中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：崔珊珊，該公司董事長。

委托訴訟代理人：墨鐵柱，陜西致易衡律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：胥某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住四川省鹽亭縣。

委托訴訟代理人：溫友春，西藏子產(chǎn)律師事務所律師。

負責人：張建周，該分公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：袁蓬鑫，西藏博煒（林芝）律師事務所律師。

胥某某辯稱：一、本案一、二審程序并無違法之處。1.原審卷宗中有蓋有陜西中交公司公章的授權(quán)委托書、律師事務所公函。二審案卷中有蓋有陜西中交公司印章的上訴狀。陜西中交公司還遞交了諸多外人無法取得的證據(jù)。2.陜西中交公司稱其編號為6100000307524的公章因丟失作廢，啟用編號6100000491019的公章。但是陜西中交公司訴訟材料中加蓋的公章編號為6101030025541。如果公司對外用章不具有唯一性，不得主張使用“偽造印章”簽訂的合同對其沒有約束力。3.陜西中交公司西藏分公司參與了本案一審、二審訴訟。即便其原審代理手續(xù)系偽造的，也是陜西中交公司內(nèi)部管理問題或者系其惡意串通，應屬于表見代理，其責任后果應由其自行承擔。二、案涉《工程施工合同書》并未規(guī)定以審計結(jié)論作為工程款的結(jié)算依據(jù)。1.本案申請再審前，陜西中交公司從未主張工程量減少。2.根據(jù)《全國人大常委會法工委對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定的研究意見》（法工委函〔2017〕2號）、《關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復函》（法工備函〔2017〕22號）、《西藏自治區(qū)人民政府關(guān)于修改<西藏自治區(qū)政府投資建設項目審計監(jiān)督辦法>的決定》，陜西中交公司以審計報告要求胥某某履行，違背了合同的相對性，于法無據(jù)。3.胥某某對審計完全不知情，從未被通知到現(xiàn)場參加審計實測，審計結(jié)果不應及于胥某某。三、陜西中交公司提交的證據(jù)或者不屬于新證據(jù)，不能推翻原判決；或者產(chǎn)生于工程移交后，其證明的問題并無必然與胥某某具有因果關(guān)系。四、原審法院適用法律正確。在原審庭審中，陜西中交公司并未提供合法審計證據(jù)，用以證明工程量減少，應當承擔舉證不利的后果。在沒有雙方確認的書面變更證據(jù)的前提下，原審法院根據(jù)合同約定的價格進行裁判并無不當。五、當庭增加的再審請求不應予以審理。

陜西中交公司西藏分公司辯稱，其在一、二審中并沒有偽造代理手續(xù)。陜西中交公司提出本案存在多處認定錯誤，陜西中交公司西藏分公司同意其觀點。

胥某某向一審法院起訴請求：一、判令陜西中交公司、陜西中交公司西藏分公司共同向胥某某支付工程款5597910.37元；二、判令陜西中交公司、陜西中交公司西藏分公司共同向胥某某退還履約保證金、民工工資保證金共計6719696元；三、本案訴訟費用由陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司承擔。

一審法院經(jīng)審理查明：案涉工程為拉薩河干流河道治理部分工程—達孜工業(yè)園區(qū)二標段工程，業(yè)主是拉薩市水利工程建設管理中心，其于2015年8月12日與陜西中交公司簽訂《建設工程施工合同》，陜西中交公司將工程交由陜西中交公司西藏分公司具體施工。2015年10月2日陜西中交公司西藏分公司（甲方）與胥某某（乙方）簽訂《工程施工合同書》，胥某某以陜西中交公司西藏分公司第十三施工協(xié)作隊負責人名義簽訂該合同，工程合同內(nèi)容與拉薩市水利工程建設管理中心和陜西中交公司簽訂的工程合同內(nèi)容基本一致。陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司向胥某某收取履約保證金、民工工資保證金共計6620000元。經(jīng)過各方當事人核對，陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司已付工程款合計19732941.69元，尚欠胥某某工程款為3464018.52元。對于陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司陳述案涉工程的水毀原因未確定。

一審法院認為：陜西中交公司西藏分公司將工程進行轉(zhuǎn)包，且陜西中交公司西藏分公司在庭審中認可其與胥某某沒有勞動合同關(guān)系，雖然胥某某與該公司簽訂了內(nèi)部承包協(xié)議，但實為借用企業(yè)資質(zhì)施工，故《工程施工合同書》依法為無效合同，胥某某作為實際施工人依法應得到相應的工程款。由于2017年10月13日當事人間進行了對賬，一審法院認為該對賬行為應視為各方就工程款進行了結(jié)算，陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司欠胥某某的工程款應為3464018.52元。對于陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司動用保證金支付工程款的證據(jù)，一審法院不予認可，但支持胥某某要求退還保證金6620000元的請求。對于陜西中交公司應否在本案中承擔責任，一審法院認為陜西中交公司西藏分公司是陜西中交公司的分支機構(gòu)，依法陜西中交公司應對陜西中交公司西藏分公司的債務承擔補充清償責任。

綜上所述，一審法院判決：一、陜西中交公司西藏分公司于判決生效后十五日內(nèi)向胥某某支付剩余工程款3464018.52元；二、陜西中交公司與判決生效后十五日內(nèi)向胥某某返還履約保證金4300000元；三、陜西中交公司于判決生效后十五日內(nèi)向胥某某返還民工工資保證金2320000元；四、陜西中交公司西藏分公司的財產(chǎn)不足承擔第一項判決所確定的給付義務時，不足部分由陜西中交公司承擔；五、駁回胥某某的其他訴訟請求。案件受理費95705.64元，由胥某某負擔17354.59元，由陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司負擔78351.05元。

陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司上訴請求：撤銷西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民初99號民事判決，將本案發(fā)回重審或依法改判；本案訴訟費用由胥某某承擔。

二審法院確認查明的事實與一審法院查明的事實基本一致。

二審法院認為本案二審的爭議焦點為：一、關(guān)于陜西中交公司西藏分公司與胥某某之間簽訂《工程施工合同書》的效力問題。首先，該協(xié)議的效力取決于陜西中交公司西藏分公司與胥某某之間的關(guān)系。在庭審中雙方均承認沒有勞動合同關(guān)系，而在《合作協(xié)議書》里約定，胥某某的施工隊加入陜西中交公司西藏分公司之前和之后出現(xiàn)的債務、糾紛等，除與陜西中交公司西藏分公司有關(guān)的以外，后者均不承擔任何連帶責任，因此二者間沒有形成內(nèi)部關(guān)系。在《工程施工合同書》中陜西中交公司西藏分公司用所謂“內(nèi)部關(guān)系”借用給胥某某相應施工資質(zhì)，實為陜西中交公司共享給陜西中交公司西藏分公司的，但案涉工程由胥某某實際施工，實際上二者之間的關(guān)系就是“殼資源”的借用關(guān)系。其次，在陜西中交公司西藏分公司與胥某某簽訂的《工程施工合同書》中，雙方約定的工程范圍跟陜西中交公司與拉薩市水利工程建設管理中心簽訂合同中的工程范圍、標的額完全相同，應為全工程轉(zhuǎn)包。由于胥某某沒有施工資質(zhì)，該《工程施工合同書》依照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第二項的規(guī)定當為無效。一審法院對此認定正確，二審法院予以維持。

二、關(guān)于案涉工程是否已經(jīng)驗收的問題。在庭審中陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司認為工程沒有經(jīng)過驗收，不應支付工程款。二審法院認為，根據(jù)2016年12月28日和2017年5月9日工程竣工驗收報告顯示，拉薩河道治理部分工程—達孜工業(yè)園堤防施工二標段工程由陜西中交公司承建，2016年12月底全面完工，依據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定，該工程按設計要求已完成了主要施工任務，工程投資使用合理。兩份報告的落款處均加蓋了陜西中交公司的印章。從上述事實可知，堤防工程已經(jīng)完工，且得到了陜西中交公司的確認。因此，工程驗收的申請可以視為已投入使用的時間節(jié)點，只有陜西中交公司確認修好了，才會提出驗收的問題，且不以陜西中交公司與拉薩市水利工程建設管理中心之間的工程驗收為前提，故二審法院確認該堤防工程已投入使用。

三、關(guān)于工程款的計算以及陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司是否返還履約保證金、民工工資保證金的問題。對于工程款的計算，陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司認為多筆費用沒有計入已支付的工程款，主要包括：未能及時找到的相關(guān)單據(jù)、審計應扣除的款項、水毀后的工程修復款等。二審法院認為對于未能及時找到的相關(guān)單據(jù)應按照法律關(guān)于二審證據(jù)的相關(guān)規(guī)則予以提交，但陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司沒有在規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交，且對這些證據(jù)未按時提交的理由不符合法律規(guī)定，因此對上述單據(jù)不予認可。對于審計應扣除的款項，雙方當事人在《工程施工合同書》中，并未特別約定以審計報告作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。況且胥某某認為陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司提供的審計報告無公章不符合有效證據(jù)的要求，而陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司在二審中也沒有提出調(diào)取審計報告原件的申請，故該主張二審法院不予支持。對于水毀后工程的修復發(fā)生的相關(guān)費用，陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司沒有證據(jù)證明工程被毀是工程質(zhì)量本身的問題所致，而且案涉工程已被轉(zhuǎn)移占有，因此，由胥某某承擔該筆費用沒有相應的事實和法律依據(jù)。對于履約保證金和民工工資保證金的認定，陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司沒有提供相應證據(jù)足以推翻一審法院的認定，對此上訴主張二審法院不予支持。在被確認為履約保證金和民工工資保證金的證據(jù)上，沒有涉及管理費的相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)雙方簽訂的《工程施工合同書》已被認定為無效的情況，陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司要求收取管理費沒有法律依據(jù)，二審法院不予支持。

在庭審中，胥某某提出一審判決的第35頁中認定陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司已付款額中的第七項具體數(shù)額有錯誤，原判決認定為1210387元，實際應為1044170.17元，向二審法院請求糾正該錯誤。在一審中，當事人經(jīng)過詳細的核算，對已支付的工程款確認了明確的數(shù)額，而胥某某沒有向一審法院提出相關(guān)糾錯請求，也未向二審法院提出該方面的上訴請求，二審法院對此不予審理，因此，二審法院對陜西中交公司與陜西中交公司西藏分公司已支付給胥某某的工程款數(shù)額仍確認為3464018.52元。

綜上，陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司的上訴請求不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。一審案件受理費維持原判，二審案件受理費82304.11元，由陜西中交公司和陜西中交公司西藏分公司平均負擔，即各負擔41152.06元。

陜西中交公司在再審期間提交了如下證據(jù)：1.情況說明、公章作廢說明、印章審批備案回執(zhí)，用以證明一審、二審法院送達回證上陜西中交公司的印章是虛假的。2.案涉工程竣工驗收單、施工班組協(xié)議及結(jié)算單、情況說明、會議紀要，用以證明原審遺漏計算工程款435萬余元。胥某某對證據(jù)1的關(guān)聯(lián)性不予認可，對證據(jù)2的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認可。陜西中交公司西藏分公司對證據(jù)1的證明目的不予認可，對證據(jù)2的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性予以認可。本院認為上述證據(jù)均不能達到陜西中交公司的證明目的，在本案中不予采信。

陜西中交公司向本院申請向西藏自治區(qū)拉薩市水利局調(diào)取本案拉薩河干流河道治理部分工程，即達孜工業(yè)園堤防工程施工二標段工程驗收結(jié)算審計報告。本院依照其申請前往西藏自治區(qū)審計廳查閱并復印了部分審計報告。該審計報告列明因工程量多計及未按圖紙施工等原因造成多計工程結(jié)算款1781990.51元，各方當事人對此并無異議。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第四百零五條的規(guī)定：“人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴?！睂﹃兾髦薪还井斖パa充的第四點再審理由，因其超出了其上訴請求，本院不再予以審理。本案再審審理的焦點問題是：一、原審是否存在程序違法問題；二、涉案工程價款結(jié)算依據(jù)問題；三、胥某某是否應當承擔返修工程款1298200元以及原審判決是否遺漏已付工程款4352095.17元。

一、關(guān)于原審程序是否違法的問題

在一、二審的案卷中均有陜西中交公司法定代表人的身份證復印件、蓋有陜西中交公司印章的法定代表人身份證明、授權(quán)委托書，陜西中交公司作為當事人的主體資料齊全。且其分支機構(gòu)陜西中交公司西藏分公司在一、二審中均參與了訴訟，并在再審審理階段一直堅持原審案卷中所蓋的陜西中交公司的公章系陜西中交公司授權(quán)其持有并長期使用的。本院認為，雖然一、二審案卷中陜西中交公司的印章編碼與其備案的印章編碼不同，但陜西中交公司未能證明該印章系陜西中交公司西藏分公司擅自偽造使用，其關(guān)于原審代理律師并非其真實委托的主張不能成立。一審送達地址確認書以及起訴書、應訴通知書、舉證通知書、權(quán)利義務告知書、廉潔辦案卡、原告證據(jù)復印件送達回證上，二審應訴通知書、舉證通知書送達回證上均有其委托代理人的簽名，陜西中交公司有關(guān)原審未送達有關(guān)法律文書的再審理由，不能成立。陜西中交公司關(guān)于原審程序違法的主張，本院不予支持。

二、關(guān)于涉案工程價款結(jié)算依據(jù)的問題

因?qū)嶋H施工人胥某某沒有施工資質(zhì)，陜西中交公司西藏分公司與胥某某簽訂的《工程施工合同書》為無效合同。但是胥某某施工部分經(jīng)陜西中交公司驗收并已經(jīng)實際交付業(yè)主西藏自治區(qū)拉薩市水利工程建設管理中心使用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，胥某某有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款?！豆こ淌┕ず贤瑫芳s定：“工程量為施工圖紙及工程量清單全部內(nèi)容，工程造價23196960.21元……該工程的全部變更工程實施責任交由乙方(胥某某)承擔，屆時按變更后的實施施工工程量另計工程價款?！币勒赵摷s定，工程款應當據(jù)實結(jié)算。西藏自治區(qū)審計廳藏審投報〔2017〕24號審計報告明確案涉工程因工程量減少核減的金額為1781990.51元，工程價款為21737854.52元。本院認為應當按照該審計報告據(jù)實確定工程價款，陜西中交公司西藏分公司欠付胥某某工程價款中應當扣除1781990.51元，即為1682028.01元。

三、關(guān)于胥某某是否應當承擔返修工程款1298200元以及原審判決是否遺漏已付工程款4352095.17元的問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！卑干婀こ桃呀?jīng)完工并實際交付業(yè)主西藏自治區(qū)拉薩市水利工程建設管理中心使用。陜西中交公司未能提交證據(jù)證明其主體結(jié)構(gòu)存在問題，其要求胥某某承擔返修工程款缺乏事實依據(jù)。

關(guān)于原審判決是否遺漏已付工程款4352095.17元的問題。在一審中，雙方當事人經(jīng)過詳細的核算，對已支付的工程款確認了具體數(shù)額，陜西中交公司并未提供相應的證據(jù)推翻原審判決的認定，本院對其該項主張不予支持。

一、撤銷西藏自治區(qū)高級人民法院（2018）藏民終22號民事判決；

三、維持西藏自治區(qū)拉薩市中級人民法院（2017）藏01民初99號民事判決第二項至第五項。

本判決為終審判決。

審判長　黃　年

審判員　王海峰

審判員　葛洪濤

二〇一九年六月二十八日

法官助理馬玲