被申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：平?jīng)鍪薪鹗藤Q(mào)有限責(zé)任公司。住所地：甘肅。住所地：甘肅省平?jīng)鍪嗅轻紖^(qū)中山商場(chǎng)**東路**
一審被告、二審被上訴人：金邦達(dá)有限公司（原珠海市金邦達(dá)保密卡有限公司）。住所地：廣東省。住所地：廣東省珠海市前山福溪金邦達(dá)大廈
法定代表人：盧閏霆，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：胡波，北京市中銀（珠海）律師事務(wù)所律師。
再審申請(qǐng)人甘肅銀行股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甘肅銀行）因與被申請(qǐng)人西安思睿觀通品牌營(yíng)銷(xiāo)策劃有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)思睿觀通公司）、平?jīng)鍪薪鹗藤Q(mào)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金石公司）、一審被告、二審被上訴人金邦達(dá)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)金邦達(dá)公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服廣東省高級(jí)人民法院(2017)粵民終601號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹河?018年9月14日作出（2018）最高法民申3142號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開(kāi)庭審理了本案。甘肅銀行的委托訴訟代理人李建社、田玉蘭，思睿觀通公司的委托訴訟代理人李玉麟、吳錦文，金石公司的委托訴訟代理人劉占林、陸星州，金邦達(dá)公司的委托訴訟代理人胡波到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
甘肅銀行申請(qǐng)?jiān)賹彿Q(chēng)，（一）二審法院對(duì)甘肅銀行提交的《關(guān)于對(duì)西安思睿觀通品牌營(yíng)銷(xiāo)策劃有限公司偽造證據(jù)行為依法進(jìn)行處罰的申請(qǐng)》置之不理。（二）二審法院在明知“神舟興隴”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)涉案商標(biāo)）已經(jīng)連續(xù)三年沒(méi)有使用、且甘肅銀行已經(jīng)針對(duì)涉案商標(biāo)提起三年不使用撤銷(xiāo)申請(qǐng)的情況下，仍作出對(duì)甘肅銀行不利的判決。（三）二審法院認(rèn)定甘肅銀行和金邦達(dá)公司未提供證據(jù)證明涉案商標(biāo)最初的申請(qǐng)注冊(cè)人平?jīng)鰠R豐商貿(mào)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)平?jīng)鰠R豐公司）屬于特定關(guān)系人，認(rèn)定事實(shí)不清。1.《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在“特定關(guān)系人搶注他人在先使用商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)”中規(guī)定：“本條所指在先使用還包括為標(biāo)有系爭(zhēng)商標(biāo)的商品/服務(wù)投入中國(guó)市場(chǎng)而進(jìn)行的實(shí)際準(zhǔn)備活動(dòng)。在先使用人只需證明商標(biāo)已經(jīng)使用，無(wú)需證明商標(biāo)通過(guò)使用具有了一定影響?！?.在案證據(jù)能夠證明平?jīng)鰠R豐公司及其原法定代表人朱帥樺為“特定關(guān)系人”。（1）朱帥樺以自身和平?jīng)鰠R豐公司及西藏五谷釀酒平?jīng)鲣N(xiāo)售有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)五谷公司）的名義，搶注了大量國(guó)內(nèi)外知名品牌，并且并非為自己使用，而是協(xié)迫他人高價(jià)受讓商標(biāo)或進(jìn)行“索賠”，以此謀取非法利益。（2）朱帥樺本人及其平?jīng)鰠R豐公司距甘肅銀行最近營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)僅米之遙，且長(zhǎng)期住在甘肅省平?jīng)鍪?，有條件獲知甘肅銀行將要發(fā)行“神舟興隴”借記卡的信息。（3）朱帥樺以五谷公司的名義，于2008年曾搶注了甘肅銀行發(fā)行的“廣成卡”商標(biāo)并以此進(jìn)行“索賠”，并在前述糾紛過(guò)程中，又以平?jīng)鰠R豐公司的名義搶注了甘肅銀行“神舟興隴”借記卡名稱(chēng)。（4）平?jīng)鰠R豐公司將涉案商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給思睿觀通公司，以及思睿觀通公司將商標(biāo)再次轉(zhuǎn)讓給金石公司，并非為了商標(biāo)使用，而是為了掩蓋平?jīng)鰠R豐公司和朱帥樺的“特定關(guān)系人”身份。（四）北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初510號(hào)行政判決（以下簡(jiǎn)稱(chēng)510號(hào)判決）對(duì)涉案商標(biāo)的不正當(dāng)性作出明確評(píng)判，證明涉案商標(biāo)是以不正當(dāng)手段取得。故請(qǐng)求,撤銷(xiāo)二審判決，維持一審判決或者依法改判；一、二審的訴訟費(fèi)用由思睿觀通公司、金石公司承擔(dān)。
思睿觀通公司提交意見(jiàn)稱(chēng)，（一）涉案商標(biāo)合法有效，依法應(yīng)予保護(hù)。（二）涉案商標(biāo)在核定服務(wù)上一直廣泛宣傳和使用，已具備一定的知名度。被申請(qǐng)人使用涉案商標(biāo)銷(xiāo)售蘭州東部批發(fā)市場(chǎng)聯(lián)合甘肅、寧夏、青海服飾批發(fā)商聯(lián)盟發(fā)行的代金卡，并且在當(dāng)?shù)貓?bào)紙和相關(guān)雜志進(jìn)行了宣傳。（三）甘肅銀行提供的證據(jù)不足以證明其在涉案商標(biāo)申請(qǐng)日前，已經(jīng)使用“神舟興隴”標(biāo)識(shí)并且具備一定影響。1.甘肅銀行一審中提交的申報(bào)材料僅為打印件，并非原件，且制作時(shí)間不詳，不能認(rèn)定其真實(shí)性。2.甘肅銀行一審中提交的制卡合同并無(wú)原件，且內(nèi)容不全，不能認(rèn)定其真實(shí)性。3.甘肅銀行對(duì)外宣傳正式發(fā)行第一張借記卡的時(shí)間比涉案商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日晚了半年。4.甘肅銀行借記卡樣卡于2014年5月27日獲得批準(zhǔn)，晚于涉案商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日。（四）甘肅銀行、金邦達(dá)公司的行為侵犯了涉案商標(biāo)。1.甘肅銀行發(fā)行的借記卡上標(biāo)識(shí)“神舟興隴”，在相同商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)作為商品名稱(chēng)或商品裝潢使用，構(gòu)成侵犯涉案商標(biāo)。2.甘肅銀行與金邦達(dá)公司未盡到合理注意義務(wù)。3.甘肅銀行與金邦達(dá)公司在主觀上有侵權(quán)故意。故請(qǐng)求駁回甘肅銀行的再審申請(qǐng)。
金石公司提交意見(jiàn)稱(chēng)，甘肅銀行提供的證據(jù)不足以證明其在涉案商標(biāo)申請(qǐng)日前，已經(jīng)使用“神舟興隴”標(biāo)識(shí)并且具有一定影響，本案不應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)法）第五十九條第三款的規(guī)定。故請(qǐng)求駁回甘肅銀行的再審申請(qǐng)理由。
金邦達(dá)公司提交意見(jiàn)稱(chēng)，（一）被訴侵權(quán)產(chǎn)品對(duì)“神舟興隴”字樣的使用不屬于商標(biāo)性使用，只是作為卡的名稱(chēng)使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。（二）在涉案商標(biāo)申請(qǐng)日前，甘肅銀行已經(jīng)在先使用“神舟興隴”字樣并具有一定影響。（三）二審法院關(guān)于金邦達(dá)公司不構(gòu)成幫助侵權(quán)，無(wú)須承擔(dān)民事賠償責(zé)任的認(rèn)定正確。（四）思睿觀通公司、金石公司未能證明此前三年實(shí)際使用了涉案商標(biāo)，也不能證明存在其他損失，甘肅銀行和金邦達(dá)公司無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。
思睿觀通公司與金石公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令甘肅銀行立即停止侵犯思睿觀通公司與金石公司注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為，停止在其銀行卡上使用“神舟興隴”商標(biāo)，停止發(fā)行帶有“神舟興隴”字樣的銀行卡，停止在其網(wǎng)站及其他商業(yè)宣傳方面使用“神舟興隴”商標(biāo)；2.判令甘肅銀行賠償思睿觀通公司與金石公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣500萬(wàn)元；3.判令甘肅銀行賠償思睿觀通公司與金石公司制止侵權(quán)行為的支出費(fèi)用人民幣20萬(wàn)元；4.判令金邦達(dá)公司停止印制帶有“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的銀行卡等產(chǎn)品；5.判令金邦達(dá)公司對(duì)上述第二、三項(xiàng)訴求承擔(dān)連帶清償責(zé)任；6.判令本案的訴訟費(fèi)、司法會(huì)計(jì)鑒定費(fèi)由甘肅銀行和金邦達(dá)公司共同承擔(dān)。
一審法院審理查明，涉案商標(biāo)的申請(qǐng)日期為2012年7月31日，初審公告日期為2013年9月27日，注冊(cè)日期為2013年12月28日。2013年9月11日，涉案商標(biāo)被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)局）核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓給思睿觀通公司。2013年12月28日，思睿觀通公司作為注冊(cè)人，獲得注冊(cè)號(hào)為第11285851號(hào)涉案商標(biāo)注冊(cè)證，注冊(cè)有效期為2013年12月28日至2023年12月27日，核定服務(wù)項(xiàng)目為第36類(lèi)：保險(xiǎn)、銀行、金融服務(wù)、金融管理、藝術(shù)品估價(jià)、信用社、信用卡服務(wù)、信托、經(jīng)紀(jì)、擔(dān)保（第36類(lèi)）。
2014年2月15日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標(biāo)許可使用協(xié)議》，約定思睿觀通公司以排他使用許可方式授權(quán)金石公司在中華人民共和國(guó)境內(nèi)（不包含港澳臺(tái)地區(qū)）使用涉案商標(biāo)。2014年4月20日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定思睿觀通公司將“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給金石公司。2015年9月13日，商標(biāo)局核發(fā)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓證明，核準(zhǔn)金石公司為“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)受讓人。
2014年5月-7月，蘭州晨報(bào)、鑫報(bào)、服飾資訊雜志等媒體相繼刊登《甘肅青海寧夏服飾批發(fā)商聯(lián)盟啟動(dòng)——神州興隴代金卡正式發(fā)行》等報(bào)道文章及宣傳資料。
2014年10月15日，北京市中聞律師事務(wù)所向北京市國(guó)立公證處申請(qǐng)通過(guò)截圖、打印的方式對(duì)相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容進(jìn)行保全。北京市國(guó)立公證處于2014年10月16日出具了（2014）京國(guó)立內(nèi)證字第8943號(hào)公證書(shū)。根據(jù)該公證書(shū)記載，2014年10月15日，北京市中聞律師事務(wù)所委派的單秋穎在公證處工作人員的監(jiān)督下，使用公證處的臺(tái)式電腦，通過(guò)ADSL進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)，將搜索的頁(yè)面顯示內(nèi)容進(jìn)行截屏，并將截屏內(nèi)容粘貼保存于“2014-10-15保全”Word文檔。結(jié)束操作后，由公證人員將“2014-10-15保全”Word文檔進(jìn)行打印，共計(jì)打印38頁(yè)。上述38頁(yè)打印件附于公證書(shū)后。
上述公證書(shū)打印件顯示，輸入“神舟興隴”可百度搜索到諸如2012年9月初，甘肅銀行上報(bào)了“神舟興隴卡”首次發(fā)卡技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的申報(bào)材料；2013年1月10日甘肅銀行神舟興隴卡正式發(fā)行；2013年3月15日蘭州工業(yè)學(xué)院財(cái)務(wù)處發(fā)布《關(guān)于辦理甘肅銀行神舟興隴卡的通知》等網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容。
2015年5月15日，金石公司的委托代理人麻曉偉向?qū)幭墓淘性輩^(qū)公證處申請(qǐng)通過(guò)截圖、打印的方式對(duì)相關(guān)網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)保全。固原市原州區(qū)公證處于2015年5月18日出具了（2015）寧固原證字第992號(hào)公證書(shū)。根據(jù)該公證書(shū)記載，2015年5月16日，金石公司的委托代理人麻曉偉在公證處工作人員的監(jiān)督下，使用公證員的辦公電腦，將搜索的頁(yè)面顯示內(nèi)容進(jìn)行截屏，并將截屏內(nèi)容粘貼保存于“2015-05-16保全證據(jù)”文檔并打印。上述5頁(yè)打印件附于公證書(shū)后。上述公證書(shū)打印件顯示“甘肅銀行神舟興隴卡發(fā)卡突破200萬(wàn)張”等內(nèi)容。
另查明，2012年4月6日，甘肅銀行向甘肅銀監(jiān)局呈報(bào)甘銀發(fā)[2012]40號(hào)《關(guān)于開(kāi)辦神舟借記卡業(yè)務(wù)的請(qǐng)示》，該文件顯示“卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡”“神舟興隴卡入網(wǎng)前的準(zhǔn)備”等內(nèi)容。2012年5月27日，中國(guó)銀聯(lián)加蓋“中國(guó)銀聯(lián)入網(wǎng)業(yè)務(wù)審核專(zhuān)用章”出具《銀聯(lián)卡樣卡設(shè)計(jì)審查結(jié)果通知書(shū)》，項(xiàng)目名稱(chēng)為“甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡”。2012年6月20日，甘肅銀行與廣東楚天龍智能卡有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)楚天龍公司）簽訂了《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個(gè)人化制作合同》，合同約定的制造項(xiàng)目為“甘肅銀行神舟興隴卡”。2012年7月16日、7月18日銀行卡檢測(cè)中心出具了兩份編號(hào)分別為CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《檢測(cè)報(bào)告》，報(bào)告明確列明送檢樣品名稱(chēng)為“甘肅銀行神舟興隴借記卡”。
再查明，思睿觀通公司與金石公司提交了公證費(fèi)發(fā)票、委托代理合同和律師費(fèi)發(fā)票等證據(jù)，主張為制止侵權(quán)行為已支出律師費(fèi)44444元和公證費(fèi)3300元。
一審法院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：1.思睿觀通公司是否具備主體資格的問(wèn)題；2.甘肅銀行對(duì)“神舟興隴”字樣使用時(shí)間的確定問(wèn)題；3.甘肅銀行是否侵害了思睿觀通公司與金石公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。一審法院對(duì)此評(píng)述如下：
（一）關(guān)于思睿觀通公司是否具備主體資格的問(wèn)題。思睿觀通公司于2013年9月11日通過(guò)轉(zhuǎn)讓取得“神舟興隴”商標(biāo)所有權(quán)，于2014年4月20日與金石公司簽訂《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，2013年9月11日至2014年4月20日期間，思睿觀通公司均是涉案“神舟興隴”商標(biāo)的持有人，而此后金石公司為“神舟興隴”商標(biāo)的持有人，兩者與本案均有直接利害關(guān)系，思睿觀通公司起訴主張有效持有該商標(biāo)期間的權(quán)益，應(yīng)予許可。甘肅銀行、金邦達(dá)公司認(rèn)為思睿觀通公司主體不適格，理由不成立，一審法院不予支持。
（二）關(guān)于甘肅銀行對(duì)神舟興隴字樣使用時(shí)間的確定問(wèn)題。甘肅銀行對(duì)其在先使用“神舟興隴借記卡”的事實(shí)提供了其一系列的裝訂在冊(cè)的申報(bào)材料予以佐證，上述申報(bào)材料雖有部分為影印件，但顯示的裝訂時(shí)間為2012年9月，甘肅銀行主張上述申報(bào)材料是存于其單位的裝訂在冊(cè)的檔案材料，一審法院予以采信。思睿觀通公司與金石公司雖對(duì)其真實(shí)性提出異議，但沒(méi)有提出反證予以反駁，一審法院對(duì)上述申報(bào)材料的真實(shí)性予以確認(rèn)。上述申報(bào)材料顯示，2012年4月，甘肅銀行就“神舟興隴卡”事宜報(bào)請(qǐng)省銀監(jiān)局審批，在《關(guān)于開(kāi)辦神舟借記卡業(yè)務(wù)的請(qǐng)示》中明文提出“卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡”“神舟興隴卡入網(wǎng)前的準(zhǔn)備”等內(nèi)容；2012年5月，甘肅銀行就“神舟興隴卡”與生產(chǎn)廠商楚天龍公司確認(rèn)了相關(guān)制造規(guī)格并確定“神舟興隴卡”的卡樣；2012年6月和7月，甘肅銀行按照相關(guān)規(guī)定就楚天龍公司所制造的“神舟興隴卡”樣卡在國(guó)家銀行卡檢測(cè)中心分別進(jìn)行了兩次檢測(cè)，國(guó)家銀行卡檢測(cè)中心于2012年7月16日和18日分別出具兩份《檢測(cè)報(bào)告》；2012年6月20日，甘肅銀行與楚天龍公司簽訂《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個(gè)人化制作合同》，合同中約定制造的卡片名為“神舟興隴卡”。
綜上，一審法院確認(rèn)“神舟興隴借記卡”在發(fā)行之前，從2012年4月始，甘肅銀行在設(shè)計(jì)、審批、檢測(cè)、制造“神舟興隴借記卡”的過(guò)程中，已經(jīng)使用了“神舟興隴”字樣。
（三）關(guān)于甘肅銀行是否侵害了思睿觀通公司與金石公司的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的問(wèn)題。
首先，關(guān)于被訴侵權(quán)商標(biāo)的服務(wù)類(lèi)別與思睿觀通公司、金石公司注冊(cè)商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目類(lèi)別是否為同一服務(wù)類(lèi)別或者類(lèi)似服務(wù)類(lèi)別的問(wèn)題。本案中，思睿觀通公司與金石公司注冊(cè)商標(biāo)的核定服務(wù)項(xiàng)目類(lèi)別是第36類(lèi)“保險(xiǎn)、銀行、金融管理、藝術(shù)品估價(jià)、信用社、信用卡服務(wù)、信托、經(jīng)紀(jì)、擔(dān)?！保辉V侵權(quán)服務(wù)類(lèi)別為銀行借記卡，為銀行的儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)服務(wù)，“神舟興隴”商標(biāo)核定服務(wù)類(lèi)別含“銀行”類(lèi)別，因此，甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”商標(biāo)，足以使相關(guān)公眾認(rèn)為其存在特定聯(lián)系，產(chǎn)生誤認(rèn)從而造成混淆。因此，被訴侵權(quán)商標(biāo)的服務(wù)類(lèi)別與思睿觀通公司、金石公司所有的“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)核定的服務(wù)類(lèi)別為類(lèi)似類(lèi)別。甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”屬于在類(lèi)似商品上使用與涉案商標(biāo)相同的商標(biāo)。
其次，甘肅銀行對(duì)“神舟興隴”字樣的使用是否屬于在先使用的問(wèn)題。如前所述，“神舟興隴借記卡”在發(fā)行之前，從2012年4月始，經(jīng)歷了設(shè)計(jì)、審批、檢測(cè)、制造等一系列嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦?，甘肅銀行對(duì)“神舟興隴”字樣的使用，早于思睿觀通公司與金石公司申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)間2012年7月31日。盡管“神舟興隴卡”最后的發(fā)行時(shí)間2013年1月晚于注冊(cè)時(shí)間，但早于“神舟興隴”商標(biāo)的初審公告日期2013年9月27日以及注冊(cè)日期2013年12月。也即甘肅銀行在并不知曉“神舟興隴”字樣已申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的情況下，已經(jīng)發(fā)行“神舟興隴卡”并在一定范圍使用且有一定影響，構(gòu)成在先使用。根據(jù)商標(biāo)法第五十九條規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原適用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加區(qū)別標(biāo)識(shí)”。盡管甘肅銀行在其發(fā)行的銀行卡上使用“神舟興隴”屬于在類(lèi)似商品上使用與思睿觀通公司、金石公司注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，但由于構(gòu)成在先使用，甘肅銀行可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”商標(biāo)作為其銀行卡的名稱(chēng)。
綜上所述，甘肅銀行對(duì)“神舟興隴”字樣的使用屬于在先使用，沒(méi)有侵犯思睿觀通公司與金石公司的涉案商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，思睿觀通公司與金石公司無(wú)權(quán)禁止甘肅銀行在其銀行卡上繼續(xù)使用“神舟興隴”商標(biāo)。思睿觀通公司與金石公司要求甘肅銀行停止在其銀行卡上使用“神舟興隴”商標(biāo)，停止發(fā)行帶有“神舟興隴”字樣的銀行卡，停止在其網(wǎng)站及其他商業(yè)宣傳方面使用“神舟興隴”商標(biāo)并賠償損失，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，一審法院不予支持。甘肅銀行不構(gòu)成侵權(quán)，金邦達(dá)公司作為銀行卡的生產(chǎn)者，亦不構(gòu)成侵權(quán)。思睿觀通公司與金石公司要求金邦達(dá)公司停止生產(chǎn)并銷(xiāo)毀帶有“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的銀行卡等產(chǎn)品并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一審法院亦不予支持。一審法院判決駁回思睿觀通公司及金石公司的全部訴訟請(qǐng)求；一審案件受理費(fèi)人民幣49200元，由思睿觀通公司、金石公司負(fù)擔(dān)。
思睿觀通公司、金石公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求：1.撤銷(xiāo)一審判決；2.支持其一審全部訴訟請(qǐng)求；3.一、二審案件受理費(fèi)由甘肅銀行、金邦達(dá)公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)與理由：1.涉案商標(biāo)為合法申請(qǐng)，并已獲得注冊(cè)，受法律保護(hù)，任何侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為均應(yīng)受法律懲處。2014年2月15日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標(biāo)許可使用協(xié)議》，約定思睿觀通公司以排他性許可方式授權(quán)金石公司在中華人民共和國(guó)境內(nèi)使用“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)。2014年4月20日，思睿觀通公司與金石公司簽訂了《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定思睿觀通公司將“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給金石公司。思睿觀通公司與金石公司就轉(zhuǎn)讓“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)向商標(biāo)局申請(qǐng)審批。2015年9月25日，“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓完成，金石公司為商標(biāo)的持有人。2.涉案商標(biāo)在核定服務(wù)范圍內(nèi)一直廣泛宣傳和使用，已具備一定的知名度。蘭州東部批發(fā)市場(chǎng)聯(lián)合甘肅、寧夏、青海服飾批發(fā)商聯(lián)盟發(fā)行使用標(biāo)注神舟興隴注冊(cè)商標(biāo)的代金卡，在當(dāng)?shù)貓?bào)紙和相關(guān)雜志宣傳，在公司產(chǎn)品陳列室、公司網(wǎng)站上持續(xù)使用神舟興隴注冊(cè)商標(biāo)并進(jìn)行宣傳，涉案商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。3.一審法院認(rèn)定甘肅銀行內(nèi)部審批程序構(gòu)成在先使用權(quán)明顯錯(cuò)誤。甘肅銀行始終缺乏在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日前使用的有效證據(jù)，缺乏在先使用已經(jīng)產(chǎn)生了一定影響的實(shí)質(zhì)證據(jù)。4.甘肅銀行、金邦達(dá)公司侵犯涉案商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，足以認(rèn)定侵權(quán)。甘肅銀行在與涉案商標(biāo)核定的相同的商品類(lèi)別上使用相同的標(biāo)志，已經(jīng)侵犯了注冊(cè)商標(biāo)，而且主觀上存在侵權(quán)故意，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
思睿觀通公司與金石公司在二審提交國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）作出的商評(píng)字[2016]第0000102351號(hào)《關(guān)于第11285851號(hào)“神舟興隴”商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)第102351號(hào)裁定），以及510號(hào)行政判決。
甘肅銀行和金邦達(dá)公司經(jīng)質(zhì)證，對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，但認(rèn)為結(jié)論與事實(shí)不符。
二審法院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。二審法院另查明，（一）2016年11月30日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第102351號(hào)裁定，對(duì)甘肅銀行對(duì)涉案商標(biāo)提出的無(wú)效宣告請(qǐng)求作出裁決。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)為，本案中缺乏相應(yīng)證據(jù)證明被申請(qǐng)人注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)的不正當(dāng)性，故裁定爭(zhēng)議商標(biāo)予以維持。甘肅銀行隨即向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提出行政訴訟。2017年12月19日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出510號(hào)行政判決，認(rèn)為涉案商標(biāo)的注冊(cè)未違反商標(biāo)法第三十二條之規(guī)定，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)此認(rèn)定正確，遂判決駁回甘肅銀行的訴訟請(qǐng)求。（二）涉案商標(biāo)的申請(qǐng)日期是2012年7月31日，申請(qǐng)人是平?jīng)鰠R豐公司，2013年9月11日，該公司將注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給思睿觀通公司。（三）涉案商標(biāo)為楷體文字商標(biāo)。甘肅銀行在借記卡上使用“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的方式為在借記卡左上方標(biāo)注有宋體“甘肅銀行神舟興隴卡”字樣，其中“甘肅銀行”字體較大，“神舟興隴卡”字體較小。（四）金邦達(dá)公司參與了被訴侵權(quán)的“神舟興隴”銀行卡的印制行為。（五）2016年8月12日《鑫報(bào)》刊登“更正”，內(nèi)容為：鑫報(bào)2014年5月15日刊登于A05版的《神州興隴代金卡正式發(fā)行》一文，標(biāo)題及文中出現(xiàn)的“神州”應(yīng)為“神舟”，特此更正。
二審法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)，目前處于合法有效狀態(tài)，依法應(yīng)予保護(hù)。本案二審的審理焦點(diǎn)是：（一）甘肅銀行使用“神舟興隴”銀行卡是否侵害涉案商標(biāo)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)；（二）如果構(gòu)成侵權(quán)，甘肅銀行和金邦達(dá)公司各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
（一）關(guān)于甘肅銀行使用“神舟興隴”銀行卡是否侵害涉案商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的問(wèn)題。
思睿觀通公司與金石公司上訴主張甘肅銀行使用“神舟興隴”銀行卡侵害涉案“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，認(rèn)為一審法院判決甘肅銀行可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”銀行卡于法無(wú)據(jù)。二審法院認(rèn)為，一審法院判決甘肅銀行可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”銀行卡，依據(jù)是商標(biāo)法第五十九條第三款，即“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或類(lèi)似商品上先于商標(biāo)注冊(cè)人使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人無(wú)權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加區(qū)別標(biāo)識(shí)”。因此，判斷甘肅銀行是否能夠在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用“神舟興隴”商標(biāo)的關(guān)鍵，一是確認(rèn)“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日2012年7月31日之前，甘肅銀行是否已經(jīng)使用了“神舟興隴”商標(biāo)。二是如果使用，是否已經(jīng)具有一定影響。根據(jù)商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，本法所稱(chēng)商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。該法第四條第二款規(guī)定，本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。根據(jù)查明的事實(shí)，2012年4月6日，甘肅銀行向甘肅銀監(jiān)局呈報(bào)甘銀發(fā)[2012]40號(hào)《關(guān)于開(kāi)辦神舟借記卡業(yè)務(wù)的請(qǐng)示》，該文件顯示“卡名審定為：甘肅銀行神舟興隴卡”、“神舟興隴卡入網(wǎng)前的準(zhǔn)備”等內(nèi)容。2012年5月27日，中國(guó)銀聯(lián)加蓋“中國(guó)銀聯(lián)入網(wǎng)業(yè)務(wù)審核專(zhuān)用章”出具《銀聯(lián)卡樣卡設(shè)計(jì)審查結(jié)果通知書(shū)》，項(xiàng)目名稱(chēng)為“甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡”。2012年6月20日，甘肅銀行與廣東楚天龍智能卡有限公司簽訂了《甘肅銀行股份有限公司借記卡及卡片個(gè)人化制作合同》，合同約定的制造項(xiàng)目為“甘肅銀行神舟興隴卡”。2012年7月16日、7月18日銀行卡檢測(cè)中心出具了兩份編號(hào)分別為CBAK128L61TP和CBMF128IA1TP的《檢測(cè)報(bào)告》，報(bào)告明確列明送檢樣品名稱(chēng)為“甘肅銀行神舟興隴借記卡”。顯然，在“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日2012年7月31日之前，雖然甘肅銀行在內(nèi)部審批過(guò)程中使用了“神舟興隴卡”或“神舟興隴借記卡”的表述，但是尚未實(shí)際發(fā)行該銀行卡，也沒(méi)有面向社會(huì)相關(guān)公眾推廣宣傳，因此這種在內(nèi)部審批過(guò)程中使用“神舟興隴”表述的行為，并非商標(biāo)法意義上的在商業(yè)活動(dòng)中用于識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的使用行為，同時(shí)這種在內(nèi)部審批過(guò)程中使用“神舟興隴”的行為也不可能在社會(huì)相關(guān)公眾中產(chǎn)生影響。直到2013年1月甘肅銀行神舟興隴銀行卡正式發(fā)行，才開(kāi)始進(jìn)行商標(biāo)法意義上的使用“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的行為。因此，一審法院適用商標(biāo)法第五十九條第三款規(guī)定處理本案，屬于適用法律錯(cuò)誤，二審法院依法予以糾正。
甘肅銀行在銀行卡上使用“神舟興隴”標(biāo)識(shí)，起到在商業(yè)活動(dòng)中識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，因此是商標(biāo)性使用；同時(shí)，甘肅銀行在銀行卡上使用的“神舟興隴”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)文字基本相同，因此屬于在同一種銀行服務(wù)類(lèi)別上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)。甘肅銀行未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種銀行服務(wù)類(lèi)別上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。一審法院認(rèn)定被訴侵權(quán)商標(biāo)的服務(wù)類(lèi)別與“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)核定的服務(wù)類(lèi)別為類(lèi)似服務(wù)，同時(shí)認(rèn)為甘肅銀行在銀行卡上使用“神舟興隴”標(biāo)識(shí)不構(gòu)成侵權(quán)，適用法律錯(cuò)誤，二審法院依法予以糾正。
甘肅銀行和金邦達(dá)公司還主張，本案應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》就特定關(guān)系人搶注他人在先使用的商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)。即，關(guān)于“在先使用”的界定，在先使用不僅包括在實(shí)際銷(xiāo)售的商品、服務(wù)上使用和推廣宣傳，還包括為“系爭(zhēng)商標(biāo)的商品/服務(wù)投入中國(guó)市場(chǎng)而進(jìn)行的實(shí)際準(zhǔn)備活動(dòng)?！绷砭团e證責(zé)任方面，《商標(biāo)審理及審理標(biāo)準(zhǔn)》確定，“在先使用人只需證明商標(biāo)已經(jīng)使用，無(wú)需證明商標(biāo)通過(guò)使用具有了一定影響?！睂?duì)此二審法院認(rèn)為，特定關(guān)系人是指因合同、業(yè)務(wù)往來(lái)或其他關(guān)系明知他人商標(biāo)的人。因?yàn)樘囟P(guān)系人搶注他人商標(biāo)的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，侵害了在先商標(biāo)使用人或者利害關(guān)系人的合法權(quán)益，理應(yīng)予以規(guī)制。但是，由于甘肅銀行和金邦達(dá)公司未提供證據(jù)證明涉案商標(biāo)注冊(cè)人平?jīng)鰠R豐公司屬于特定關(guān)系人，也不能證明思睿觀通公司與金石公司相繼受讓涉案注冊(cè)商標(biāo)有不正當(dāng)情形。因此，本案并不能適用上述規(guī)定。
應(yīng)當(dāng)指出，依法授權(quán)的注冊(cè)商標(biāo)受法律保護(hù)。為了穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)交易安全和效率，在注冊(cè)商標(biāo)享有專(zhuān)用權(quán)期間，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)阻止他人在同一種或類(lèi)似商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)，有權(quán)自己或許可他人規(guī)范使用注冊(cè)商標(biāo)。目前，涉案商標(biāo)已由商標(biāo)局依法審核發(fā)放注冊(cè)商標(biāo)證書(shū)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院也先后經(jīng)審理，認(rèn)為目前缺乏相應(yīng)證據(jù)證明申請(qǐng)注冊(cè)涉案商標(biāo)有不正當(dāng)性，涉案商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以注冊(cè)。因此，二審法院在審理商標(biāo)民事侵權(quán)案件中，不宜越權(quán)評(píng)價(jià)被授權(quán)注冊(cè)商標(biāo)的正當(dāng)性。甘肅銀行發(fā)行“神舟興隴”銀行卡是典型的商業(yè)行為，理應(yīng)把控好商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，事先做好商標(biāo)檢索和商標(biāo)申請(qǐng)工作，否則不得不在發(fā)生商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)后承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（二）關(guān)于甘肅銀行和金邦達(dá)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任問(wèn)題。
《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第（一）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)和第二款規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有停止侵害、賠償損失等，以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。因甘肅銀行實(shí)施了侵犯涉案“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，即停止使用、發(fā)行具有“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的銀行卡等行為，同時(shí)應(yīng)依法賠償注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失。商標(biāo)法第五十七條第（六）項(xiàng)規(guī)定，故意為侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為。本案中，金邦達(dá)公司雖然提供了印制侵權(quán)銀行卡的服務(wù)，但在甘肅銀行持有甘肅銀監(jiān)局和中國(guó)銀聯(lián)等相關(guān)主管部門(mén)對(duì)“甘肅銀行神舟興隴卡”審批文件的情況下，認(rèn)定金邦達(dá)公司系故意為侵犯他人商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)行為提供便利條件的依據(jù)不足。故金邦達(dá)公司應(yīng)當(dāng)立即停止印制侵權(quán)銀行卡的行為，但無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于確認(rèn)賠償損失數(shù)額的問(wèn)題。思睿觀通公司和金石公司為了證明自己有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)的行為，提交有2014年5月-7月，蘭州晨報(bào)、鑫報(bào)、服飾資訊雜志等媒體相繼刊登《甘肅青海寧夏服飾批發(fā)商聯(lián)盟啟動(dòng)——神州興隴代金卡正式發(fā)行》等報(bào)道文章及宣傳資料。對(duì)此，二審法院認(rèn)為，首先，商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。根據(jù)上述證據(jù)，代金卡并非核定使用的商品種類(lèi)，并不是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)范使用，不能作為主張賠償?shù)囊罁?jù)。其次，代金卡所標(biāo)示的“神州興隴”標(biāo)識(shí)并非涉案“神舟興隴”注冊(cè)商標(biāo)，雖然后來(lái)曾有更正聲明，但是對(duì)相關(guān)公眾而言，長(zhǎng)期起到識(shí)別商品和服務(wù)來(lái)源作用的是“神州興隴”標(biāo)識(shí)，這一事實(shí)不會(huì)隨更正聲明而改變。因此，因本案注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過(guò)涉案“神州興隴”注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失，故甘肅銀行根據(jù)本案實(shí)際情況，不需要承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。但是，甘肅銀行應(yīng)當(dāng)支付思睿觀通公司與金石公司為制止侵權(quán)行為而支付的合理開(kāi)支，包括有委托代理合同、律師費(fèi)發(fā)票、公證費(fèi)發(fā)票等證據(jù)支持的律師費(fèi)44444元和公證費(fèi)3300元。
綜上所述，二審法院判決：甘肅銀行立即停止使用、發(fā)行有“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的銀行卡等侵害涉案商標(biāo)的行為；甘肅銀行于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付思睿觀通公司、金石公司為制止侵權(quán)行為的合理開(kāi)支47744元；金邦達(dá)公司于本判決發(fā)生法律效力之日起立即停止印制有“神舟興隴”標(biāo)識(shí)的銀行卡；駁回思睿觀通公司、金石公司的其他訴訟請(qǐng)求。
甘肅銀行在再審中提交了以下新證據(jù)：
證據(jù)1：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2018年12月14日作出的商評(píng)字[2018]第236320號(hào)《關(guān)于第11285851號(hào)“神舟興隴”商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審決定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)第236320號(hào)決定），證明涉案商標(biāo)已被撤銷(xiāo)；
證據(jù)2：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2018年8月23日作出的《商標(biāo)評(píng)審申請(qǐng)受理通知書(shū)》，證明甘肅銀行已再次對(duì)涉案商標(biāo)提起無(wú)效宣告申請(qǐng)；
證據(jù)3：《戶籍證明》，證明金石公司的法定代表人系朱帥樺之妻；
證據(jù)4：商標(biāo)統(tǒng)計(jì)表及商標(biāo)詳情表，證明金石公司共有4個(gè)“神舟興隴”商標(biāo)；
證據(jù)5：《民事起訴狀》及蘭州市中級(jí)人民法院《民事裁定書(shū)》，證明金石公司依據(jù)另一“神舟興隴”商標(biāo)再次對(duì)甘肅銀行提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。金石公司及思睿觀通公司認(rèn)可前述證據(jù)的真實(shí)性、合法性，不認(rèn)可證明目的。
本院再審查明，2014年5月27日，中國(guó)銀聯(lián)加蓋“中國(guó)銀聯(lián)入網(wǎng)業(yè)務(wù)審核專(zhuān)用章”出具《銀聯(lián)卡樣卡設(shè)計(jì)審查結(jié)果通知書(shū)》，項(xiàng)目名稱(chēng)為“甘肅銀行神舟興隴卡PBOC2.0雙界面IC借記普卡”。一、二審認(rèn)定前述通知書(shū)的出具時(shí)間為“2012年5月27日”有誤，本院予以糾正。對(duì)一、二審查明的其他事實(shí)，本院予以確認(rèn)。
本院另查明，思睿觀通公司成立于2009年8月18日，經(jīng)營(yíng)范圍為：企業(yè)形象設(shè)計(jì)；品牌策劃推廣；廣告的設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布；會(huì)議服務(wù)；禮儀慶典服務(wù)；產(chǎn)品包裝設(shè)計(jì)；工藝美術(shù)品的設(shè)計(jì)；房地產(chǎn)營(yíng)銷(xiāo)策劃；代理銷(xiāo)售。金石公司成立于2014年4月1日，經(jīng)營(yíng)范圍為：日用百貨、文化用品、辦公用品、勞保用品、服裝、電子產(chǎn)品、包裝材料、通訊設(shè)備、水暖器材批發(fā)與零售。該公司的法定代表人為朱帥樺之妻者月英。前述510號(hào)判決曾認(rèn)定甘肅銀行提交的證據(jù)確實(shí)能夠證明金石公司取得涉案商標(biāo)存在不正當(dāng)之處。
本院對(duì)甘肅銀行在申請(qǐng)?jiān)賹徖碛芍兴峒暗钠經(jīng)鰠R豐公司和五谷公司相關(guān)情況查明如下：涉案商標(biāo)最初申請(qǐng)注冊(cè)人為平?jīng)鰠R豐公司，該公司成立于2000年7月7日，經(jīng)營(yíng)范圍為：日用百貨、家用電器、照明器材、皮革制品、針紡織品、洗滌用品、酒店用品、勞保用品、辦公設(shè)備、電子數(shù)碼產(chǎn)品及耗材、五金建材、裝飾材料、砂石料、農(nóng)副產(chǎn)品、房屋修繕、園林綠化、建筑工程機(jī)械設(shè)備及材料租賃、鋁合金門(mén)窗加工銷(xiāo)售。2015年11月18日，該公司的法定代表人由朱帥樺變更為路永平。
五谷公司的法定代表人亦為朱帥樺，成立于2003年6月16日，經(jīng)營(yíng)范圍為日用百貨、酒店用品、機(jī)電設(shè)備、電動(dòng)車(chē)、五金交電批發(fā)零售。北京市高級(jí)人民法院（2013）高行終字第498號(hào)行政判決曾認(rèn)定五谷公司存在惡意注冊(cè)商標(biāo)行為。
思睿觀通公司以及平?jīng)鰠R豐公司、五谷公司核定經(jīng)營(yíng)范圍均不包括涉案商標(biāo)核定使用的第36類(lèi)銀行、保險(xiǎn)等服務(wù)內(nèi)容。
甘肅銀行曾就涉案商標(biāo)提起過(guò)連續(xù)三年不使用撤銷(xiāo)申請(qǐng)。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第236320號(hào)決定撤銷(xiāo)了涉案商標(biāo)在銀行、保險(xiǎn)、金融服務(wù)、金融管理、信用社、信用卡服務(wù)、信托等服務(wù)上的注冊(cè)。認(rèn)定在案證據(jù)不足以證明申請(qǐng)人在2014年4月20日至2017年4月19日，對(duì)復(fù)審商標(biāo)在核定使用的服務(wù)上，進(jìn)行公開(kāi)、合法、有效的商標(biāo)使用，其所提交的使用證據(jù)仍是在甘肅青海寧夏服飾聯(lián)盟批發(fā)商代金券、代金卡上，并非涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2019年6月14日作出（2019）京73行初689號(hào)行政判決，維持了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定。
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題是：甘肅銀行的被訴行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。
思睿觀通公司與金石公司起訴請(qǐng)求判令甘肅銀行立即停止在其銀行卡上使用“神舟興隴”商標(biāo)，停止發(fā)行帶有“神舟興隴”字樣的銀行卡，停止在其網(wǎng)站及其他商業(yè)宣傳方面使用“神舟興隴”商標(biāo)，并承擔(dān)賠償責(zé)任。這是在銀行卡業(yè)務(wù)領(lǐng)域發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)糾紛。銀行卡，是指由商業(yè)銀行向社會(huì)發(fā)行的具有消費(fèi)信用、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或者部分功能的信用支付工具。在我國(guó)，作為銀行服務(wù)的一項(xiàng)業(yè)務(wù)，銀行卡服務(wù)的來(lái)源是銀行，而不是其他民事主體，這是持卡人、商戶及其他消費(fèi)者共同知曉的，容易識(shí)別而不至于混淆。在本案中，甘肅銀行在該行發(fā)行的借記卡左上方標(biāo)注有宋體“甘肅銀行神舟興隴卡”字樣，其中“甘肅銀行”字體較大，“神舟興隴卡”字體較小。根據(jù)商標(biāo)法第四十八條規(guī)定，商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。如前所述銀行卡業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，在“甘肅銀行神舟興隴卡”字樣中起到識(shí)別服務(wù)來(lái)源作用的是“甘肅銀行”字樣，而不是“神舟興隴”字樣?！吧裰叟d隴卡”作為甘肅銀行發(fā)行的一種銀行卡的種類(lèi)名稱(chēng)，具有區(qū)分銀行卡“服務(wù)的功能內(nèi)容”的作用，不具有識(shí)別銀行卡的“服務(wù)的來(lái)源主體”的作用。這是判斷本案是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)的關(guān)鍵所在。二審法院認(rèn)定，“甘肅銀行在銀行卡上使用‘神舟興隴’標(biāo)識(shí)，起到在商業(yè)活動(dòng)中識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，因此是商標(biāo)性使用”，并且在此基礎(chǔ)上判決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，顯然不當(dāng)，應(yīng)予糾正。一審法院判決認(rèn)定甘肅銀行不構(gòu)成侵權(quán)，金邦達(dá)公司作為銀行卡的生產(chǎn)者，亦不構(gòu)成侵權(quán)，并且在此基礎(chǔ)上駁回思睿觀通公司及金石公司的全部訴訟請(qǐng)求，判決結(jié)果是正確的，應(yīng)予維持。
在本院以上分析澄清了本案糾紛的實(shí)質(zhì)之后，至于甘肅銀行對(duì)“神舟興隴”是否構(gòu)成在先使用，以及思睿觀通公司和平?jīng)鰠R豐公司、五谷公司對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)是否具有使用目的，這些問(wèn)題對(duì)于判斷本案是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，不再具有決定性意義，本院不予評(píng)述。
綜上，甘肅銀行再審申請(qǐng)理由部分成立。依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第四十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷(xiāo)廣東省高級(jí)人民法院(2017)粵民終601號(hào)民事判決；
二、維持廣東省珠海市中級(jí)人民法院（2015）珠中法知民初字第20號(hào)民事判決。
一審案件受理費(fèi)49200元，二審案件受理費(fèi)49200元，共計(jì)98400元，由西安思睿觀通品牌營(yíng)銷(xiāo)策劃有限公司、平?jīng)鍪薪鹗藤Q(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 林廣海
審判員 秦元明
審判員 馬秀榮
二〇一九年九月二十三日
法官助理劉海珠
書(shū)記員張晨祎
成為第一個(gè)評(píng)論者