%支付，工程全部完成具備竣工條件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工驗(yàn)收后一個(gè)月內(nèi)支付完畢，3%保修金按照國(guó)家規(guī)定時(shí)間期滿后七日內(nèi)一次性付清。雙方為確保工程順利實(shí)施約定，中業(yè)公司在施工中造成延誤未能按期竣工，按合同價(jià)的萬分之二/日支付違約金，如臨峰公司未按合同約定支付進(jìn)度款，所拖欠的工程進(jìn)度款在無法履行的情況下，按萬分之二/月支付違約金。工程開工時(shí)間為2011年7月份（遭遇不可抗力因素除外），開工前臨峰公司必須辦理完所有施工手續(xù)。除招投標(biāo)費(fèi)用雙方共同承擔(dān)外，其他費(fèi)用由臨峰公司負(fù)擔(dān)。中業(yè)公司可以循環(huán)施工，第一期施工必須在單幢或單幢以上。第一期工程竣工時(shí)間為2012年10月底，留下部分工程，必須確保2013年10月底全部竣工。施工過程中所發(fā)生的增、減工程量以監(jiān)理工程師、臨峰公司工程師簽證為準(zhǔn)，所增、減工程量的依據(jù)是：2004年青海省定額外加三類取費(fèi)，納入工程決算中。本補(bǔ)充協(xié)議與以后的施工合同具有同等法律效力，如與施工合同有抵觸的，以本補(bǔ)充協(xié)議為依據(jù)。
2011年10月11日，青海省工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定中業(yè)公司為臨峰公司開發(fā)的湟源縣香江花園住宅小區(qū)1、3、5#樓工程的中標(biāo)人，中標(biāo)價(jià)48365586.85元，施工日期為458日歷天，質(zhì)量要求符合合格標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目經(jīng)理：呂志通。
2011年10月12日，臨峰公司與中業(yè)公司簽訂《施工合同》，約定臨峰公司將其開發(fā)的湟源縣香江花園住宅小區(qū)1、3、5#樓工程發(fā)包給中業(yè)公司建設(shè)，工程內(nèi)容為施工圖紙中包括的全部?jī)?nèi)容，承包范圍為設(shè)計(jì)施工圖紙范圍內(nèi)的所有工程（包括小區(qū)管網(wǎng)的排水、排污、化糞池工程）電梯除外，開工日期為2011年9月30日，竣工日期為2012年12月30日，合同工期為總?cè)諝v天數(shù)458天，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，合同價(jià)款為48365586.85元?！妒┕ず贤返?2.1條約定：工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包人按國(guó)家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告；第32.7條約定：因特殊原因，發(fā)包人要求部分單位工程或工程部位甩項(xiàng)竣工的，雙方另外簽訂甩項(xiàng)竣工協(xié)議，明確雙方責(zé)任和工程價(jià)款的支付方法；第32.8條約定：工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或竣工驗(yàn)收未通過的，發(fā)包人不得使用。發(fā)包人強(qiáng)行使用時(shí)，由此發(fā)生的質(zhì)量問題及其他問題，由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任；合同并對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
2014年12月19日，中業(yè)公司青海分公司以公告形式告知香江花園業(yè)主：香江花園項(xiàng)目由于各配套設(shè)施尚未完善，竣工驗(yàn)收未通過，為了保護(hù)各用戶合法權(quán)益，敬請(qǐng)各位用戶在竣工驗(yàn)收合格前不得入住和裝修，否則損失自行承擔(dān)。
2014年12月25日，湟源縣工程質(zhì)量監(jiān)督站通知臨峰公司：你單位開發(fā)建設(shè)的香江花園住宅小區(qū)工程竣工驗(yàn)收未通過，經(jīng)發(fā)現(xiàn)有個(gè)別住戶開始進(jìn)行室內(nèi)裝修，按照《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十一條規(guī)定，該工程不予交付使用。請(qǐng)你單位停止以上行為，若再發(fā)現(xiàn)此行為我單位將按有關(guān)規(guī)定給予處罰。
2015年1月16日，臨峰公司與中業(yè)公司青海分公司、青海金瑁建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金瑁公司）因湟源香江花園小區(qū)工程款結(jié)算存在重大分歧，在青海省信訪局接待辦公室由省信訪局、省住建廳、省人社廳、湟源縣人民政府協(xié)調(diào)，臨峰公司與中業(yè)公司青海分公司、金瑁公司達(dá)成協(xié)議：一、雙方共同委托青海省高級(jí)人民法院備案的青海金衡建設(shè)工程造價(jià)咨詢有限公司進(jìn)行工程決算，所產(chǎn)生的鑒定費(fèi)由雙方各自承擔(dān)50%，如該咨詢機(jī)構(gòu)因事不能決算，依次委托另外三家進(jìn)行；二、在此過程中，雙方互相配合，如任何一方不配合，造成工程款決算延誤，導(dǎo)致農(nóng)民工工資無法支付的，由延誤方負(fù)全部責(zé)任，并承擔(dān)所有農(nóng)民工工資的支付；三、此決算在咨詢機(jī)構(gòu)介入后兩星期內(nèi)完成，在此期間農(nóng)民工工資問題由中業(yè)公司青海分公司及金瑁公司負(fù)責(zé)安撫農(nóng)民工，不得上訪。決算后三日內(nèi)由責(zé)任方將欠付的農(nóng)民工工資匯入湟源縣人社局賬戶，由人社局監(jiān)督發(fā)放；四、此協(xié)議由雙方簽字生效，不得反悔。臨峰公司法定代表人占財(cái)樟及金效東在該協(xié)議書上分別簽名。
2015年1月23日，臨峰公司、中業(yè)公司、金瑁公司與青海省規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院工程司法鑒定所（以下簡(jiǎn)稱司法鑒定所）協(xié)商，就香江花園1、2、3、4、5、6#商住樓項(xiàng)目工程價(jià)款委托該所進(jìn)行鑒定并簽訂委托協(xié)議，其中第四條約定：“臨峰公司與中業(yè)公司、金瑁公司共同承諾，在鑒定過程中，臨峰公司與中業(yè)公司及金瑁公司只做配合工作，不得干擾及參與該所的計(jì)算、定價(jià)，對(duì)所出具的計(jì)算結(jié)論，臨峰公司與中業(yè)公司及金瑁公司不再持有異議，此結(jié)論作為認(rèn)定工程決算的最終數(shù)據(jù)”。
2015年2月6日，司法鑒定所作出青規(guī)劃司法鑒定所[2015]造價(jià)鑒字第4號(hào)鑒定意見書（以下簡(jiǎn)稱《鑒定意見書》），結(jié)論為：湟源香江花園1、2、3、4、5、6#商住樓建筑面積分別為24541㎡、5092.1㎡、10641.1㎡、3869.5㎡、4459.6㎡、3085.5㎡。工程量增加部分價(jià)款為1161707.43元，工程量減少部分價(jià)款為1824696.88元，工程量未完部分價(jià)款為1678667.46元，新舊圖紙差額價(jià)款為1839655.65元。增減相抵后共計(jì)4181312.56元應(yīng)從合同價(jià)款中扣減。2015年2月10日，司法鑒定所作出《鑒定意見書》的補(bǔ)充內(nèi)容為：經(jīng)三方核對(duì)確存在需補(bǔ)充的內(nèi)容，經(jīng)計(jì)算應(yīng)在原簽證扣減部分再繼續(xù)扣減8.75萬元(其中1#樓不銹鋼水箱扣減5.32萬元，地溝扣減2.54萬元，墻體及，地溝扣減289萬元)，本司法鑒定意見書達(dá)到徹底完整，雙方表示今后再無異議。臨峰公司、中業(yè)公司與金瑁公司均予簽字認(rèn)可。
2015年6月2日，臨峰公司向青海省高級(jí)人民法院遞交追加金效東、金瑁公司為本案第三人參加訴訟申請(qǐng)書。2015年6月2日，青海省高級(jí)人民法院向金效東送達(dá)（2015）青民一初字第30號(hào)應(yīng)訴通知書，通知金效東作為本案第三人參加訴訟。
另，金效東訴中業(yè)公司及其青海分公司、臨峰公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，青海省西寧市中級(jí)人民法院于2016年4月25日作出（2016）青01民初27號(hào)民事判決，認(rèn)定中業(yè)公司及其青海分公司拖欠金效東工程款14818426.59元，并判決中業(yè)公司及其青海分公司給付金效東工程款14818426.59元、利息1049638.50元，臨峰公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。后臨峰公司不服，提出上訴，青海省高級(jí)人民法院于2016年8月2日作出（2016）青民終109號(hào)民事判決，維持了中業(yè)公司及其青海分公司給付金效東工程款14818426.59元、利息1049638.50元，變更臨峰公司在欠付中業(yè)公司及其青海分公司工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任。
一審法院就司法鑒定所對(duì)青海省高級(jí)人民法院于2017年3月23日出具的“關(guān)于青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同案有關(guān)鑒定事項(xiàng)的詢問函”的答復(fù)（以下簡(jiǎn)稱“答復(fù)”）及2018年5月16日一審法院對(duì)司法鑒定所鑒定人員李朋祥所做的調(diào)查筆錄，組織雙方進(jìn)行質(zhì)證，雙方對(duì)“答復(fù)”及調(diào)查筆錄的真實(shí)性無異議。
一審法院判決：一、臨峰公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付中業(yè)公司工程款12819561元、利息1703280.63元共計(jì)14522841.63元；二、中業(yè)公司于判決生效后十五日內(nèi)向臨峰公司移交湟源縣香江花園1、3、5#樓的全部竣工資料；三、駁回臨峰公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回中業(yè)公司的其他反訴請(qǐng)求。一審本訴案件受理費(fèi)97460元（臨峰公司已預(yù)交125274元）由臨峰公司負(fù)擔(dān),剩余27814元退還臨峰公司；一審反訴案件受理費(fèi)65690.40元，由臨峰公司負(fù)擔(dān)52236.04元,中業(yè)公司負(fù)擔(dān)13454.36元。
臨峰公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求:1.撤銷一審判決，改判支持臨峰公司一審訴訟請(qǐng)求，駁回中業(yè)公司的反訴請(qǐng)求。2.本案的上訴費(fèi)由中業(yè)公司承擔(dān)。
中業(yè)公司上訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求二審法院在一審判決給付金額的基礎(chǔ)上，增加判決臨峰公司立即支付案涉3#樓地下室工程款1562130元及拖欠該部分工程款的利息207602元；2.上訴費(fèi)由臨峰公司承擔(dān)。
二審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年1月5日，中業(yè)公司青海分公司與金效東簽訂風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承包合同，約定將中業(yè)公司承包的湟源縣香江花園住宅小區(qū)項(xiàng)目承包給金效東，承包形式為風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承包，承包原則為獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、確保上交，承包指標(biāo)為按工程決算造價(jià)的2%交納，各類稅金、當(dāng)?shù)匾?guī)費(fèi)上交公司代繳等。合同并對(duì)其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。2013年6月28日，香江花園5#樓基礎(chǔ)、主體經(jīng)建設(shè)、設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、施工單位驗(yàn)收合格。2013年8月28日，香江花園1#、3#樓基礎(chǔ)、主體經(jīng)建設(shè)、設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理施工單位驗(yàn)收合格。2015年1月4日，臨峰公司向湟源縣住房保障和建設(shè)局提交青臨房（2015）第2號(hào)《關(guān)于湟源香江花園項(xiàng)目1、2、3、4、5、6號(hào)樓施工具體情況說明并請(qǐng)求協(xié)助解決的報(bào)告》，其在該報(bào)告中認(rèn)可項(xiàng)目總承包人為金效東。案涉工程金效東掛靠在中業(yè)公司進(jìn)行了施工，中業(yè)公司只是按工程款2%收取管理費(fèi)，并未實(shí)際施工。二審法院查明的其他事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。
二審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)有以下幾點(diǎn)：
（一）關(guān)于案涉《補(bǔ)充協(xié)議》《施工合同》是否為無效合同的問題
1.關(guān)于案涉合同的效力問題
《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！钡谖迨龡l規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的?！迸R峰公司與中業(yè)公司于2011年5月簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，臨峰公司于2011年10月對(duì)案涉工程進(jìn)行招投標(biāo)，中業(yè)公司中標(biāo)后，雙方當(dāng)事人繼而簽訂《施工合同》。由此可見，案涉《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方當(dāng)事人于案涉工程招投標(biāo)前簽訂，違反了《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條的規(guī)定，應(yīng)屬無效協(xié)議。案涉《施工合同》系雙方當(dāng)事人簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)案涉工程的具體價(jià)款、施工日期等進(jìn)行協(xié)商后，才進(jìn)行招投標(biāo)，中業(yè)公司中標(biāo)后簽訂，臨峰公司與中業(yè)公司在招投標(biāo)前，雙方即已確定案涉工程由中業(yè)公司施工，中業(yè)公司的中標(biāo)應(yīng)無效，且案涉《施工合同》系無資質(zhì)的實(shí)際施工人金效東掛靠中業(yè)公司后，以中業(yè)公司的名義簽訂，故臨峰公司與中業(yè)公司簽訂的《施工合同》亦無效。一審判決認(rèn)定案涉《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》無效正確，應(yīng)予維持。
2.關(guān)于臨峰公司與中業(yè)公司實(shí)際履行合同的認(rèn)定問題
案涉《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》雖均無效，但雙方當(dāng)事人均認(rèn)可以合同約定進(jìn)行結(jié)算。中業(yè)公司認(rèn)為，雙方實(shí)際履行的是《施工合同》，臨峰公司認(rèn)為，雙方實(shí)際履行的是《補(bǔ)充協(xié)議》以及《施工合同》。二審法院認(rèn)為，認(rèn)定中業(yè)公司與臨峰公司實(shí)際履行的合同，應(yīng)從雙方當(dāng)時(shí)約定的真實(shí)意思表示來看。臨峰公司與中業(yè)公司在《補(bǔ)充協(xié)議》中約定：“具體施工合同待辦理了招投標(biāo)手續(xù)后簽訂，現(xiàn)就有關(guān)合同的條款訂立施工補(bǔ)充協(xié)議”，“本補(bǔ)充協(xié)議與以后的施工合同具有同等法律效力，如與施工合同有抵觸的，以本補(bǔ)充協(xié)議為依據(jù)”。由此可見，臨峰公司與中業(yè)公司實(shí)際履行的是《補(bǔ)充協(xié)議》與《施工合同》，僅在《施工合同》的約定與《補(bǔ)充協(xié)議》抵觸時(shí)，以《補(bǔ)充協(xié)議》為依據(jù)。且2015年1月23日，臨峰公司、中業(yè)公司委托司法鑒定所對(duì)案涉工程價(jià)款鑒定時(shí)，《委托協(xié)議》明確約定“臨峰公司與中業(yè)公司、金瑁公司共同承諾，…臨峰公司與中業(yè)公司及金瑁公司不再持有異議，此結(jié)論作為認(rèn)定工程決算的最終數(shù)據(jù)”。司法鑒定所出具的《鑒定意見》中，案涉工程的價(jià)款是以《補(bǔ)充協(xié)議》中約定的單價(jià)進(jìn)行計(jì)算，各方當(dāng)事人并無異議。故應(yīng)認(rèn)定臨峰公司與中業(yè)公司實(shí)際履行的合同是《補(bǔ)充協(xié)議》及《施工合同》，在《施工合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》的約定抵觸時(shí)，以《補(bǔ)充協(xié)議》的約定為準(zhǔn)。
3.關(guān)于臨峰公司實(shí)際使用案涉工程的時(shí)間問題
2014年12月19日，中業(yè)公司青海分公司以公告形式告知香江花園業(yè)主：“香江花園項(xiàng)目由于各配套設(shè)施尚未完善，竣工驗(yàn)收未通過，為了保護(hù)各用戶合法權(quán)益，敬請(qǐng)各位用戶在竣工驗(yàn)收合格前不得入住和裝修，否則損失自行承擔(dān)”。2014年12月25日，湟源縣工程質(zhì)量監(jiān)督站通知臨峰公司：“你單位開發(fā)建設(shè)的香江花園住宅小區(qū)工程竣工驗(yàn)收未通過，經(jīng)發(fā)現(xiàn)有個(gè)別住戶開始進(jìn)行室內(nèi)裝修，按照《中華人民共和國(guó)建筑法》第61條規(guī)定，該工程不予交付使用。請(qǐng)你單位停止以上行為，若再發(fā)現(xiàn)此行為我單位將按有關(guān)規(guī)定給予處罰”。臨峰公司認(rèn)為，中業(yè)公司發(fā)出的上述公告，是針對(duì)案涉工程2、4、6#樓的業(yè)主。而案涉工程1、3、5#樓由中業(yè)公司施工，2、4、6#樓由金瑁公司施工的事實(shí)各方當(dāng)事人均認(rèn)可，臨峰公司現(xiàn)主張中業(yè)公司發(fā)出禁止業(yè)主裝修的公告是針對(duì)由金瑁公司施工的2、4、6#樓業(yè)主的理由顯然不能成立。故應(yīng)認(rèn)定在2014年12月19日中業(yè)公司發(fā)出禁止業(yè)主裝修的公告前，臨峰公司已實(shí)際使用該工程。一審判決認(rèn)定臨峰公司于2014年11月15日實(shí)際使用案涉工程錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
（二）一審法院未予準(zhǔn)許臨峰公司的鑒定申請(qǐng)是否正確；臨峰公司主張工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，付款條件未成就的上訴理由能否成立的問題
臨峰公司向二審法院提交的司法鑒定所于2015年2月10日出具的《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》中，主要涉及材料問題以及施工整改的問題，“事項(xiàng)一”記載：“根據(jù)2011年雙方簽訂的湟源香江花園施工補(bǔ)充協(xié)議，第八條‘圖紙?jiān)O(shè)計(jì)工程中，乙方有權(quán)參與，在不影響外立面及戶型和確保圖紙審查合格的情況下，能降低造價(jià)的甲方必須支持乙方的工作?！矊僭撔再|(zhì)的暫不計(jì)入結(jié)算總價(jià)，單列，由雙方協(xié)商解決。1、3#三級(jí)與二級(jí)鋼代換之間的差價(jià)，共計(jì)約1124噸，計(jì)算單價(jià)為200元/噸。1-6#樓天棚-棚4，底灰做法：3厚紙巾灰，7厚水泥石灰膏打底，該做法改為批厚膩?zhàn)?。粉刷面積共計(jì)約44339㎡，單價(jià)6.41元/平方米。3#樓剪力墻配筋以小替大節(jié)約28噸，計(jì)算單價(jià)為5704元/噸。以上3項(xiàng)暫不計(jì)入結(jié)算總價(jià)，是否計(jì)入由雙方確認(rèn)后另行再定。”“事項(xiàng)一”中涉及的是施工材料等問題，因案涉工程為固定單價(jià)合同，即總價(jià)款的確定是以固定單價(jià)×施工面積，雙方在合同中并未約定材料價(jià)差可導(dǎo)致合同價(jià)款減少，且參考《補(bǔ)充協(xié)議》第八條“圖紙?jiān)O(shè)計(jì)工程中，乙方有權(quán)參與，在不影響外立面及戶型和確保圖紙審查合格的情況下，能降低造價(jià)的甲方必須支持乙方的工作”的約定，臨峰公司主張對(duì)“事項(xiàng)一”進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)不符合雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)的真實(shí)意思表示，一審法院對(duì)該鑒定未予準(zhǔn)許，并無不當(dāng)。臨峰公司主張若法院不同意其鑒定申請(qǐng)，應(yīng)以《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》中的面積及單價(jià)認(rèn)定“事項(xiàng)一”中的材料價(jià)款的上訴理由亦不能成立。
“事項(xiàng)二”記載：“關(guān)于質(zhì)量不達(dá)標(biāo)部位的整改或扣減，該部分暫不計(jì)入結(jié)算總價(jià)，單列，由雙方協(xié)商解決?！笔紫龋队晌蟹搅硇袇f(xié)商解決的事項(xiàng)》記載的事項(xiàng)，系雙方有爭(zhēng)議的部分，是否計(jì)入總價(jià)，雙方并未達(dá)成一致意見。臨峰公司上訴認(rèn)為，司法鑒定所出具的《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》系臨峰公司、中業(yè)公司、鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)所列事項(xiàng)的確認(rèn)，而根據(jù)雙方委托鑒定時(shí)，簽字確認(rèn)的《湟源香江花園1#-6#樓所剩余工程量沒完工》及《湟源香江花園1#-6#樓所剩余工程量沒完工（補(bǔ)充部分）》明細(xì)中，中業(yè)公司對(duì)“事項(xiàng)二”所列的需整改事項(xiàng)均不予認(rèn)可。其次，2015年1月臨峰公司、中業(yè)公司、金瑁公司對(duì)案涉工程價(jià)款委托鑒定時(shí)，臨峰公司應(yīng)就案涉工程中需整改或需返工的工程量及價(jià)款一并委托鑒定。根據(jù)本案查明事實(shí)，臨峰公司已于2014年12月19日前實(shí)際使用案涉工程，至今已近4年，臨峰公司現(xiàn)申請(qǐng)對(duì)其認(rèn)為2015年1月委托鑒定時(shí)業(yè)已存在需整改的事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，現(xiàn)已不具備鑒定條件，故一審法院未準(zhǔn)許臨峰公司對(duì)“事項(xiàng)二”需整改事項(xiàng)價(jià)款的鑒定，并無不當(dāng)。第三，臨峰公司主張若法院不同意其鑒定申請(qǐng)，應(yīng)以《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》中的面積及單價(jià)認(rèn)定需整改事項(xiàng)的價(jià)款，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條的規(guī)定減少工程價(jià)款。二審法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條規(guī)定“因承包人的過錯(cuò)造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請(qǐng)求減少支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，該條規(guī)定的情形僅適用于案涉工程未竣工驗(yàn)收未交付使用的情形，若已竣工驗(yàn)收交付使用，應(yīng)當(dāng)依照建筑工程保修的規(guī)定處理。本案中，臨峰公司提出“事項(xiàng)二”中的問題時(shí)，案涉工程雖未通過竣工驗(yàn)收，但臨峰公司已實(shí)際使用案涉工程，且已有住戶進(jìn)行裝修，故本案不應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條的規(guī)定，應(yīng)適用第十三條“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，即中業(yè)公司作為施工方，應(yīng)對(duì)工程質(zhì)量負(fù)有全面的責(zé)任，但這種義務(wù)是建立在建設(shè)單位不提前使用該工程的前提下，因臨峰公司提前使用案涉工程，中業(yè)公司關(guān)于質(zhì)量瑕疵的返工義務(wù)即行消失，因此對(duì)于中業(yè)公司的返工責(zé)任亦予以免除。臨峰公司在案涉工程還未通過竣工驗(yàn)收的情況下，其對(duì)業(yè)主裝修沒有采取有效措施加以避免，反而在《竣工驗(yàn)收會(huì)議紀(jì)要》中明確表示“該工程評(píng)定為合格工程”，因此對(duì)于質(zhì)量缺陷的修復(fù)責(zé)任應(yīng)由臨峰公司自行承擔(dān)。故臨峰公司主張應(yīng)以《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》中的面積及單價(jià)認(rèn)定需整改事項(xiàng)價(jià)款，并在應(yīng)付工程款中抵扣的上訴理由不能成立。因臨峰公司已實(shí)際使用案涉工程近四年，其主張案涉工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，付款條件未成就的上訴理由亦不能成立。
（三）關(guān)于一審判決認(rèn)定臨峰公司欠付中業(yè)公司工程款數(shù)額是否正確的問題
1.臨峰公司主張水電暖、消防工程款應(yīng)以未乘相關(guān)系數(shù)的數(shù)額進(jìn)行扣減的上訴理由能否成立
臨峰公司主張扣減案涉水電暖工程及消防工程時(shí)，不應(yīng)以乘以相關(guān)系數(shù)后的數(shù)字進(jìn)行扣減。二審法院認(rèn)為，案涉水電暖工程及消防工程的數(shù)額，是以2015年1月臨峰公司、中業(yè)公司、金瑁公司三方共同委托的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見書為依據(jù)，該鑒定意見書中，對(duì)案涉水電暖工程及消防工程的數(shù)額計(jì)算均是乘以相關(guān)系數(shù)后得出，各方當(dāng)事人當(dāng)時(shí)對(duì)鑒定意見均認(rèn)可無異議，并認(rèn)可以該鑒定意見書的結(jié)論作為決算的最終數(shù)據(jù)?，F(xiàn)臨峰公司主張一審判決依據(jù)鑒定意見中水電暖工程及消防工程乘以相關(guān)系數(shù)后的價(jià)款認(rèn)定錯(cuò)誤的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。
2.一審判決在計(jì)算簽證增加及簽證減少項(xiàng)時(shí)是否存在計(jì)算錯(cuò)誤的問題
首先，臨峰公司主張因《補(bǔ)充協(xié)議》約定“施工過程中所發(fā)生的增、減工程量以監(jiān)理工程師、甲方工程師簽證為準(zhǔn)，所增、減工程量依據(jù)是2004年青海省定額外加三類取費(fèi)，納入工程決算中”，簽證增加及簽證減少不應(yīng)乘以相關(guān)系數(shù)。二審法院認(rèn)為，與前述問題同理，一審判決所依據(jù)的簽證增加、簽證減少的數(shù)額，是以臨峰公司、中業(yè)公司、金瑁公司三方共同委托的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見書為依據(jù)，該鑒定意見書中，對(duì)簽證增加及簽證減少的數(shù)額計(jì)算均是乘以相關(guān)系數(shù)后得出，各方當(dāng)事人當(dāng)時(shí)對(duì)鑒定意見均認(rèn)可無異議，并認(rèn)可以該鑒定意見書的結(jié)論作為決算的最終數(shù)據(jù)。現(xiàn)臨峰公司以《補(bǔ)充協(xié)議》的約定對(duì)鑒定意見中的簽證增加、簽證減少數(shù)額不予認(rèn)可，其上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。
其次，臨峰公司主張因中業(yè)公司未對(duì)案涉電暖工程及消防工程施工，故扣除上述工程的價(jià)款時(shí)，應(yīng)以舊圖原始造價(jià)扣減，不應(yīng)乘以下浮系數(shù)，亦不應(yīng)再重復(fù)計(jì)算水電暖及消防的增減項(xiàng)、未完工程量等。中業(yè)公司認(rèn)為，臨峰公司實(shí)際支付給第三方的水電暖（含消防）工程款為9875783.76元，故應(yīng)以該數(shù)字為準(zhǔn)進(jìn)行扣減。二審法院認(rèn)為，臨峰公司與中業(yè)公司簽訂合同時(shí)，雙方僅約定了案涉工程每棟樓的固定單價(jià)，并未確定分項(xiàng)工程的具體數(shù)額。依據(jù)2017年3月司法鑒定所向二審法院出具的《對(duì)省高級(jí)法院詢問函（2017.3.23）的答復(fù)》中《1、3、5#樓-水暖電結(jié)算總表》，1、3、5#樓水電暖（含消防）舊圖原始造價(jià)乘以下浮系數(shù)后為12962597.12元。中業(yè)公司承包案涉工程時(shí)，是以舊圖承包，但實(shí)際施工過程中，案涉水電暖工程及消防工程均系臨峰公司單獨(dú)分包，故中業(yè)公司未施工的水電暖工程及消防工程工程款的扣除應(yīng)以中業(yè)公司承包時(shí)的舊圖測(cè)算價(jià)款為準(zhǔn)，新舊圖之間水電暖的差額部分，以及由第三方施工的水電暖工程及消防工程的簽證增加、簽證減少、未完工程均不應(yīng)計(jì)算在中業(yè)公司未施工而應(yīng)扣減的水電暖工程及消防工程的工程款內(nèi)。中業(yè)公司未施工的水電暖工程及消防工程款應(yīng)以1、3、5#樓舊圖原始造價(jià)乘以下浮系數(shù)后的12962597.12元為準(zhǔn)進(jìn)行扣減，故案涉水電暖（含消防）工程款應(yīng)扣減數(shù)額為12962597.12元。臨峰公司主張水電暖工程及消防工程應(yīng)以舊圖造價(jià)為計(jì)算依據(jù)進(jìn)行扣減的上訴理由成立，應(yīng)予支持。臨峰公司主張水電暖工程及消防工程價(jià)款應(yīng)以未乘以下浮系數(shù)的數(shù)額進(jìn)行扣減的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。
綜上，案涉工程款的數(shù)額為：總工程價(jià)款65161090元+中業(yè)公司代付水電暖（含消防）款項(xiàng)1370585.16元-未施工水電暖（含消防、對(duì)講系統(tǒng)）工程款12962597.12元-未施工室外管網(wǎng)174369.5元-未施工卷簾門安裝48023.25元+簽證增加工程款393515.23元（1#樓371058.91元+3#樓192804.00元+5#樓145741.24元-316088.92元=393515.23元）-簽證減少工程款359917.14元（1#樓554144.88元+3#樓284696.97元+5#樓237808.73元-716733.54元=359917.14元）-未完工程價(jià)款350392.89元（1#樓929108.31元+3#樓579294.46元+5#樓19221.10元-1177230.98元=350392.89元）-《鑒定意見書的補(bǔ)充》確認(rèn)的應(yīng)扣減工程款34300元（87500元-53200元=34300元）=52995590.49元。
（四）關(guān)于中業(yè)公司主張?jiān)黾拥叵率夜こ炭畹纳显V理由能否成立的問題
首先，二審法院在2017年4月11日對(duì)案涉工程設(shè)計(jì)單位北京世紀(jì)中天國(guó)際建筑設(shè)計(jì)有限公司青海分公司工程設(shè)計(jì)人員巢潤(rùn)福的調(diào)查筆錄中，其明確說明“施工時(shí)回填土沒法做了，施工單位提出過能不能不回填土但是不變更建筑的設(shè)計(jì)，我們回復(fù)可以不變更建筑設(shè)計(jì)，但是要留出地下室空間”“沒有地下室，圖紙上沒有，但是地下室空間中有管道，只能做檢查用，地下室空間不具備地下室的使用，地下室空間不具備地下室的使用功能dquo;。2017年4月20日的筆錄中，其明確說明案涉3#樓“在圖紙中沒有設(shè)計(jì)負(fù)一層”。上述調(diào)查筆錄證明案涉3#樓無地下室設(shè)計(jì)，且不具備使用功能。其次，湟源縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2016年4月13日向臨峰公司發(fā)出的《責(zé)令限期整改指令書》中載明“你公司開發(fā)的湟源香江花園3#樓無地下室設(shè)計(jì)，無地下室使用功能”“現(xiàn)要求：1.你公司限期拆除違章搭建的地下室儲(chǔ)藏室；2.回填地下檢查口通道，只保留檢查井進(jìn)口”。上述證據(jù)亦證明案涉3#樓無地下室設(shè)計(jì)，且不具備使用功能。第三，2015年1月23日，臨峰公司、中業(yè)公司、金瑁公司委托司法鑒定所對(duì)香江花園1、2、3、4、5、6#樓項(xiàng)目工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，《委托協(xié)議》約定“臨峰公司與中業(yè)公司、金瑁公司共同承諾，……對(duì)所出具的計(jì)算結(jié)論，臨峰公司與中業(yè)公司及金瑁公司不再持有異議，此結(jié)論作為認(rèn)定工程決算的最終數(shù)據(jù)”。2015年2月10日，司法鑒定所作出補(bǔ)充鑒定意見書后，臨峰公司與中業(yè)公司認(rèn)為本司法鑒定意見書達(dá)到徹底完整，表示今后再無異議。綜上，中業(yè)公司主張3#樓應(yīng)增加地下室工程款的上訴理由不能成立，不予支持。
（五）關(guān)于臨峰公司主張2526796.11元應(yīng)計(jì)入已付工程款的上訴理由能否成立的問題
1.對(duì)于2013年11月11日臨峰公司付馬承庭的砂石款1177487元，中業(yè)公司認(rèn)為，該款是用在2、4、5、6#樓的砂石款，不應(yīng)在本案扣減。臨峰公司向二審法院提交新證據(jù)兩份，一份為青海省高級(jí)人民法院（2015）青民一初字第30號(hào)案《青海省臨峰房地產(chǎn)有限公司轉(zhuǎn)入浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司資金明細(xì)表》，一份為青海省西寧市中級(jí)人民法院（2016）青01民初27號(hào)案的庭審筆錄，證明中業(yè)公司認(rèn)可收到該款項(xiàng)。二審法院認(rèn)為，臨峰公司提交的《青海省臨峰房地產(chǎn)有限公司轉(zhuǎn)入浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司資金明細(xì)表》中，并無中業(yè)公司的蓋章，青海省西寧市中級(jí)人民法院（2016）青01民初27號(hào)案的庭審筆錄中并未記載中業(yè)公司認(rèn)可該筆款項(xiàng)應(yīng)在中業(yè)公司的收款中抵扣。中業(yè)公司湟源香江花園項(xiàng)目部蓋章的《證明》中，明確該筆款項(xiàng)為“2、4、5、6#樓所用”，能夠證明中業(yè)公司（實(shí)際施工人金效東）收到臨峰公司支付的“2、4、5、6#樓磚款1177487元”，但因臨峰公司對(duì)5#樓涉及的磚款數(shù)額無法確認(rèn)，故臨峰公司主張?jiān)诒景钢兄苯涌蹨p1177487元，不予支持。一審判決對(duì)該筆款項(xiàng)認(rèn)定正確，應(yīng)予維持。
2.對(duì)于2014年1月28日支付的600000元，中業(yè)公司認(rèn)為該款系支付金瑁公司承包的2、4、6#樓，不應(yīng)在本案扣減。二審法院認(rèn)為，金效東系香江花園小區(qū)**樓工程的實(shí)際施工人，臨峰公司提交的證據(jù)僅能證明金效東收到該筆款項(xiàng)，無法證實(shí)該筆款項(xiàng)確系支付1、3、5#樓，且中業(yè)公司及1-6#樓的實(shí)際施工人金效東均認(rèn)可該筆款項(xiàng)系2、4、6#樓的款項(xiàng)，故該筆款項(xiàng)不應(yīng)在本案扣減。一審判決對(duì)該筆款項(xiàng)認(rèn)定正確，應(yīng)予維持。
3.對(duì)于2015年1月6日的99319.11元電費(fèi)，中業(yè)公司及金效東認(rèn)為并無中業(yè)公司的公章，該筆款項(xiàng)為1-6#樓的電費(fèi)，認(rèn)可該筆款項(xiàng)從2、4、6#樓的款項(xiàng)中扣減。二審法院認(rèn)為，因1-6#樓的實(shí)際施工人均為金效東，其已同意該筆款項(xiàng)在2、4、6#樓的款項(xiàng)中扣減，故在本案中不再扣減。一審判決對(duì)該筆款項(xiàng)未在本案扣減正確，應(yīng)予維持。
4.對(duì)于2014年12月31日支付給周愛民的460000元，中業(yè)公司及金效東認(rèn)為，臨峰公司提交的證據(jù)無中業(yè)公司的公章或金效東的簽字，不予認(rèn)可。二審法院認(rèn)為，周愛民出具的收條中雖無中業(yè)公司的公章或金效東的簽字，但臨峰公司提交的《經(jīng)勞動(dòng)監(jiān)察部門（監(jiān)）督支付項(xiàng)目工程款清單》顯示，2014年12月31日，在勞動(dòng)監(jiān)察部門監(jiān)督下，由臨峰公司代中業(yè)公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人金效東支付周愛民刮膩?zhàn)庸べY460000元，該清單蓋有湟源縣人力資源和社會(huì)保障局的公章，該證據(jù)與周愛民2014年12月31日出具的收條內(nèi)容一致，故該筆款項(xiàng)應(yīng)在本案中認(rèn)定為臨峰公司的已付款。一審判決此項(xiàng)認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。
5.對(duì)于2015年4月26日支付的15990元，中業(yè)公司及金效東認(rèn)為，金效東與陶壽豐已達(dá)成口頭協(xié)議，此部分費(fèi)用以拆除的彩鋼板折抵。二審法院認(rèn)為，金效東認(rèn)可陶壽豐清理垃圾的事實(shí)，不認(rèn)可應(yīng)支付該筆款項(xiàng)，且臨峰公司提供的陶壽豐的證明中，并無中業(yè)公司的蓋章或?qū)嶋H施工人金效東的簽字，故對(duì)該筆款項(xiàng)應(yīng)不予認(rèn)定。一審判決此項(xiàng)認(rèn)定正確，應(yīng)予維持。
6.對(duì)于臨峰公司代付李冬的砂子材料款174000元，中業(yè)公司認(rèn)為，臨峰公司提交的證據(jù)均無中業(yè)公司的公章，不予認(rèn)可。金效東認(rèn)為，案涉砂石料用于2、4、6#樓，應(yīng)在另案抵扣。二審法院認(rèn)為，因1-6#樓的實(shí)際施工人均為金效東，其已同意該筆款項(xiàng)在2、4、6#樓的款項(xiàng)中扣減，故在本案中不再扣減。一審判決對(duì)該筆款項(xiàng)未在本案扣減正確，應(yīng)予維持。
綜上，臨峰公司已付中業(yè)公司的工程款數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為，一審判決認(rèn)定的43262842.85元+二審認(rèn)定的460000元=43722842.85元。
（六）臨峰公司主張欠付工程款中應(yīng)扣減質(zhì)保金的上訴理由能否成立
關(guān)于案涉工程是否已過質(zhì)保期，質(zhì)保金應(yīng)否扣除的問題?！妒┕ず贤芳啊堆a(bǔ)償協(xié)議》雖無效，但案涉工程款的結(jié)算及支付仍應(yīng)參照上述合同的約定?！妒┕ず贤芳s定“土建工程、質(zhì)量、保修金在通過竣工驗(yàn)收貳年后經(jīng)甲乙雙方及監(jiān)理單位驗(yàn)收合格后15天內(nèi)付清質(zhì)量保修金，其他工程保修金，在其保修期滿后15天內(nèi)付清”，《補(bǔ)充協(xié)議》約定“3%保修金按照國(guó)家規(guī)定時(shí)間期滿后七日內(nèi)一次性付清”。本案中，臨峰公司與中業(yè)公司雖實(shí)際履行的合同為《補(bǔ)充協(xié)議》及《施工合同》，但根據(jù)雙方在簽訂合同時(shí)的真實(shí)意思表示，《施工合同》與《補(bǔ)充協(xié)議》的約定抵觸時(shí)，應(yīng)以《補(bǔ)充協(xié)議》的約定為準(zhǔn)。故案涉保修金的支付應(yīng)參照《補(bǔ)充協(xié)議》的約定，即“3%保修金按照國(guó)家規(guī)定時(shí)間期滿后七日內(nèi)一次性付清?！辟|(zhì)保金為案涉總工程款52995590.49元×3%=1589867.7元，該款項(xiàng)應(yīng)在質(zhì)保期滿后支付，故應(yīng)予扣除。臨峰公司主張應(yīng)付工程款中應(yīng)扣除質(zhì)保金的上訴理由成立，應(yīng)予支持。一審判決此節(jié)認(rèn)定有誤，予以糾正。
綜上，臨峰公司欠付中業(yè)公司的工程款數(shù)額為7682879.94元（52995590.49元-已付工程款43722842.85元-質(zhì)保金1589867.7元=7682879.94元）。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。”因臨峰公司欠付中業(yè)公司工程款，其應(yīng)向中業(yè)公司支付工程款利息，因雙方對(duì)利息支付并無約定，應(yīng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。計(jì)息的起始時(shí)間應(yīng)以二審法院確定的臨峰公司實(shí)際使用時(shí)間即2014年12月19日為準(zhǔn)，以中業(yè)公司主張暫計(jì)至2017年8月25日計(jì)算，臨峰公司應(yīng)向中業(yè)公司支付的拖欠工程款利息應(yīng)為1697916.4元。
（七）關(guān)于臨峰公司主張中業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)逾期交工違約金的上訴理由能否成立的問題
《中華人民共和國(guó)合同法》第九十八條規(guī)定：“合同權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力?！倍彿ㄔ赫J(rèn)為，案涉《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》雖屬無效合同，但根據(jù)上述規(guī)定，涉及工程結(jié)算的條款仍可適用?！妒┕ず贤罚▽Ｓ脳l款）第二十六條約定“工程款（進(jìn)度款）支付：執(zhí)行雙方本工程約定補(bǔ)充協(xié)議（工程款支付方式項(xiàng)）”，《補(bǔ)充協(xié)議》第三條約定“按照工程進(jìn)度單體主體封頂后甲方支付第一期已完工程款的80%的工程款”。案涉5#樓于2013年6月28日基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收，1、3#樓于2013年8月28日基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收。根據(jù)臨峰公司提交的《浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款支付明細(xì)表》，截止2013年8月底，臨峰公司向中業(yè)公司支付工程款共計(jì)24751000元，以各方當(dāng)事人均無異議的1、3、5#樓工程總價(jià)款65161090元計(jì)（雙方簽訂合同時(shí)臨峰公司并未將水電暖及消防單獨(dú)發(fā)包，故在此處不扣除臨峰公司后期單獨(dú)發(fā)包的水電暖及消防工程），臨峰公司支付數(shù)額僅為38%，更不能達(dá)到主體封頂已完工程款的80%。參照《施工合同》（專用條款）47條的約定“補(bǔ)充條款：因發(fā)包方原因不能按時(shí)支付工程款而導(dǎo)致工程無法進(jìn)行的，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失”，《施工合同》雖屬無效合同，但該條的約定應(yīng)為臨峰公司與中業(yè)公司在合同簽訂時(shí)的真實(shí)意思表示，且青海冬季施工存在冬歇期，對(duì)冬歇期應(yīng)當(dāng)在工期中予以扣減，因案涉工程存在簽證增加工程量、減少工程量、圖紙的變更、水電暖及消防工程另行發(fā)包且尚未完工等情形，上述因素均會(huì)對(duì)工期造成影響，而臨峰公司對(duì)此負(fù)有責(zé)任，加之臨峰公司未按約定進(jìn)度支付工程款，故臨峰公司主張由中業(yè)公司承擔(dān)逾期交工違約金的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)不予支持。
（八）關(guān)于臨峰公司主張中業(yè)公司應(yīng)開具建安稅務(wù)專用發(fā)票的上訴理由能否成立的問題
中業(yè)公司不屬于青海轄區(qū)企業(yè)，其稅金繳納須受企業(yè)外出經(jīng)營(yíng)活動(dòng)稅收管理的約束，加之稅收管理已進(jìn)行了調(diào)整，無論納稅主體或是稅款具體數(shù)額，屬稅務(wù)機(jī)關(guān)核定確認(rèn)的事項(xiàng)，人民法院不宜對(duì)此作出處理，雙方應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定另行解決。故臨峰公司主張由人民法院確定中業(yè)公司應(yīng)開具建安稅務(wù)發(fā)票的具體數(shù)額，并判令中業(yè)公司按照法院確定的數(shù)額開具發(fā)票的上訴理由不能成立，應(yīng)不予支持。
（九）關(guān)于臨峰公司主張中業(yè)公司返還不當(dāng)?shù)美畹纳显V理由能否成立的問題
中業(yè)公司即使因掛靠、違法轉(zhuǎn)包、分包而獲利，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以依據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定，該款項(xiàng)也屬應(yīng)收繳的非法所得，不存在中業(yè)公司向臨峰公司返還的問題，故對(duì)臨峰公司的此項(xiàng)上訴請(qǐng)求不予支持。
（十）關(guān)于臨峰公司主張中業(yè)公司移交竣工圖、竣工報(bào)告的上訴理由能否成立的問題
在二審?fù)徶?，臨峰公司明確其主張中業(yè)公司移交“竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告”及竣工圖。中業(yè)公司在二審?fù)徶?，明確表示竣工圖應(yīng)由中業(yè)公司提交，故中業(yè)公司應(yīng)向臨峰公司移交竣工圖。因竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告系中業(yè)公司申請(qǐng)對(duì)案涉工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收的必要材料，中業(yè)公司亦應(yīng)向臨峰公司移交。故臨峰公司主張中業(yè)公司移交竣工圖、竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告的上訴理由成立，應(yīng)予支持。
綜上，臨峰公司的上訴請(qǐng)求部分成立，應(yīng)予支持。中業(yè)公司的上訴請(qǐng)求不成立，應(yīng)予駁回。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十八條、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)規(guī)定，判決：一、維持青海省西寧市中級(jí)人民法院（2017）青01民初122號(hào)民事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)（駁回臨峰公司的其他訴訟請(qǐng)求；駁回中業(yè)公司的其他反訴請(qǐng)求）；二、變更青海省西寧市中級(jí)人民法院（2017）青01民初122號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：臨峰公司于判決生效后十五日內(nèi)給付中業(yè)公司工程款7682879.94元、利息1697916.4元，共計(jì)9380796.34元；三、變更青海省西寧市中級(jí)人民法院（2017）青01民初122號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：中業(yè)公司于判決生效后十五日內(nèi)向臨峰公司移交湟源縣香江花園1、3、5#樓的全部竣工資料（含竣工圖、竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告）。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定,加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費(fèi)、反訴案件受理費(fèi)按一審判決確定比例負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)183877.4元，由中業(yè)公司負(fù)擔(dān)69672.12元，由臨峰公司負(fù)擔(dān)114205.28元。
本院再審查明的事實(shí)與二審查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
本院再審認(rèn)為，根據(jù)臨峰公司、中業(yè)公司的再審請(qǐng)求及雙方的辯論意見，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為原判決認(rèn)定臨峰公司給付中業(yè)公司工程款7682879.94元、利息1697916.4元是否有誤，中業(yè)公司應(yīng)否向臨峰公司支付逾期竣工違約金，開具發(fā)票是否屬于人民法院受案范圍。
（一）關(guān)于原判決認(rèn)定臨峰公司給付中業(yè)公司工程款7682879.94元是否有誤的問題
與本案相關(guān)聯(lián)的（2016）青民終109號(hào)生效判決中認(rèn)定了中業(yè)公司欠付金效東的工程款數(shù)額。該判決書中記載，“因一審判決后金效東、中業(yè)公司及其分公司均未提起上訴，以及二審?fù)忈屆骱?，中業(yè)公司及其分公司對(duì)一審判決確認(rèn)其欠付金效東工程款之事實(shí)及欠付數(shù)額14818426.59元、利息1049638.5元均無異議，是中業(yè)公司及其分公司基于與金效東的合同關(guān)系自認(rèn)的事實(shí)”。本院再審開庭中，臨峰公司認(rèn)為上述判決的欠付工程款數(shù)額是中業(yè)公司自認(rèn)的欠款，與本案無關(guān)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十三條“下列事實(shí)，當(dāng)事人無須舉證證明：……（五）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；……第五項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外”的規(guī)定，對(duì)于本案中臨峰公司欠付中業(yè)公司的工程款數(shù)額，按照相關(guān)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。
臨峰公司向中業(yè)公司給付工程款數(shù)額是由案涉工程總價(jià)款、增減項(xiàng)、臨峰公司已支付的工程款項(xiàng)等共同決定的。
1.關(guān)于案涉工程總價(jià)款的認(rèn)定問題
就本案工程款的結(jié)算問題，2015年1月23日，臨峰公司、中業(yè)公司及金瑁公司簽訂委托協(xié)議，共同委托司法鑒定所對(duì)香江花園1、2、3、4、5、6#商住樓項(xiàng)目工程價(jià)款進(jìn)行鑒定。委托協(xié)議中約定各方對(duì)該所出具的《鑒定意見書》《鑒定意見書的補(bǔ)充》均表示認(rèn)可，今后不再持有異議，故案涉工程總造價(jià)按照《鑒定意見書》確認(rèn)的65161090元認(rèn)定。
2.有關(guān)增減款項(xiàng)的認(rèn)定
（1）原判決按照舊圖原始造價(jià)乘以下浮系數(shù)認(rèn)定扣減未施工的水電暖、消防工程款數(shù)額無誤。2017年3月23日，青海省高級(jí)人民法院向司法鑒定所出具有關(guān)鑒定事項(xiàng)的詢問函，請(qǐng)?jiān)撍鶕?jù)出具的鑒定意見將案涉工程的水電暖、消防工程造價(jià)進(jìn)行細(xì)化。根據(jù)該所的答復(fù)，案涉工程水電暖、消防工程以舊圖為原始造價(jià)乘以下浮系數(shù)后的造價(jià)為12962597.12元。因中業(yè)公司按照舊圖承包，僅約定了固定單價(jià)，未確定分項(xiàng)工程的具體數(shù)額，各方當(dāng)事人對(duì)中業(yè)公司未進(jìn)行水電暖及消防工程施工的事實(shí)均無異議。該部分工程由臨峰公司單獨(dú)分包，中業(yè)公司認(rèn)為該部分工程造價(jià)應(yīng)扣除簽證增減工程量、未完工程量、新舊圖紙差額的理由不能成立，原判決按照12962597.12元對(duì)該部分工程造價(jià)進(jìn)行扣減，并無不當(dāng)。
（2）原判決根據(jù)《鑒定意見書》認(rèn)定應(yīng)扣減未完工程價(jià)款為350392.89元無誤?！惰b定意見書》明確載明案涉工程的未完工程款為350392.89元，已為雙方當(dāng)事人確認(rèn)且承諾再無異議，臨峰公司不能以其與第三方二次分包所實(shí)際支出的價(jià)款976040元作為扣減其與中業(yè)公司之間工程款的依據(jù)。
（3）臨峰公司主張就《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》所涉兩事項(xiàng)進(jìn)行鑒定或直接扣減爭(zhēng)議部分668724.99元、返工部分685211.9元，不能成立。首先，“事項(xiàng)一”涉及施工材料問題，因案涉工程價(jià)款是以面積與單價(jià)確定，與材料價(jià)款無關(guān)，臨峰公司主張鑒定或扣減與合同約定相矛盾?！笆马?xiàng)二”涉及施工質(zhì)量整改或扣減問題，中業(yè)公司對(duì)事項(xiàng)二中的工程質(zhì)量問題并不認(rèn)可，臨峰公司在案涉工程尚未通過竣工驗(yàn)收前就已實(shí)際使用，當(dāng)時(shí)是否存在所列的質(zhì)量問題已無法查明，鑒定基礎(chǔ)已不存在。且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十一條的規(guī)定，臨峰公司以質(zhì)量不達(dá)標(biāo)主張權(quán)利，不予支持。其次，《由委托方另行協(xié)商解決的事項(xiàng)》是對(duì)雙方爭(zhēng)議事項(xiàng)的確認(rèn)，并不能證明雙方對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)扣減價(jià)款已經(jīng)達(dá)成一致，臨峰公司主張直接從總造價(jià)中予以扣除，依據(jù)不足。
（4）原判決對(duì)中業(yè)公司主張?jiān)黾?#樓地下室施工工程款未予支持，并無不當(dāng)?！断憬▓@小區(qū)工程現(xiàn)場(chǎng)會(huì)審回復(fù)》中記載“3#樓因取消地下室，一層采暖溝，排污積水施工問題。回復(fù)：一層采暖溝取消，改為地下室排污、給水、消防管貼梁施工。并做保溫措施”及《工程聯(lián)系單》并不能證明對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行了變更，增加了地下室工程。根據(jù)查明的事實(shí)，3#樓并無地下室設(shè)計(jì)，因施工過程中回填土無法做，才有了地下空間，地下空間不具備地下室的使用功，地下空間不具備地下室的使用功能工程款，不應(yīng)支持。
綜上，原判決認(rèn)定案涉工程總價(jià)款的數(shù)額為52995590.49元正確，臨峰公司主張扣減款項(xiàng)及中業(yè)公司主張?jiān)黾涌铐?xiàng)的再審理由均不能成立。
3.關(guān)于臨峰公司已支付中業(yè)公司工程款數(shù)額的認(rèn)定問題
原審未將《青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司轉(zhuǎn)入浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司青海分公司資金明細(xì)表》中所列的1177487元磚款、600000元工程款、99319.11元電費(fèi)、支付陶壽豐的垃圾清運(yùn)費(fèi)15990元、支付李棟的砂子材料款174000元認(rèn)定為已付款，并無不當(dāng)。1.磚款1177487元被用于2、4、5、6#樓，臨峰公司無法證明5#樓所用磚款具體數(shù)額。2.金.金效東系香江花園小區(qū)**樓實(shí)際施工人，公司提交的證據(jù)僅能證明金效東收到600000元工程款，不能證明該筆款項(xiàng)用于1、3、5#樓的建設(shè)。3.電費(fèi)99319.11元為1-6#樓的電費(fèi)，金效東已同意將99319.11元電費(fèi)在2、4、6#樓工程款計(jì)算中扣減，本案中不再扣減。4.金效東認(rèn)為15990元垃圾清運(yùn)費(fèi)用已與拆除的彩鋼板折抵，臨峰公司提交的陶壽豐出具的收據(jù)無金效東或中業(yè)公司的簽字，不足以認(rèn)定該筆款項(xiàng)用于案涉工程。5.金效東已同意將174000元砂子材料款在2、4、6#樓工程款計(jì)算中扣減，本案中不再扣減。故臨峰公司主張以上合計(jì)2066796.11元應(yīng)認(rèn)定為已付款的再審理由不能成立，原判決認(rèn)定臨峰公司已支付中業(yè)公司工程款數(shù)額43722842.85元適當(dāng)。
4.關(guān)于原判決認(rèn)定在欠付工程款中扣除質(zhì)保金是否正確的問題
案涉《補(bǔ)充協(xié)議》約定“工程款支付方式：……工程全部完成具備竣工條件付到80%工程款，余下工程款扣除3%保修金外在工程竣工驗(yàn)收后一個(gè)月內(nèi)支付完畢，3%保修金按照國(guó)家規(guī)定時(shí)間期滿后七日內(nèi)一次性付清”。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十二條規(guī)定“施工單位對(duì)施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的建設(shè)工程或者竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修”，第四十條第三款規(guī)定“建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算”，第四十一條規(guī)定“建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！笔┕し綄?duì)建設(shè)工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量責(zé)任，包括對(duì)工程施工中出現(xiàn)的質(zhì)量問題及經(jīng)驗(yàn)收不合格工程應(yīng)承擔(dān)的質(zhì)量返修責(zé)任，以及對(duì)經(jīng)驗(yàn)收合格的工程在使用過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)承擔(dān)的保修責(zé)任。臨峰公司未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用，只是推定工程質(zhì)量合格，并不能免除承包人對(duì)案涉工程質(zhì)量保修義務(wù)。故原判決關(guān)于在欠付工程款中扣除保證金的認(rèn)定正確，中業(yè)公司主張不應(yīng)當(dāng)予以扣減的再審理由不能成立。
綜上，案涉工程總價(jià)款的數(shù)額為52995590.49元，減去已經(jīng)支付的43722842.85元及質(zhì)保金1589867.7元，臨峰公司欠付中業(yè)公司工程款數(shù)額為7682879.94元，中業(yè)公司與臨峰公司關(guān)于工程款的再審理由均不能成立，原審對(duì)欠付工程款的數(shù)額認(rèn)定正確。
（二）關(guān)于原審認(rèn)定臨峰公司欠付中業(yè)公司工程款利息1697916.4元是否正確的問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”及第十七條“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”之規(guī)定，以臨峰公司欠付中業(yè)公司工程款的數(shù)額為7682879.94元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算，計(jì)息的起始時(shí)間以二審法院確定的臨峰公司實(shí)際使用工程時(shí)間即2014年12月19日為準(zhǔn)，以中業(yè)公司的訴訟主張計(jì)至2017年8月25日，臨峰公司應(yīng)向中業(yè)公司支付的拖欠工程款利息為1044925.03元。故原判決計(jì)算利息確有誤，予以糾正。
（三）關(guān)于原判決認(rèn)定中業(yè)公司不承擔(dān)逾期交工違約責(zé)任及賠償臨峰公司損失是否有誤的問題
案涉《施工合同》《補(bǔ)充協(xié)議》屬無效合同，但其中涉及工程結(jié)算的條款可參照適用。根據(jù)《施工合同》（專用條款）第26條及《補(bǔ)充協(xié)議》第三條的約定“按照工程進(jìn)度單體主體封頂后甲方支付第一期已完工程款的80%的工程款”。案涉5#樓于2013年6月28日基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收，1#、3#樓于2013年8月28日基礎(chǔ)、主體驗(yàn)收。截止2013年8月底，臨峰公司僅支付工程款24751000元，未達(dá)到已完工程款的80%，即在案涉工程施工過程中，臨峰公司對(duì)工程款的支付存在違約情形。且案涉工程施工過程存在著工程圖紙變更、冬歇期、工程量增減、部分工程另行發(fā)包的問題，均會(huì)影響工程進(jìn)度。根據(jù)《施工合同》第47條補(bǔ)充條款約定：“因發(fā)包方原因不能按時(shí)支付工程款而導(dǎo)致工程無法進(jìn)行的，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失”，原判決認(rèn)定中業(yè)公司不承擔(dān)逾期交工違約金及賠償臨峰公司損失，并無不當(dāng)，臨峰公司的該項(xiàng)再審理由不能成立。
（四）關(guān)于開具發(fā)票是否屬于人民法院受案范圍的問題
根據(jù)《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》第二十一條第一款“稅務(wù)機(jī)關(guān)是發(fā)票的主管機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)發(fā)票印制、領(lǐng)購(gòu)、開具、取得、保管、繳銷的管理和監(jiān)督。單位、個(gè)人在購(gòu)銷商品、提供或者接受經(jīng)營(yíng)服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定開具、使用、取得發(fā)票”及《中華人民共和國(guó)發(fā)票管理辦法》第十九條“銷售商品、提供服務(wù)以及從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位和個(gè)人，對(duì)外發(fā)生經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)收取款項(xiàng)，收款方應(yīng)當(dāng)向付款方開具發(fā)票；特殊情況下，由付款方向收款方開具發(fā)票”的規(guī)定，收取工程款后開具工程款發(fā)票是承包方稅法上的義務(wù)，承包人應(yīng)當(dāng)依據(jù)稅法的相關(guān)規(guī)定向發(fā)包人開具發(fā)票。
本案中，開具發(fā)票、交付竣工資料等均屬合同約定內(nèi)容，屬于民事合同義務(wù)范圍?！伴_具發(fā)票”從文義解釋看雖是由稅務(wù)機(jī)關(guān)開具和履行，但合同文本中所約定的“開具發(fā)票”含義并非是指由稅務(wù)機(jī)關(guān)開具發(fā)票，而是指在給付工程款時(shí)需由承包方向發(fā)包人給付稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的發(fā)票。該給付義務(wù)屬承包方應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)。有義務(wù)開具發(fā)票的當(dāng)事人在遵守稅收法律法規(guī)的前提下，可以自主作出向其他民事主體開具發(fā)票的意思表示，該行為屬于民事法律行為；對(duì)于接受發(fā)票的一方當(dāng)事人來說，是否可以取得發(fā)票將影響其民事權(quán)益，因此當(dāng)事人之間就一方自主申請(qǐng)開具發(fā)票與另一方取得發(fā)票的關(guān)系，屬于民事法律關(guān)系范疇，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理。原判決以不屬于人民法院民事受理范圍未予支持臨峰公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求確有不當(dāng)，予以糾正。
綜上所述，臨峰公司的部分再審請(qǐng)求成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
一、維持青海省高級(jí)人民法院（2018）青民終130號(hào)民事判決第三項(xiàng)，即浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)向青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司移交湟源縣香江花園1、3、5#樓的全部竣工資料（含竣工圖、竣工驗(yàn)收申請(qǐng)報(bào)告）；
二、撤銷青海省高級(jí)人民法院（2018）青民終130號(hào)民事判決第一項(xiàng)；
三、變更青海省高級(jí)人民法院（2018）青民終130號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款7682879.94元、利息1044925.03元，共計(jì)8727804.97元；
四、浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司于工程款給付后十五日內(nèi)向青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司移交稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的建安稅務(wù)專用發(fā)票；
五、駁回青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；
六、駁回浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審本訴案件受理費(fèi)97460元，由青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)；一審反訴案件受理費(fèi)65690.4元，由青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)33216.06元，浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)32477.34元。二審案件受理費(fèi)183877.4元，由浙江中業(yè)建設(shè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)85824元，由青海臨峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司98053.4元。
審判長(zhǎng) 陳紀(jì)忠
審判員 王東敏
審判員 丁廣宇
二〇一九年十月二十三日
法官助理呂昕
書記員田思璐
成為第一個(gè)評(píng)論者