申訴人青島首爾大酒店有限公司（以下簡稱首爾大酒店）因與被申訴人林某，一審第三人青島恒源達(dá)建設(shè)工程有限公司（以下簡稱恒源達(dá)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級(jí)人民法院（2015）魯民再字第11號(hào)民事判決，向檢察機(jī)關(guān)申訴。最高人民檢察院作出高檢民監(jiān)〔2016〕250號(hào)民事抗訴書，向本院提出抗訴。本院作出（2018）最高法民抗15號(hào)民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。最高人民檢察院指派檢察員孫加瑞、檢察官助理李大揚(yáng)出庭。首爾大酒店委托訴訟代理人栗健、王世勛，林某委托訴訟代理人王登山，恒源達(dá)公司委托訴訟代理人郭某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
最高人民檢察院抗訴認(rèn)為，原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)向本院提出抗訴。具體抗訴理由如下：
經(jīng)審查查明，首爾大酒店與恒源達(dá)公司2013年2月1日簽訂《協(xié)議書》，其第二條內(nèi)容為：“甲方稱：為履行上述合同甲方已向林某預(yù)付工程款698萬元，具體為：......對(duì)上述預(yù)付工程款698萬元乙方予以追認(rèn)?！?/div>
審查認(rèn)定的其他事實(shí)與山東省高級(jí)人民法院再審認(rèn)定的事實(shí)一致。
山東省高級(jí)人民法院（2015）魯民再字第11號(hào)民事判決認(rèn)定首爾大酒店未支付工程款698萬元，缺乏證據(jù)證明。
林某在本案中主張的債權(quán)，系由恒源達(dá)公司轉(zhuǎn)讓而來，故首爾大酒店對(duì)于恒源達(dá)公司的抗辯理由，可以同樣適用于林某。2013年2月1日首爾大酒店與恒源達(dá)公司的協(xié)議已經(jīng)確認(rèn)：首爾大酒店已經(jīng)支付了工程款698萬元，恒源達(dá)公司對(duì)此予以追認(rèn)。因此，首爾大酒店已經(jīng)支付了工程款698萬元的事實(shí)，足以認(rèn)定。林某對(duì)此如有異議，只能向恒源達(dá)公司提出，但不能對(duì)抗首爾大酒店。在一審程序中，首爾大酒店提交了該協(xié)議。一審法院未對(duì)此協(xié)議組織質(zhì)證，只是就此協(xié)議征求了林某的律師的意見，但在一審判決中未提及此協(xié)議。查二審判決，首爾大酒店在上訴中也依據(jù)此協(xié)議主張已預(yù)付工程款698萬元，超付1086132.34元；針對(duì)這一上訴內(nèi)容，林某在答辯中稱“上訴人所謂的新證據(jù)，是上訴人與第三人違背誠實(shí)信用惡意串通的結(jié)果”。對(duì)于這一足以影響裁判結(jié)果的重要事實(shí)爭議，二審判決仍然未作出任何回應(yīng)，繼續(xù)認(rèn)定已付工程款為5144360元，這一基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。
在訴訟中，林某否認(rèn)收到了2007年10月份的三張支票款共318萬元。查2012年1月16日青島中院庭審記錄，內(nèi)容有：“被告：證據(jù)二，三張轉(zhuǎn)賬支票以及支票存根的復(fù)印件，證明除原告認(rèn)可的380萬元以外,被告在2007年10月另外付款人民幣318萬元，被告總付款是人民幣698萬元。原告：對(duì)于光大銀行轉(zhuǎn)賬支票的收款人既不是原告，也不是本案第三人，對(duì)于被告提供的這些證據(jù)，我們不予認(rèn)可，不能證明是原告收到的款項(xiàng)?！边@一事實(shí)說明，林某在起訴中自認(rèn)已收到380萬元，其中并不包括該318萬元支票款。但兩審法院經(jīng)數(shù)次審理已經(jīng)查明，在該380萬元之外，首爾大酒店還在2007年10月使用三張支票共支付工程款318萬元。這些事實(shí)足以證明，林某實(shí)際收到的工程款，除了其自認(rèn)的380萬元外，還有其雖然否認(rèn)但經(jīng)查實(shí)已收到的318萬元，共698萬元。
終審判決在已經(jīng)查明上述事實(shí)的情況下，足以認(rèn)定首爾大酒店已支付的工程款共698萬元,卻認(rèn)定已付工程款為5144360元,確有錯(cuò)誤。
首爾大酒店稱，對(duì)抗訴意見無異議。再審請(qǐng)求：撤銷原審判決，駁回林某的訴訟請(qǐng)求。首爾大酒店提出以下申訴理由：一、再審程序中，有新證據(jù)足以推翻原判決，再審法院未予采納，明顯有誤。首爾大酒店在再審程序中，提交青島市中級(jí)人民法院（2014）青民一終字第2683號(hào)生效民事判決作為新證據(jù)，證明案涉建設(shè)工程施工合同因?qū)儆趻炜筷P(guān)系，被確認(rèn)無效，同時(shí)查明砂墊層等追加工程不存在。再審法院未采納上述新證據(jù)，導(dǎo)致再審判決明顯錯(cuò)誤。1.林某主張工程進(jìn)度款不應(yīng)得到支持。按照法律規(guī)定，無效合同沒有履行的不得履行，正在履行的應(yīng)當(dāng)終止履行。林某主張工程進(jìn)度款的訴訟請(qǐng)求是基于有效合同進(jìn)行的，案涉合同已被確認(rèn)無效，其主張工程進(jìn)度款的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)依法駁回。再審判決支持林某主張工程進(jìn)度款的訴訟請(qǐng)求，明顯錯(cuò)誤。2.合同無效的情形下，不應(yīng)適用違約金條款。案涉合同無效，則違約金條款亦應(yīng)無效，再審法院判令首爾大酒店支付林某違約金，明顯有誤。3.青島市中級(jí)人民法院（2014）青民一終字第2683號(hào)民事判決系針對(duì)首爾大酒店與林某之間案涉工程質(zhì)量糾紛作出的，該判決查明案涉工程“地下室底板下未看到砂墊層”，確認(rèn)砂墊層等追加工程未實(shí)際施工。一審法院委托青島蘭德工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)案涉設(shè)計(jì)變更或者追加部分工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，認(rèn)為該部分鑒定造價(jià)為3344690.36元，明顯不符合施工實(shí)際情況，應(yīng)予撤銷。二、一審法院組織雙方當(dāng)事人對(duì)施工現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)，雙方在勘驗(yàn)筆錄上簽字確認(rèn)，已完工程量未達(dá)總工程量的90%。一審法院卻未采納該勘驗(yàn)結(jié)論，而是根據(jù)監(jiān)理公司的簽證資料，認(rèn)定已完工程量達(dá)到90%，明顯有誤。三、首爾大酒店已付工程款數(shù)額為698萬元。林某在一審法院四次庭審中，自認(rèn)截止到2007年10月8日已收到首爾大酒店380萬元工程款，該380萬元并不包括金額為318萬元的三張支票款項(xiàng)。青島市城陽匯鑫合水產(chǎn)品商行（以下簡稱匯鑫合商行）依據(jù)一審法院的要求出具證明，工商登記業(yè)主矯某某出庭證明林某將上述三張支票交付給匯鑫合商行。雖然林某稱不認(rèn)識(shí)矯某某且沒有證據(jù)證明三張支票在進(jìn)入?yún)R鑫合商行后又支付給林某，但在矯某某出庭作證后又承認(rèn)收到三張支票涉及的7筆款項(xiàng)共計(jì)2544360元。上述證據(jù)與林某的自認(rèn)形成了完整的證據(jù)鏈，足以認(rèn)定林某收到首爾大酒店支付的318萬元工程款，外加林某自認(rèn)收到的380萬元工程款，首爾大酒店共向林某支付工程款698萬元。
林某辯稱，原審法院依據(jù)銀行轉(zhuǎn)賬記錄逐筆核對(duì)，確認(rèn)首爾大酒店向林某支付工程款13筆共計(jì)5144360元，是正確的。首爾大酒店與恒源達(dá)公司惡意串通，損害林某合法權(quán)益?；诹戆纲|(zhì)量糾紛判決，林某未依法得到工程進(jìn)度款，反而賠償首爾大酒店工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用，明顯不公。
恒源達(dá)公司述稱，一、林某與首爾大酒店之間應(yīng)為掛靠關(guān)系，除了有掛靠合同之外，還有生效法律文書予以確認(rèn)。二、2013年2月1日首爾大酒店與恒源達(dá)公司簽訂的《協(xié)議書》是有效的。三、恒源達(dá)公司未參與案涉工程的建設(shè)施工。
2011年3月8日，林某向青島市城陽區(qū)人民法院起訴請(qǐng)求判令首爾大酒店支付工程進(jìn)度款655萬元。2011年4月27日，林某追加訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求法院判令首爾大酒店支付追加工程款2859953.85元，支付違約金880萬元。因增加訴訟請(qǐng)求致使案件超出青島市城陽區(qū)人民法院一審案件受理范圍，青島市城陽區(qū)人民法院將案件移送青島市中級(jí)人民法院審理。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2006年10月1日，首爾大酒店與恒源達(dá)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。合同約定，工程名稱為首爾大酒店，工程地點(diǎn)為城陽區(qū)長城路東，工程內(nèi)容為土建、給水、排水、電，承包范圍為土建、上下水部分工程及電氣部分工程。開工日期為2006年11月8日，竣工日期為2007年9月30日。合同采用固定價(jià)格結(jié)算，合同價(jià)款為1150萬元，設(shè)計(jì)變更、追加工程時(shí)可進(jìn)行調(diào)整。合同約定監(jiān)理單位委派的工程師為孫某某，負(fù)責(zé)工程的施工組織設(shè)計(jì)、隱蔽工程、設(shè)計(jì)變更等現(xiàn)場簽證。項(xiàng)目經(jīng)理王衍平。對(duì)于發(fā)包方逾期支付工程款或者工程進(jìn)度款，合同專用條款第35.1條約定，每日向承包人支付工程總造價(jià)1‰的違約金。
同日，首爾大酒店與恒源達(dá)公司簽訂《青島首爾大酒店附加合同書》。其中付款方式約定，合同簽訂后，首爾大酒店支付恒源達(dá)公司地下室預(yù)付工程款100萬元；按工程進(jìn)度付款，地下室完成后，支付工程量的70%（監(jiān)理10日內(nèi)確認(rèn)簽字）；工程蓋到3層后，支付工程量的70%（監(jiān)理10日內(nèi)確認(rèn)簽字）；工程蓋到7層后，支付工程量的70%（監(jiān)理10日內(nèi)確認(rèn)簽字）；工程隔斷、穿電線及給排水工程安裝完畢后，支付總工程量的90%（監(jiān)理10日內(nèi)確認(rèn)簽字）；整個(gè)建筑物竣工驗(yàn)收后（10日內(nèi)）支付工程量5%工程款，5%作為保修金，工程竣工后，一年內(nèi)付2.5%，一年半內(nèi)再付2.5%。上述兩份合同均甲方落款加蓋首爾大酒店公章及尹熙錫私章及簽字，乙方落款加蓋恒源達(dá)公司公章及林某簽字。
合同履行過程中，恒源達(dá)公司于2007年2月3日出具《工程款支付申請(qǐng)》，載明：“青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司：我方已于2007年2月3日完成青島首爾大酒店工程地下一層，按施工合同的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在2007年2月13日前支付地下一層工程款的70%,現(xiàn)報(bào)上工程結(jié)算書，請(qǐng)予以審查確認(rèn)?！鼻鄭u華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司加蓋印章確認(rèn)。該《工程款支付申請(qǐng)》后附施工圖、預(yù)（結(jié)）算書及明細(xì)，載明青島首爾大酒店工程地下一層工程造價(jià)4891282.32元，審核單位處加蓋青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司印章。
2007年5月10日，恒源達(dá)公司再次出具《工程款支付申請(qǐng)》，載明：“青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司：我方已于2007年5月9日完成青島首爾大酒店工程一層、二層、三層主體工程量工作,按施工合同的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在2007年5月19日前支付該項(xiàng)工程款，現(xiàn)報(bào)上工程款支付申請(qǐng)表，請(qǐng)予以審查并確認(rèn)?，F(xiàn)場一層——三層的梁、板、梯、柱工程施工完成。”青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司加蓋印章確認(rèn)，并由監(jiān)理員紀(jì)某、王某某簽字。該《工程款支付申請(qǐng)》后附預(yù)（結(jié)）算書及明細(xì)，載明青島首爾大酒店（1-3層工程量）工程造價(jià)2580728.72元，審核單位處加蓋青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司印章。
2007年7月10日，恒源達(dá)公司再次出具《工程款支付申請(qǐng)》，載明：“青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司：我方已于2007年7月10日完成青島首爾大酒店工程四層、五層、六層、七層主體工程量工作，按施工合同的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在2007年7月20日前支付該項(xiàng)工程款,現(xiàn)報(bào)上工程款支付申請(qǐng)表，請(qǐng)予以審查并確認(rèn)。”青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司加蓋印章確認(rèn)，該公司監(jiān)理工作人員紀(jì)某注明“現(xiàn)場的梁、板、柱、砼工程量已全部施工完畢，主體已封頂。”該《工程款支付申請(qǐng)》后附預(yù)（結(jié)）算書及明細(xì)，載明青島首爾大酒店（四層至七層工程量）工程造價(jià)3227777.74元，按施工合同應(yīng)付款3227777.74元x70%=2259444.41元，審核單位處加蓋青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司印章。
2007年8月30日，首爾大酒店尹熙錫代表首爾大酒店，林某代表恒源達(dá)公司簽訂《協(xié)議書》一份，約定首爾大酒店保證于2007年9月11日付給恒源達(dá)公司。首爾大酒店工程進(jìn)度款若2007年9月11日未付款時(shí),恒源達(dá)公司可以按合同的內(nèi)容向首爾大酒店索要損失。
2007年9月30日，施工單位恒源達(dá)公司與監(jiān)理單位青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司形成簽證一份，載明首爾大酒店工程1-7層及隔斷工程、電氣管內(nèi)穿電線、給排水管道安裝于2007年9月28日完工。監(jiān)理單位落款處除加蓋監(jiān)理公司印章外，還有監(jiān)理工程師孫某某簽字。2007年9月30日，恒源達(dá)公司再次出具《工程款支付申請(qǐng)》，載明：“青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司：我方于2007年9月28日完成青島首爾大酒店隔斷、穿電線、給排水安裝及設(shè)計(jì)變更追加，按施工合同的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)在2007年10月8日前支付總工程款的90%,現(xiàn)報(bào)上工程結(jié)算書，請(qǐng)予審查并確認(rèn)。”青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司加蓋印章確認(rèn)。該工程款支付申請(qǐng)后附施工圖預(yù)（結(jié)）算書及明細(xì)，載明青島首爾大酒店變更及基礎(chǔ)追加工程造價(jià)3177726.50元，審核單位處加蓋青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司印章。為證明工程存在設(shè)計(jì)變更的事實(shí)，林某提交恒源達(dá)公司和劉作強(qiáng)作為施工單位，青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司和孫某某作為建設(shè)（監(jiān)理）單位，青島市城陽建設(shè)設(shè)計(jì)有限公司和劉某某作為設(shè)計(jì)單位蓋章并簽字確認(rèn)的《設(shè)計(jì)變更通知單》，以及恒源達(dá)公司與青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司共同蓋章確認(rèn)的《工程簽證》數(shù)份。
首爾大酒店對(duì)案涉工程的工程量有異議，申請(qǐng)青島市中級(jí)人民法院委托鑒定。青島市中級(jí)人民法院依法委托青島蘭德工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)案涉設(shè)計(jì)變更或者追加部分工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，結(jié)論為該部分鑒定造價(jià)為3344690.36元，略高于林某主張的數(shù)額。
庭審中，林某自認(rèn)收到首爾大酒店支付的工程款380萬元，首爾大酒店稱其付款總額為698萬元，但其所提交的證據(jù)為支票存根復(fù)印件4張，分別為2006年10月24日100萬元，2007年10月23日134萬元，2007年10月24日76萬元，2007年10月30日108萬元，合計(jì)418萬元。其中，2006年10月24日的支票存根上的簽字人是否為林某本人，首爾大酒店不能確認(rèn)，亦未申請(qǐng)法院進(jìn)行司法鑒定；2007年三張支票的收款人是匯鑫合商行，出票人為首爾大酒店，首爾大酒店提交的三張支票存根均為復(fù)印件且無任何人簽字。經(jīng)審查，匯鑫合商行已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，首爾大酒店申請(qǐng)?jiān)撋绦性?fù)責(zé)人矯某某到庭，矯某某向青島市中級(jí)人民法院出具《情況證明》，證明上述三張2007年的支票均由林某交付給匯鑫合商行，匯鑫合商行與首爾大酒店無業(yè)務(wù)往來,林某系匯鑫合商行的客戶。青島市中級(jí)人民法院要求矯某某出庭接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢，但矯某某未按照法院要求出庭。林某當(dāng)庭表示其與匯鑫合商行沒有經(jīng)濟(jì)往來，亦未要求首爾大酒店將工程款支付給該商行。
首爾大酒店申請(qǐng)青島市中級(jí)人民法院對(duì)相關(guān)付款憑證進(jìn)行查詢，并根據(jù)查詢結(jié)果主張付款情況如下：
（一）2006年10月24日，首爾大酒店出具中國光大銀行轉(zhuǎn)賬支票一張，金額為100萬元，存入青島泰林金屬材料有限公司賬戶。根據(jù)青島泰林金屬材料有限公司工商登記信息顯示，該公司于2006年6月16日成立，法定代表人林某，企業(yè)類型為有限責(zé)任公司（自然人獨(dú)資），于2011年9月15日注銷。庭審中，林某確認(rèn)該公司是林某的。
（二）從資金流向看，通過矯某某支付工程款包括：1、2007年10月25日，矯某某向林某的中國光大銀行青島城陽支行賬戶分兩筆付款合計(jì)104萬元;2、2007年10月26日，矯某某向上述林某賬戶付款30萬元；3、2007年10月30日，矯某某向上述林某賬戶付款26萬元；4、2007年11月1日，矯某某向上述林某賬戶付款20萬元；5、2007年11月2日，矯某某向上述林某賬戶付款30萬元；6、2007年11月5日，矯某某將5萬元付至6226621000380343號(hào)案外人崔某某的賬戶；7、2007年11月5日，矯某某將20萬元付至上述崔某某的賬戶；8、2007年11月5日，矯某某將10萬元付至上述崔某某的賬戶；9、2007年11月6日，矯某某將20萬元付至上述崔某某的賬戶；10、2007年11月8日，矯某某將53萬元付至上述崔某某的賬戶，崔某某于同日將其賬戶中的444360元付至林某賬戶。首爾大酒店主張矯某某向崔某某賬戶付款系根據(jù)林某的指示，林某對(duì)此予以否認(rèn)。經(jīng)質(zhì)證，林某對(duì)于矯某某直接付進(jìn)其賬戶中的款項(xiàng)（包括崔某某轉(zhuǎn)付款444360元）無異議，但對(duì)于矯某某付到崔某某賬戶的款項(xiàng)不予認(rèn)可；對(duì)于崔某某轉(zhuǎn)付的444360元，林某認(rèn)可收到該款項(xiàng)，但主張系文明施工費(fèi)，并提交青島市城陽區(qū)城市規(guī)劃建設(shè)局青城建發(fā)〔2006〕80號(hào)《青島市城陽區(qū)城市規(guī)劃建設(shè)管理局關(guān)于做好我區(qū)建筑安裝工程安全防護(hù)文明施工措施費(fèi)審核工作的通知》,證明建設(shè)單位有義務(wù)向施工單位預(yù)付部分文明施工措施項(xiàng)目費(fèi)用。
（三）庭審中，首爾大酒店申請(qǐng)證人韓某某出庭作證。韓某某稱其受首爾大酒店委托通過其個(gè)人賬戶向林某、林東（林某之弟）支付工程款。從資金流向看，通過韓某某向林某、林東付款包括：1、2007年2月17日，證人韓某某向林東交通銀行城陽支行xxxx202賬戶付款16萬元、1萬元；2、2007年5月28日，證人韓某某向林某交通銀行城陽支行xxxx202賬戶付款39萬元；3、2007年5月31日，證人韓皓查向林某上述銀行賬戶付款16萬元、3.5萬元；4、2007年6月1日，證人韓某某向林某上述銀行賬戶付款18萬元、4萬元；5、2007年6月8日，證人韓某某向林某上述銀行賬戶付款38.8萬元、8.2萬元。對(duì)于上述第1筆，證人稱系根據(jù)首爾大酒店的委托向林東付款。林某質(zhì)證時(shí)對(duì)于上述付款中證人向林東的付款認(rèn)為與其無關(guān)，其他付款的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為系證人與林某之間存在的其他法律關(guān)系，所付款項(xiàng)并非本案工程款。
首爾大酒店申請(qǐng)證人李某某出庭作證。李某某稱其于2005年到2007年在首爾大酒店工作,在本案工程施工過程中做過部分翻譯工作。根據(jù)青島市中級(jí)人民法院在交通銀行青島分行對(duì)林某、林東銀行賬戶資金流向查詢的情況,通過李某某向林某付款包括:
1、2007年5月26日，李某某受首爾大酒店委托用其本人的交通銀行卡向林某交通銀行城陽支行xxxx202賬戶付款24萬元；2、2007年5月31日，李某某向林某上述賬戶付款8.5萬元。林某質(zhì)證時(shí)對(duì)上述付款的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為系證人與林某之間存在其他法律關(guān)系，所付款項(xiàng)并非本案工程款。
根據(jù)青島市中級(jí)人民法院查詢情況，案外人樸雪梅曾于2007年6月9日向林某上述賬戶付款10萬元，但樸雪梅本人未到庭作證，林某對(duì)此不予認(rèn)可。
經(jīng)青島市中級(jí)人民法院現(xiàn)場勘驗(yàn)，案涉工程地上七層，地下一層，主體已封頂，隔斷、穿電線及給排水工程大部分已經(jīng)完工。對(duì)于部分隔斷未完工，林某稱系首爾大酒店進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，取消部分房間內(nèi)的衛(wèi)生間設(shè)計(jì)；對(duì)于部分主排水管未安裝，林某稱根據(jù)現(xiàn)場的管道夾可以判斷出其已安裝，但因施工現(xiàn)場無人看管，導(dǎo)致部分主排水管被盜，而室內(nèi)衛(wèi)生間未留排水孔是因?yàn)檠b飾工程不屬于恒源達(dá)公司施工范圍，因此排水孔的位置不能確定，也無法預(yù)留排水孔；對(duì)于部分穿電線未完工，林某稱亦是因存在設(shè)計(jì)變更，首爾大酒店同意其停止施工。為證明其主張，林某向青島市中級(jí)人民法院提交2009年6月9日首爾大酒店李明月與恒源達(dá)公司林某對(duì)工程完工狀況進(jìn)行的書面確認(rèn)。其中載明，隔斷、管內(nèi)穿電線及給排水工程安裝完畢，管道已打壓，壓力符合設(shè)計(jì)要求，試驗(yàn)壓力為0.7Mpa。首爾大酒店在該書面確認(rèn)函上加蓋公章。庭審中，首爾大酒店對(duì)印章的真實(shí)性有異議，但在法院指定期限內(nèi)未申請(qǐng)鑒定。
2011年3月4日，恒源達(dá)公司與林某簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，約定恒源達(dá)公司將其承建的青島首爾大酒店工程的全部債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某。2011年3月10日，該通知被以特快專遞方式郵寄給首爾大酒店。首爾大酒店對(duì)于收到該通知書無異議。
另查明，青島市中級(jí)人民法院于2011年11月29日分別對(duì)青島市城陽建筑設(shè)計(jì)有限公司劉某某和青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司法定代表人茍某某進(jìn)行調(diào)查。兩被調(diào)查人對(duì)林某向法庭提交的有其公司印章或個(gè)人簽字的相關(guān)證據(jù)均予以確認(rèn)，同時(shí)分別向法院提供與首爾大酒店簽訂的設(shè)計(jì)合同和監(jiān)理合同。
再查明，林某向青島市中級(jí)人民法院提交林某、王衍平、劉作強(qiáng)的《專業(yè)技術(shù)職稱評(píng)審表》、任職證書，以證明上述人員均系恒源達(dá)公司內(nèi)部員工。林某還提交其與恒源達(dá)公司簽訂的《內(nèi)部經(jīng)濟(jì)承包合同》，合同約定恒源達(dá)公司將《青島首爾大酒店工程施工合同》約定的工程施工任務(wù)承包給林某（第二項(xiàng)目部）施工，林某（第二項(xiàng)目部）作為恒源達(dá)公司所屬項(xiàng)目部，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。恒源達(dá)公司負(fù)責(zé)提供施工所需各種手續(xù)，督促林某（第二項(xiàng)目部）抓好對(duì)質(zhì)量、進(jìn)度、安全的全面管理工作；協(xié)助林某（第二項(xiàng)目部）辦理竣工驗(yàn)收的各種手續(xù)；給林某（第二項(xiàng)目部）提供工程款的轉(zhuǎn)付工作；負(fù)責(zé)管理人員及特種工執(zhí)業(yè)資格證和上崗證以便上級(jí)部門檢查；根據(jù)工作需要為林某（第二項(xiàng)目部）提供相關(guān)手續(xù)并協(xié)助其辦理工程結(jié)算工作。林某（第二項(xiàng)目部）的責(zé)任包括：負(fù)責(zé)整理各種資料；負(fù)責(zé)辦理設(shè)計(jì)變更、設(shè)計(jì)聯(lián)絡(luò)手續(xù)；林某（第二項(xiàng)目部）在工程施工中自主管理、自負(fù)盈虧，對(duì)于外界所發(fā)生的一切債權(quán)債務(wù)由林某（第二項(xiàng)目部）全部負(fù)責(zé)承攬；該工程施工所需墊付的全部資金由林某（第二項(xiàng)目部）自籌解決等。
本案審理過程中，恒源達(dá)公司曾于2011年8月18日向青島市中級(jí)人民法院出具《法定代表人身份證明書》，證明紀(jì)勝師系該公司法定代表人，并委托遲某某作為其訴訟代理人參加本案訴訟。此后，恒源達(dá)公司又于2012年10月12日提交《法定代表人身份證明書》，證明紀(jì)玉森系該公司法定代表人，于2013年2月1日出具《授權(quán)委托書》委托郭某某、唐某某作為其訴訟代理人，并聲明該公司從未委托遲某某作為其訴訟代理人。2012年8月8日，首爾大酒店撤回對(duì)王峰的委托，變更訴訟代理人為劉玉龍。因恒源達(dá)公司法定代表人紀(jì)玉森向青島市中級(jí)人民法院提出司法鑒定申請(qǐng),該院于2012年11月15日將該案轉(zhuǎn)至青島市司法鑒定管理處，要求該處委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對(duì)遲某某律師向青島市中級(jí)人民法院提交的法定代表人身份證明書、授權(quán)委托書、林某向青島市中級(jí)人民法院提交的施工合同、附加合同、內(nèi)部經(jīng)濟(jì)承包合同、債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議上加蓋的恒源達(dá)公司印章是否為恒源達(dá)公司所有進(jìn)行司法鑒定。青島市司法鑒定管理處于2012年11月23日制作詢問筆錄，告知恒源達(dá)公司（紀(jì)玉森出庭）于2012年11月30日前交納鑒定費(fèi)用，逾期不交視為放棄申請(qǐng)鑒定。因恒源達(dá)公司未在指定期限內(nèi)交納鑒定費(fèi)用，青島市司法鑒定管理處于2012年12月28日向青島市中級(jí)人民法院出具（2012）青法文鑒字第040號(hào)《委托鑒定情況說明》。該說明載明，因申請(qǐng)方（即指恒源達(dá)公司）未能按時(shí)交費(fèi)，對(duì)于該案我處按照退案處理。2013年2月4日，青島市中級(jí)人民法院對(duì)相關(guān)鑒定事宜詢問恒源達(dá)公司，恒源達(dá)公司委托代理人郭某某代表恒源達(dá)公司出庭，對(duì)青島市司法鑒定管理處制作的上述詢問筆錄和情況說明均無異議。
一審法院認(rèn)為：恒源達(dá)公司申請(qǐng)對(duì)本案加蓋恒源達(dá)公司印章的有關(guān)文書、證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行司法鑒定，但因其未在指定期限內(nèi)預(yù)交鑒定費(fèi)用，因此視為放棄對(duì)相關(guān)文書、證據(jù)中加蓋恒源達(dá)公司印章的異議。恒源達(dá)公司原委托代理人遲某某持該公司出具的授權(quán)委托書參與本案庭審活動(dòng)，符合法律規(guī)定，在其代理人身份被終止前代表恒源達(dá)公司對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行的陳述，對(duì)恒源達(dá)公司具有法律約束力。同理，首爾大酒店原委托代理人王峰的代理人身份被終止前代表首爾大酒店對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行的陳述，亦對(duì)首爾大酒店具有法律約束力。
恒源達(dá)公司與首爾大酒店于2006年10月1日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及同日簽訂的《青島首爾大酒店附加合同書》合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。首爾大酒店認(rèn)為案涉工程未經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序，應(yīng)屬無效合同，因案涉工程不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的強(qiáng)制招投標(biāo)工程，因此該院對(duì)首爾大酒店關(guān)于合同無效的抗辯理由不予支持。本案爭議的焦點(diǎn)在于：一、林某能否基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓而取得恒源達(dá)公司對(duì)首爾大酒店的債權(quán)；二、案涉工程總造價(jià)如何確定；三、首爾大酒店已付款數(shù)額如何確定。
關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問題，該院認(rèn)為，根據(jù)2007年8月30日林某代表恒源達(dá)公司與尹熙錫代表首爾大酒店簽訂的《協(xié)議書》，首爾大酒店應(yīng)于2007年9月11日前付清案涉工程進(jìn)度款，因此在2007年9月11日之后，首爾大酒店仍未付清款項(xiàng)，則恒源達(dá)公司對(duì)首爾大酒店享有債權(quán)。恒源達(dá)公司已于2011年3月4日將其對(duì)首爾大酒店的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某，并書面通知首爾大酒店，恒源達(dá)公司和首爾大酒店在本案審理過程中，對(duì)該事實(shí)均已確認(rèn)，因此林某作為債權(quán)受讓人，有權(quán)根據(jù)合同法的規(guī)定向首爾大酒店主張權(quán)利。庭審中，首爾大酒店主張其與恒源達(dá)公司之間已經(jīng)結(jié)算完畢，付清工程款，但從其提交的付款證據(jù)來看，首爾大酒店并未直接向恒源達(dá)公司付款，且該主張與其在庭審中認(rèn)可恒源達(dá)公司已將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)相互矛盾，因此對(duì)于該主張，該院不予采信。
關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問題，該院認(rèn)為，根據(jù)林某提交的青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司簽字確認(rèn)的有關(guān)證據(jù)及首爾大酒店蓋章確認(rèn)的完工情況說明，恒源達(dá)公司根據(jù)合同約定，已經(jīng)完成土建、上下水、給排水、隔斷、穿電線等部分工程，首爾大酒店亦應(yīng)按約支付工程款。根據(jù)雙方附加合同的約定，合同內(nèi)工程首爾大酒店應(yīng)當(dāng)支付全部工程款的90%，即1035萬元（1150萬元x90%）,因合同內(nèi)工程雙方采用固定價(jià)方式結(jié)算，因此首爾大酒店申請(qǐng)對(duì)合同內(nèi)工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，該院不予支持。
根據(jù)雙方《建設(shè)工程施工合同》及附加合同的約定，設(shè)計(jì)變更或者追加工程部分，首爾大酒店需支付追加部分的工程款。林某向法庭提交由監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位共同簽章確認(rèn)的設(shè)計(jì)變更通知單及工程簽證等證據(jù)，證明該部分工程造價(jià)為3177726.5元，首爾大酒店不予認(rèn)可。該院認(rèn)為，監(jiān)理公司雖然有權(quán)出具相關(guān)的工程簽證，但無權(quán)直接確定工程造價(jià)。首爾大酒店要求對(duì)該部分工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，該院予以支持。根據(jù)首爾大酒店的申請(qǐng)，該院依法委托青島蘭德工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)案涉的設(shè)計(jì)變更或追加工程部分進(jìn)行司法鑒定，結(jié)論為工程鑒定造價(jià)值為3344690.36元，高于林某起訴時(shí)主張的數(shù)額。鑒定結(jié)論出具后，雙方均未在指定的期限內(nèi)提交書面異議，故該院對(duì)該鑒定結(jié)論予以采信。因林某未再追加訴訟請(qǐng)求，因此該部分該院仍按林某起訴時(shí)的數(shù)額予以支持，即首爾大酒店應(yīng)當(dāng)支付設(shè)計(jì)變更或者追加工程部分款項(xiàng)2859953.85元（3177726.5元x90%）。
綜合以上兩部分，案涉工程總造價(jià)為14844690.36元（1150萬元+3344690.36元），根據(jù)查明的事實(shí)及林某的主張，首爾大酒店應(yīng)付工程款13209953.85元（1035萬元+2859953.85元）。
關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)問題，該院認(rèn)為，根據(jù)該院向有關(guān)銀行查詢情況，有證據(jù)證明進(jìn)入林某賬戶的付款包括：1、2006年10月24日，首爾大酒店通過光大銀行轉(zhuǎn)賬支票付至青島泰林金屬材料有限公司100萬元；2、2007年10月25日，矯某某向林某的中國光大銀行青島城陽支行賬戶分兩筆付款合計(jì)104萬元；3、2007年10月26日，矯某某向上述林某賬戶付款30萬元；4、2007年10月30日，矯某某向上述林某賬戶付款26萬元；5、2007年11月1日，矯某某向上述林某賬戶付款20萬元；6、2007年11月2日，矯某某向上述林某賬戶付款30萬元；7、2007年11月8日，矯某某將53萬元付至崔某某賬戶，崔某某于同日將其賬戶中的444360元付至林某賬戶；8、2007年5月28日，證人韓皓奎向林某交通銀行城陽支行xxxx202賬戶付款39萬元;9、2007年5月31日，證人韓某某向林某上述銀行賬戶付款16萬元、3.5萬元；10、2007年6月1日，證人韓某某向林某上述銀行賬戶付款18萬元、4萬元；11、2007年6月8日，證人韓某某向林某上述銀行賬戶付款38.8萬元、8.2萬元；12、2007年5月26日，證人李某某向林某上述銀行賬戶付款24萬元；13、2007年5月31日，證人李某某向林某上述銀行賬戶付款8.5萬元。
以上13筆付款合計(jì)金額5144360元，林某對(duì)于收到上述第1-7筆付款無異議，該院予以確認(rèn)。對(duì)于第8-13筆付款，根據(jù)該院查詢以及證人出庭作證，足以證明系首爾大酒店向林某支付工程款，林某主張系與證人之間存在其他法律關(guān)系，因其未向該院舉證，該院不予以采信。至于林某主張第7筆付款系文明施工費(fèi)，因其提交的證明不足以證明其主張，該院不予采信。此外，首爾大酒店主張向崔某某、林東的付款，因不能證明系根據(jù)林某指示付款，因此該付款行為對(duì)林某不產(chǎn)生法律效力；首爾大酒店主張樸雪梅向林某賬戶付款10萬元亦系工程款，因樸雪梅本人未到庭，該院無法落實(shí)該筆付款是否基于首爾大酒店的委托，因此對(duì)該筆付款，該院不予采信。綜上，該院認(rèn)定，首爾大酒店已向林某支付工程款5144360元，尚欠8065593.85元（13209953.85元-5144360元）。
關(guān)于違約金部分。根據(jù)合同專用條款第35.1條的約定，首爾大酒店逾期支付工程進(jìn)度款，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總造價(jià)每日1‰的違約金。因首爾大酒店與恒源達(dá)公司在2007年8月30日簽訂協(xié)議,明確首爾大酒店應(yīng)于2007年9月11日前付款，否則恒源達(dá)公司可按合同內(nèi)容向首爾大酒店索要損失，因此首爾大酒店欠付工程款的違約責(zé)任應(yīng)自2007年9月12日起算。林某主張的違約責(zé)任期間截止到其起訴即2011年3月8日止，共計(jì)1269天，按合同總造價(jià)1150萬元計(jì)算違約金共計(jì)1459.35萬元（林某僅主張其中的880萬元）。首爾大酒店在庭審答辯中明確表示其不應(yīng)承擔(dān)違約金，可視為對(duì)違約金提出了調(diào)整請(qǐng)求。雙方合同約定的違約金比例為每日千分之一，遠(yuǎn)高于同期銀行貸款利率，而且林某并未舉證證明首爾大酒店逾期付款給其造成其他損失，即使按照林某主張的880萬元違約金，其數(shù)額亦明顯過高，因此該院對(duì)本案的違約金數(shù)額應(yīng)予調(diào)低?？紤]到首爾大酒店拖欠工程款主觀過錯(cuò)明顯,因此本案的違約金酌定自2007年9月12日起至2011年3月8日止，按首爾大酒店實(shí)際欠款數(shù)額8065593.85元每日萬分之三計(jì)算。
綜上，林某的訴訟請(qǐng)求基本成立，該院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第八十條第一款、第一百一十四條、第二百六十三條、第二百八十七條，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、首爾大酒店于判決生效之日起10日內(nèi)支付林某工程款8065593.85元；二、首爾大酒店于判決生效之日起10日內(nèi)支付林某自2007年9月12日起至2011年3月8日止本金8065593.85元按每日萬分之三計(jì)算的違約金；三、駁回林某的其他訴訟請(qǐng)求。
首爾大酒店和林某均不服一審判決，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴。首爾大酒店上訴稱：第一、首爾大酒店與恒源達(dá)公司之間已經(jīng)結(jié)算完畢、付清工程款，一審判決對(duì)此不予認(rèn)定是錯(cuò)誤的。在將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某后，恒源達(dá)公司于2013年2月1日與首爾大酒店達(dá)成協(xié)議書，確認(rèn)雙方的建設(shè)工程施工合同于2012年3月5日解除；根據(jù)雙方共同委托山東航宇建設(shè)工程管理咨詢有限公司作出的造價(jià)審核報(bào)告，確認(rèn)已完工項(xiàng)目工程造價(jià)總計(jì)為5893867.66元，首爾大酒店已預(yù)付工程款698萬元，超付1086132.34元。首爾大酒店不再要求恒源達(dá)公司予以返還超付部分。至今尚有大量工程未完工，首爾大酒店放棄向恒源達(dá)公司追究工期逾期違約責(zé)任的權(quán)利。第二、首爾大酒店申請(qǐng)對(duì)已完工程造價(jià)、已完成實(shí)際施工工程量占合同約定總工程量比例的鑒定，一審不予支持、故意遺漏是錯(cuò)誤的。大量證據(jù)已經(jīng)證明，案涉工程未達(dá)到支付90%進(jìn)度款的進(jìn)度、大量工程尚未施工、所謂追加變更工程并不存在。青島市城陽區(qū)法院正在審理的首爾大酒店與恒源達(dá)公司、林某解除建設(shè)工程施工合同、賠償質(zhì)量不合格損失一案中，青島市城陽區(qū)法院委托作出的建德司法鑒定中心（2013）司鑒字第1號(hào)《司法鑒定意見書》經(jīng)檢驗(yàn)認(rèn)定，案涉工程未完工且已完工部分工程質(zhì)量不合格。第三、一審只認(rèn)定已付工程款為5144360元，而沒有認(rèn)定實(shí)際已付工程款698萬元，是錯(cuò)誤的。首爾大酒店提供的證據(jù)能夠證明在林某自認(rèn)收到380萬元的基礎(chǔ)上又支付了318萬元。第四、應(yīng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合同及違約金的約定無效。林某屬于沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工，該行為導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，從而違約金條款也無效。第五、案涉工程已完成的工程量，在另案中經(jīng)鑒定，部分為不合格工程，本案的處理應(yīng)當(dāng)考慮到另案結(jié)論及可能產(chǎn)生的修復(fù)和賠償，所以一審對(duì)于已完成工程量和未完成工程量的認(rèn)定和判決是錯(cuò)誤的。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款不予支持。林某提起上訴后，又于2013年6月17日申請(qǐng)撤回上訴。
二審法院認(rèn)定該院二審查明的事實(shí)與一審一致，予以確認(rèn)。
二審法院認(rèn)為，林某在本案審理期間，于2013年6月17日向該院申請(qǐng)撤回上訴，該院經(jīng)審查認(rèn)為，其撤回上訴申請(qǐng)，符合法律規(guī)定，該院予以準(zhǔn)許。
本案二審當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)有四，一是首爾大酒店應(yīng)支付工程款的數(shù)額問題。二是首爾大酒店已支付工程款的數(shù)額問題。三是首爾大酒店是否可以以工程存在質(zhì)量問題為由，拒付工程款。四是首爾大酒店是否應(yīng)當(dāng)支付違約金的問題。
（一）關(guān)于首爾大酒店應(yīng)支付工程款的數(shù)額問題。
該院認(rèn)為，案涉工程的承包人是恒源達(dá)公司，是工程欠款的債權(quán)人。2011年3月4日，恒源達(dá)公司與林某訂立《債權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，將工程欠款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某，并書面通知首爾大酒店，一審法院認(rèn)定恒源達(dá)公司與林某簽訂的工程欠款《債權(quán)轉(zhuǎn)讓書》有效是正確的，該院予以確認(rèn)。林某依法取得了案涉工程的工程欠款債權(quán),首爾大酒店應(yīng)承擔(dān)向林某履行債務(wù)的義務(wù)。
對(duì)于案涉工程是否具備了合同約定支付90%工程進(jìn)度款的條件，該院認(rèn)為，根據(jù)2006年10月1日首爾大酒店與恒源達(dá)公司簽訂的《青島首爾大酒店附加合同書》約定，“首爾大酒店支付恒源達(dá)公司地下室預(yù)付工程款100萬元；按工程進(jìn)度付款，地下室支付工程量的70%;工程隔斷、穿電線及給排水工程安裝完畢后，支付總工程量的90%”。工程隔斷、穿電線及給排水工程安裝完畢，系首爾大酒店支付90%工程進(jìn)度款的條件。一審法院根據(jù)兩份證據(jù)認(rèn)定已經(jīng)達(dá)到了支付90%工程進(jìn)度款的條件，一份是2007年9月30日，施工單位恒源達(dá)公司與監(jiān)理單位青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司形成簽證一份。該簽證載明首爾大酒店工程，1-7層及隔斷工程、電氣管內(nèi)穿電線、給排水管道安裝于2007年9月28日完工。監(jiān)理單位落款處除加蓋監(jiān)理公司印章外，還有監(jiān)理工程師孫某某簽字。另一份是2009年6月9日首爾大酒店李明月與恒源達(dá)公司林某對(duì)工程完工狀況進(jìn)行的書面確認(rèn)。其中載明，隔斷、管內(nèi)穿電線及給排水工程安裝完畢，管道已打壓，壓力符合設(shè)計(jì)要求，試驗(yàn)壓力為0.7Mpa。首爾大酒店在書面確認(rèn)函上加蓋公章。上述兩份證據(jù)證明恒源達(dá)公司施工已經(jīng)完成了隔斷、管內(nèi)穿電線及給排水工程的安裝，達(dá)到了支付90%工程進(jìn)度款的條件。因合同內(nèi)工程雙方采用固定價(jià)方式結(jié)算，首爾大酒店應(yīng)向恒源達(dá)公司支付合同內(nèi)價(jià)款的90%的進(jìn)度款1035萬元（1150萬元x90%）。因設(shè)計(jì)變更或追加工程部分增加了工程價(jià)款3177726.5元，按照90%計(jì)算，首爾大酒店應(yīng)當(dāng)支付的款項(xiàng)為2859953.85元（3177726.5元x90%）。上述兩項(xiàng)合并計(jì)算，首爾大酒店應(yīng)向工程欠款債權(quán)的受讓人林某支付工程進(jìn)度款13209953.85元。
（二）關(guān)于首爾大酒店已支付工程款的數(shù)額問題。
一審法院根據(jù)銀行的查詢情況，對(duì)首爾大酒店向林某本人和其公司支付的13筆工程款5144360元作出認(rèn)定，林某上訴后又申請(qǐng)撤訴，當(dāng)庭表示對(duì)該數(shù)額認(rèn)可。
首爾大酒店認(rèn)為，林某起訴時(shí)自認(rèn)收到了首爾大酒店的380萬元，對(duì)首爾大酒店后來提供的318萬元支票不予認(rèn)可，以此可以說明，林某自認(rèn)的380萬元款項(xiàng)中并不包括三張支票中的款項(xiàng)。該院認(rèn)為，一審法院認(rèn)定林某已收到的款項(xiàng)數(shù)額高于林某自認(rèn)收到的款項(xiàng)數(shù)額，一審法院根據(jù)從銀行查詢的證據(jù)來認(rèn)定首爾大酒店實(shí)際付款的數(shù)額，而不是依據(jù)林某自認(rèn)的數(shù)額來認(rèn)定事實(shí)，符合《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定。
對(duì)于首爾大酒店主張的已經(jīng)付款698萬元的事實(shí)，一審法院未予認(rèn)定，該院認(rèn)為，首爾大酒店的該上訴理由證據(jù)不足。
第一，對(duì)于2007年2月17日、2007年3月27日首爾大酒店通過韓某某兩次向林某的弟弟林東支付的16萬元，1萬元以及首爾大酒店會(huì)計(jì)樸雪梅代簽林東名字的付款30萬元這三筆轉(zhuǎn)賬付款，由于林某不承認(rèn)收到，首爾大酒店也沒有提交證據(jù)證明林某委托首爾大酒店將上述三筆款項(xiàng)支付給林東。因此，這三筆款項(xiàng)如認(rèn)定系支付給了林某，證據(jù)不足。
第二，對(duì)于首爾大酒店主張的2007年2月16日向林某支付了63萬元的現(xiàn)金這一事實(shí)，首爾大酒店向一審法院提交了林某出具的80萬元的收據(jù)復(fù)印件（16萬、1萬元、63萬元三筆款項(xiàng)一同出具），林某不予認(rèn)可，復(fù)印件在對(duì)方不予認(rèn)可的情況下不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，一審判決對(duì)此不予認(rèn)定是正確的。
第三，對(duì)于案外人樸雪梅于2007年6月9日向林某賬戶付款10萬元這一事實(shí)，該院認(rèn)為，由于林某對(duì)此不予認(rèn)可，樸雪梅本人也未到庭作證，因?qū)υ摽钚再|(zhì)和用途無法確認(rèn)，一審判決不予認(rèn)定，并無不當(dāng)，可待有證據(jù)后再主張權(quán)利。
第四，對(duì)于2007年10月30日首爾大酒店付給匯鑫合商行的1張支票108萬中的635640元是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已付款的問題，該院認(rèn)為，一審判決已認(rèn)定林某收取108萬元中的444360元款項(xiàng)是正確的，但對(duì)其余款項(xiàng)635640元沒有認(rèn)定，是因?yàn)槭湛钊耸谴弈衬?，首爾大酒店沒有提交證據(jù)證明林某委托崔某某收款，林某對(duì)此也不予認(rèn)可，一審不予認(rèn)定是正確的。
林某自認(rèn)收到了首爾大酒店的380萬元，按照首爾大酒店對(duì)已付工程按時(shí)間所羅列的順序，不排除380萬元中包括剛才所提到的那幾筆款項(xiàng)，即16萬元、1萬元、63萬元、30萬元和10萬元。但林某不提交構(gòu)成380萬元款項(xiàng)的明細(xì)，法院不宜直接認(rèn)定這5筆款項(xiàng)包含在380萬元中。對(duì)于這部分款項(xiàng)，首爾大酒店可待雙方結(jié)算時(shí)，再行主張權(quán)利。
（三）關(guān)于首爾大酒店是否可以以工程存在質(zhì)量問題為由，拒付工程款。
該院認(rèn)為，首爾大酒店因工程質(zhì)量糾紛已經(jīng)在另案起訴，案件正在審理中。另案中委托的鑒定機(jī)構(gòu)若認(rèn)為案涉工程存在質(zhì)量問題，恒源達(dá)公司或林某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)維修質(zhì)量缺陷的責(zé)任，使案涉工程達(dá)到合格的交付標(biāo)準(zhǔn)。鑒于工程質(zhì)量問題已經(jīng)另案處理，首爾大酒店提出的存在質(zhì)量問題的抗辯，本案不應(yīng)當(dāng)合并審理。因此,首爾大酒店以工程質(zhì)量作為抗辯事由拒付工程款的上訴理由，不能成立。
（四）關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)支付違約金的問題。
該院認(rèn)為，一審法院依據(jù)雙方合同的約定，責(zé)令首爾大酒店支付違約金，并將違約金由合同約定的支付萬分之十的違約金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為萬分之三，符合合同履行的實(shí)際情況，該院對(duì)此予以采納。首爾大酒店提出的“合同無效，支付違約金的約定無效”的上訴理由，不能成立。
綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。經(jīng)該院審判委員會(huì)研究，判決：駁回上訴，維持原判。
首爾大酒店不服二審判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?014年10月15日作出（2014）民申字第319號(hào)民事裁定，裁定指令山東省高級(jí)人民法院對(duì)案件進(jìn)行再審。
山東省高級(jí)人民法院于2015年11月20日作出（2015）魯民再字第11號(hào)民事判決。再審?fù)徶?，首爾大酒店提交下列證據(jù)：證據(jù)一，2003年3月1日恒源達(dá)公司（甲方）與林某簽訂的《協(xié)議書》一份，主要內(nèi)容為：“為恒源達(dá)公司的長久發(fā)展之道，提升公司在全區(qū)乃至全市的知名度，更好地為下級(jí)掛靠隊(duì)伍提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：一、凡小北曲村委的所有建筑工程全部由恒源達(dá)公司承接，村委將委托恒源達(dá)公司進(jìn)行招投標(biāo)，其原則是本村隊(duì)伍優(yōu)先考慮投標(biāo)。二、參加小北曲村委建筑工程的建筑隊(duì)伍，必須掛靠甲方，服從甲方管理，承接工程不許整體轉(zhuǎn)包。......四、掛靠甲方資質(zhì)應(yīng)根據(jù)各承接工程的不同，雙方協(xié)商就乙方向甲方所上交的管理費(fèi)多少。五、乙方應(yīng)加強(qiáng)內(nèi)部管理，按照建筑施工規(guī)范及甲方要求進(jìn)行施工、管理。六、雖乙方掛靠甲方資質(zhì)施工，但在工程施工過程中，乙方所發(fā)生的一切問題均與甲方無關(guān)，如因發(fā)生問題給甲方帶來連帶責(zé)任，損失都由乙方承擔(dān)，并不予繼續(xù)掛靠甲方?！鼻鄭u市城陽區(qū)人民法院（2012）城民初字第2561號(hào)民事判決和青島市中級(jí)人民法院（2014）青民一終字第2683號(hào)民事判決各一份，該判決書對(duì)上述《協(xié)議書》予以采信，認(rèn)定恒源達(dá)公司與林某之間是掛靠關(guān)系，同時(shí)依據(jù)建德司法鑒定中心〔2013〕司鑒字第1號(hào)《司法鑒定意見書》認(rèn)定林某施工的工程部分存在質(zhì)量問題，并判令林某償付首爾大酒店修復(fù)費(fèi)用6898353.96元，恒源達(dá)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。擬證明恒源達(dá)公司與林某之間是掛靠關(guān)系；證據(jù)二，青島建德司法鑒定中心〔2013〕司鑒字第1號(hào)《司法鑒定意見書》，擬證明林某施工未達(dá)到90%工程進(jìn)度款的付款條件，且有部分增項(xiàng)工程并未施工；證據(jù)三，申請(qǐng)矯某某出庭作證，擬證明矯某某收到的首爾大酒店的三張支票是基于林某的指示。同時(shí)，首爾大酒店提交對(duì)林某已完工工程量進(jìn)行鑒定的申請(qǐng)。
林某質(zhì)證認(rèn)為，1、協(xié)議書的落款時(shí)間是2003年3月1日，本案建設(shè)工程施工合同的簽訂時(shí)間是2006年10月，協(xié)議書早于建設(shè)工程施工合同簽訂近三年半時(shí)間，對(duì)本案沒有證明效力；從內(nèi)容來看，是小北曲村委的建筑工程由恒源達(dá)公司承接，本案的建設(shè)工程建設(shè)方為首爾大酒店，而不是小北曲村委。林某與恒源達(dá)公司2006年10月簽訂的內(nèi)部承包經(jīng)營合同約定內(nèi)容的效力限于林某與恒源達(dá)公司之間，也證明了林某與恒源達(dá)公司之間是內(nèi)部承包關(guān)系。二審中，首爾大酒店對(duì)林某與恒源達(dá)公司的內(nèi)部承包關(guān)系是認(rèn)可的，首爾大酒店在不同的庭審中對(duì)同一事實(shí)不斷的變換觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以其在二審中的法庭陳述意見為準(zhǔn)。對(duì)于兩份民事判決書，該案件林某已經(jīng)申請(qǐng)?jiān)賹彛F(xiàn)在案件正在審查受理中，不能證明首爾大酒店所主張的觀點(diǎn)。
2、對(duì)于建德司法鑒定中心〔2013〕司鑒字第1號(hào)司法鑒定意見書，首先，青島市城陽區(qū)人民法院在（2012）城民初字第2561號(hào)案件當(dāng)中委托的是對(duì)案涉工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定，建德司法鑒定報(bào)告中大量的陳述了未完工工程狀態(tài)，從其描述來看，鑒定機(jī)構(gòu)根本沒有參照施工合同及圖紙等材料，否則不會(huì)將合同之外的內(nèi)容記錄在鑒定報(bào)告中。其次，首爾大酒店一審提交的山東航宇公司于2013年1月14日出具的（2013）第012號(hào)造價(jià)審核報(bào)告，林某沒有參與也不知情，系首爾大酒店的單方委托，該報(bào)告認(rèn)定的造價(jià)為580余萬元，建德司法鑒定報(bào)告的修復(fù)造價(jià)為690多萬，從兩者的數(shù)額來看，也是相互矛盾的，沒有真實(shí)性可言。第三，對(duì)于本案的砂墊層問題，在一審中林某已經(jīng)提交了設(shè)計(jì)變更單以及簽證，就該部分的內(nèi)容一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行了司法鑒定，該司法鑒定過程中，現(xiàn)場勘驗(yàn)雙方當(dāng)事人均參與，并在勘驗(yàn)筆錄上簽字確認(rèn)，對(duì)于鑒定報(bào)告出具的結(jié)果，首爾大酒店也沒有提出任何異議，該鑒定報(bào)告也已發(fā)生法律效力。第四，對(duì)于建德司法鑒定報(bào)告中涉及的質(zhì)量問題，案涉工程的基礎(chǔ)與主體部分已經(jīng)經(jīng)過四方驗(yàn)收。因此，對(duì)建德司法鑒定中心〔2013〕司鑒字第1號(hào)司法鑒定意見書不應(yīng)采信。
3、對(duì)于矯某某的證言，第一，證人在自己與匯鑫合商行關(guān)系問題上含糊不清，稱其為商行負(fù)責(zé)人，又稱是其朋友拿他的身份證注冊(cè)的。第二，對(duì)于三張支票，證人稱其與林某之間有借貸關(guān)系，當(dāng)問到雙方是否有書面合同及利息有無約定時(shí)，均稱沒有，實(shí)際上林某從未見過三張轉(zhuǎn)賬支票，也不認(rèn)識(shí)崔某某，更沒有授權(quán)任何人領(lǐng)取該三張支票，也不存在將該三張支票借給匯鑫合商行的事實(shí)。對(duì)于首爾大酒店的付款，林某在收到款項(xiàng)時(shí)，均向首爾大酒店出具了收據(jù)，至于其中間通過什么方式、什么人進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬支付，林某一方并不清楚。因此，矯某某的陳述不能證明首爾大酒店的觀點(diǎn)。
恒源達(dá)公司也提交上述協(xié)議書，擬證明恒源達(dá)公司與林某之間是掛靠關(guān)系；對(duì)矯某某的證言稱沒有意見，不清楚這件事；對(duì)于首爾大酒店提交的其他證據(jù)及證明內(nèi)容予以認(rèn)可。
林某提交下列證據(jù)：證據(jù)一，2007年2月9日基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)驗(yàn)收記錄單一份、2007年12月26日主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收記錄單一份，擬證明林某施工的案涉工程基礎(chǔ)主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)四方驗(yàn)收合格，工程質(zhì)量沒有問題。在雙方質(zhì)量糾紛案件中，首爾大酒店申請(qǐng)法院對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定前，私自委托山東航宇公司鑒定時(shí)采取的鑒定方式對(duì)工程造成了實(shí)質(zhì)性破壞，以至于后來法院的委托鑒定中出現(xiàn)了工程質(zhì)量有問題的結(jié)論，因此工程質(zhì)量一案的鑒定報(bào)告不具有客觀性。證據(jù)二，光盤一張、照片七張、2013年7月12日民主與法制時(shí)報(bào)刊登的《林某的漫長維權(quán)路》文章，擬證明自2012年6月8日，林某申請(qǐng)一審法院對(duì)案涉工程采取保全措施，案涉工程處于查封狀態(tài)后，首爾大酒店及案外人串通搶占案涉工程，不允許林某及公安機(jī)關(guān)、法院進(jìn)入，又私自委托山東航宇公司以對(duì)工程進(jìn)行造價(jià)鑒定為由對(duì)工程造成破壞。
首爾大酒店質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性無法確認(rèn)，同時(shí)該證據(jù)與本案的造價(jià)糾紛沒有任何關(guān)聯(lián)關(guān)系。山東航宇公司對(duì)于在建工程沒有進(jìn)行任何探測，只是根據(jù)現(xiàn)狀和施工圖進(jìn)行造價(jià)的審核。
恒源達(dá)公司質(zhì)證認(rèn)為，恒源達(dá)公司沒有參與合同施工，不知情。
山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為，首爾大酒店主張恒源達(dá)公司與林某是掛靠關(guān)系，這首先與其在原審?fù)徶姓J(rèn)可的雙方是內(nèi)部承包關(guān)系相矛盾。其次，協(xié)議書的落款時(shí)間是2003年3月1日，早于案涉建設(shè)工程施工合同簽訂近三年半時(shí)間，從內(nèi)容來看，是小北曲村委的建筑工程由恒源達(dá)公司承接，本案建設(shè)工程的建設(shè)方為首爾大酒店，而不是小北曲村委。首爾大酒店提供的證據(jù)不能達(dá)到證明目的，不予采信。
建德中心的鑒定報(bào)告是在雙方質(zhì)量糾紛一案中作出的，與本案沒有直接關(guān)系，效力不高于本案中法院委托作出的鑒定報(bào)告，且其作出時(shí)間在后，不予采信。
矯某某的證言內(nèi)容與在原審中經(jīng)質(zhì)證的法院對(duì)矯某某的調(diào)查筆錄內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)差別，林某不予認(rèn)可，也無其他證據(jù)予以證明，不予采信。
林某提供的證據(jù)和本案審理沒有直接關(guān)系，不予采信。
該院再審查明：該院二審?fù)徶?，就恒源達(dá)公司與林某的關(guān)系問題，首爾大酒店陳述“林某不是實(shí)際施工人，從林某原審提交的證據(jù)看是內(nèi)部承包關(guān)系，是第三人的員工?！痹撛涸賹彶槊鞯钠渌聦?shí)與原審查明的事實(shí)一致。
該院再審認(rèn)為：本案的爭議焦點(diǎn)：一是首爾大酒店應(yīng)支付工程款的數(shù)額問題；二是首爾大酒店已支付工程款的數(shù)額問題。
關(guān)于焦點(diǎn)問題一。案涉工程的承包人是恒源達(dá)公司，是工程欠款的債權(quán)人。2011年3月4日，恒源達(dá)公司與林某訂立協(xié)議,將工程欠款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某，并書面通知首爾大酒店，原審認(rèn)定恒源達(dá)公司與林某簽訂的工程欠款債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，林某依法取得了案涉工程的工程欠款債權(quán)，首爾大酒店應(yīng)承擔(dān)向林某履行債務(wù)的義務(wù)并無不當(dāng)。本案再審過程中，首爾大酒店主張恒源達(dá)公司與林某之間是掛靠關(guān)系，但其主張與原審相矛盾，提供的證據(jù)也不能證明其主張，對(duì)其案涉建設(shè)工程施工合同無效、不應(yīng)支付違約金的主張不予支持。
關(guān)于案涉工程是否具備了合同約定的支付90%工程進(jìn)度款的條件問題。根據(jù)2006年10月1日首爾大酒店與恒源達(dá)公司簽訂的《青島首爾大酒店附加合同書》約定，工程隔斷、穿電線及給排水工程安裝完畢，系首爾大酒店支付90%工程進(jìn)度款的條件。原審根據(jù)兩份證據(jù)認(rèn)定案涉工程已經(jīng)達(dá)到了支付90%工程進(jìn)度款的條件，一份是2007年9月30日，施工單位恒源達(dá)公司與監(jiān)理單位青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司形成的載明首爾大酒店工程1-7層及隔斷工程、電氣管內(nèi)穿電線、給排水管道安裝于2007年9月28日完工的簽證一份；另一份是2009年6月9日首爾大酒店李明月與恒源達(dá)公司林某對(duì)工程完工狀況進(jìn)行的書面確認(rèn)，其中載明，隔斷、管內(nèi)穿電線及給排水工程安裝完畢，管道已打壓，壓力符合設(shè)計(jì)要求，首爾大酒店在該書面確認(rèn)函上加蓋公章。上述兩份證據(jù)既有首爾大酒店的自認(rèn)，又有作為第三人的監(jiān)理單位的認(rèn)證，能夠證明恒源達(dá)公司施工已經(jīng)完成了隔斷、管內(nèi)穿電線及給排水工程的安裝，原審以此認(rèn)定案涉工程達(dá)到了支付90%工程進(jìn)度款的條件并無不當(dāng)。首爾大酒店再審中提交的證據(jù)不足以推翻原審的認(rèn)定。
根據(jù)雙方《建設(shè)工程施工合同》及附加合同的約定，設(shè)計(jì)變更或者追加工程部分，首爾大酒店需支付追加部分的工程款。林某向法庭提交由監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位共同簽章確認(rèn)的設(shè)計(jì)變更通知單及工程簽證等證據(jù)，根據(jù)首爾大酒店的申請(qǐng)，一審法院委托青島蘭德工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)案涉的設(shè)計(jì)、追加工程部分進(jìn)行司法鑒定，對(duì)出具的鑒定報(bào)告，首爾大酒店未提出書面異議，再審中首爾大酒店提交的證據(jù)也不足以推翻原審的認(rèn)定。
綜上，原審認(rèn)定首爾大酒店應(yīng)向林某支付合同內(nèi)價(jià)款的90%的進(jìn)度款1035萬元（1150萬元x90%）和按照90%計(jì)算的設(shè)計(jì)變更或追加工程部分款項(xiàng)2859953.85元（3177726.5元x90%），合計(jì)13209953.85元并無不當(dāng)。
關(guān)于焦點(diǎn)問題二。首爾大酒店認(rèn)為，林某起訴時(shí)自認(rèn)收到了首爾大酒店的380萬元，對(duì)首爾大酒店后來提供的318萬元支票不予認(rèn)可，以此可以說明，林某自認(rèn)的380萬元款項(xiàng)中并不包括三張支票中的款項(xiàng)。原審法院根據(jù)從銀行查詢的證據(jù)來認(rèn)定首爾大酒店實(shí)際付款的數(shù)額，而不是依據(jù)林某自認(rèn)的數(shù)額來認(rèn)定事實(shí)，符合《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定。林某自認(rèn)收到了首爾大酒店的380萬元，按照首爾大酒店對(duì)已付工程款按時(shí)間所羅列的順序表，不排除380萬元中包括表中涉及的2、3、4、5、10筆款項(xiàng)，即16萬元、1萬元、63萬元、30萬元和10萬元，合計(jì)120萬元。原審認(rèn)為，林某不提交組成380萬元款項(xiàng)的明細(xì)，法院不宜直接推定這5筆款項(xiàng)包含在380萬中，對(duì)于這部分款項(xiàng)，首爾大酒店可待雙方結(jié)算時(shí)，再行主張權(quán)利，并無不當(dāng)。綜上，原審根據(jù)查明的證據(jù)認(rèn)定首爾大酒店已支付工程款5144360元并無不當(dāng)，首爾大酒店主張已經(jīng)付款698萬元，其主張和證據(jù)與原審基本相同，在再審中并沒有提交新的充足證據(jù)予以證明，其主張?jiān)撛涸賹彶挥柚С帧?/div>
綜上，首爾大酒店的申請(qǐng)理由不能成立，該院不予支持。原審判決并無不當(dāng)，依法應(yīng)予維持。本案經(jīng)該院審判委員會(huì)討論決定，判決：維持該院（2013）魯民一終字第198號(hào)民事判決。
再審中，首爾大酒店提交下列證據(jù)：青島市城陽區(qū)人民法院于2015年12月9日作出的林某與青島市城陽區(qū)城陽街道小北曲社區(qū)居民委員會(huì)、青島恒源達(dá)建筑工程有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案的法庭審理筆錄（第二次）一份，擬證明林某是案涉工程的實(shí)際施工人，與恒源達(dá)公司是掛靠關(guān)系而非內(nèi)部承包關(guān)系。
林某質(zhì)證認(rèn)為，另案系基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，與本案不具有關(guān)聯(lián)性。恒源達(dá)公司與林某簽訂《協(xié)議書》的時(shí)間為2003年3月1日，而案涉合同簽訂時(shí)間為2006年10月，無法證明簽訂案涉合同時(shí)，雙方仍為掛靠關(guān)系。
恒源達(dá)公司質(zhì)證認(rèn)為，通過另案庭審筆錄可以確認(rèn)林某與恒源達(dá)公司之間是掛靠關(guān)系。
本院認(rèn)為，首爾大酒店主張恒源達(dá)公司與林某是掛靠關(guān)系，與其在原審?fù)徶姓J(rèn)可雙方是內(nèi)部承包關(guān)系相矛盾。林某在另案庭審筆錄中僅認(rèn)可其是案涉工程的實(shí)際施工人，并主張通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得案涉工程的相關(guān)權(quán)利，與林某和恒源達(dá)公司之間是掛靠或內(nèi)部承包關(guān)系不具有關(guān)聯(lián)性。首爾大酒店提供的證據(jù)不能達(dá)到證明目的，本院不予采信。
再審查明的其他事實(shí)與原一審、二審查明的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)問題為：一、首爾大酒店應(yīng)支付工程款的數(shù)額問題；二、首爾大酒店已支付工程款的數(shù)額問題。
一、關(guān)于首爾大酒店應(yīng)支付工程款的數(shù)額問題。本案中，首爾大酒店與恒源達(dá)公司于2006年10月1日簽訂《建設(shè)工程施工合同》。案涉工程施工后，恒源達(dá)公司與首爾大酒店于2007年8月30日簽訂一份《協(xié)議書》，約定首爾大酒店工程款若2007年9月11日未付清，恒源達(dá)公司可以按照合同約定向首爾大酒店索要損失。2011年3月4日，恒源達(dá)公司與林某簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓書》，約定恒源達(dá)公司將其對(duì)首爾大酒店的全部債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某。2011年3月10日，首爾大酒店收到該債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書，且未提出異議。本院認(rèn)為，即使林某為案涉工程的實(shí)際施工人，但林某系通過受讓恒源達(dá)公司對(duì)首爾大酒店的債權(quán)，成為首爾大酒店的債權(quán)人，并書面通知首爾大酒店，首爾大酒店作為債務(wù)人對(duì)此并未提出異議。恒源達(dá)公司與林某履行了債權(quán)讓與的通知義務(wù)，自通知到達(dá)首爾大酒店時(shí)，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為生效。林某作為債權(quán)人，有權(quán)根據(jù)相關(guān)約定向首爾大酒店主張支付案涉工程款。故，原審認(rèn)定林某依據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得工程款債權(quán)，首爾大酒店應(yīng)向林某履行債務(wù)，并無不當(dāng)。首爾大酒店主張恒源達(dá)公司與林某之間為掛靠關(guān)系、案涉建設(shè)工程施工合同無效及不應(yīng)支付違約金等主張，與其原審自認(rèn)恒源達(dá)公司與林某之間為內(nèi)部承包關(guān)系相矛盾，且其提供的證據(jù)不能達(dá)到證明目的，原審法院不予支持，并無不當(dāng)。
關(guān)于案涉工程是否達(dá)到總工程量90%的問題。《青島首爾大酒店附加合同書》約定：“首爾大酒店支付恒源達(dá)公司地下室預(yù)付工程款100萬元；按工程進(jìn)度付款，地下室支付工程量的70%;工程隔斷、穿電線及給排水工程安裝完畢后，支付總工程量的90%?！笔谞柎缶频曛鲝堃粚彿ㄔ航M織雙方當(dāng)事人對(duì)施工現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)，并在勘驗(yàn)筆錄上簽字確認(rèn)已完工程量未達(dá)總工程量的90%。經(jīng)查，勘驗(yàn)筆錄載明案涉工程地上七層，地下一層，主體已封頂，隔斷、穿電線及給排水工程大部分已經(jīng)完工。對(duì)于部分隔斷、穿電線未完工，系首爾大酒店進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，取消部分設(shè)計(jì)并同意林某停止施工。因施工現(xiàn)場無人看管，導(dǎo)致部分已安裝主排水管被盜。另，恒源達(dá)公司與監(jiān)理單位青島華海工程建設(shè)監(jiān)理有限公司于2007年9月30日形成一份簽證，載明首爾大酒店工程1-7層及隔斷工程、電氣管內(nèi)穿電線、給排水管道安裝于2007年9月28日完工，該份簽證加蓋監(jiān)理公司印章并有監(jiān)理工程師孫某某簽字。首爾大酒店李明月與恒源達(dá)公司林某于2009年6月9日對(duì)工程完工進(jìn)度進(jìn)行書面確認(rèn)，明確隔斷、管內(nèi)穿電線及給排水工程安裝完畢，管道已打壓，壓力符合設(shè)計(jì)要求，試驗(yàn)壓力為0.7Mpa。首爾大酒店在該書面確認(rèn)函上加蓋公章。上述事實(shí)證明工程隔斷、穿電線及給排水工程已安裝完畢，原審法院依據(jù)監(jiān)理公司的簽證資料認(rèn)定首爾大酒店應(yīng)支付90%的工程進(jìn)度款，并無不當(dāng)。
關(guān)于追加工程是否包含砂墊層的問題。首爾大酒店主張追加工程中不包含砂墊層，該部分追加工程未實(shí)際施工。經(jīng)查，一審法院委托青島蘭德工程造價(jià)咨詢有限責(zé)任公司對(duì)設(shè)計(jì)變更或者追加部分工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，鑒定公司依據(jù)林某提交的設(shè)計(jì)變更單及簽證進(jìn)行了司法鑒定。司法鑒定過程中，雙方當(dāng)事人均參與現(xiàn)場勘驗(yàn)，并在勘驗(yàn)筆錄上簽字確認(rèn)。首爾大酒店對(duì)鑒定報(bào)告亦未提出任何異議。而青島市中級(jí)人民法院（2014）青民一終字第2683號(hào)民事判決系針對(duì)首爾大酒店與林某之間案涉工程質(zhì)量糾紛作出的，依據(jù)為建德司法鑒定中心〔2013〕司鑒字第1號(hào)《司法鑒定意見書》。該份鑒定意見書與本案沒有直接關(guān)系，作出時(shí)間在本案之后，且效力并不高于一審法院委托鑒定公司作出的鑒定報(bào)告，原審法院不予采信并無不當(dāng)?，F(xiàn)首爾大酒店未提供足以推翻本案鑒定報(bào)告的證據(jù)的情況下，主張追加工程不包含砂墊層，本院不予支持。綜上，原審認(rèn)定首爾大酒店應(yīng)向林某支付的工程款數(shù)額為13209953.85元，符合本案實(shí)際情況，且于法有據(jù)。
二、關(guān)于首爾大酒店已支付工程款的數(shù)額問題。首爾大酒店主張其于2013年2月1日與恒源達(dá)公司簽訂《協(xié)議書》，確認(rèn)首爾大酒店已支付工程款698萬元，恒源達(dá)公司對(duì)此予以追認(rèn)，由此可以認(rèn)定首爾大酒店已支付工程款698萬元的事實(shí)。經(jīng)查，該《協(xié)議書》系由尹熙錫代表首爾大酒店與紀(jì)玉森代表恒源達(dá)公司簽訂的，落款處加蓋恒源達(dá)公司公章，紀(jì)玉森在法定代表人處簽字。本院認(rèn)為，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，自債務(wù)人接到債權(quán)人權(quán)利轉(zhuǎn)讓的通知后，權(quán)利轉(zhuǎn)讓生效。各方當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)均發(fā)生變化。原債權(quán)人被新的債權(quán)人替代，原債權(quán)人已不享有原債權(quán)，不得再對(duì)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利進(jìn)行處置。本案中，2011年3月4日，恒源達(dá)公司與林某通過簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓書》將案涉工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給林某，并于2011年3月10日書面通知首爾大酒店，首爾大酒店未提異議。由此，林某取代恒源達(dá)公司成為新的債權(quán)人。原債權(quán)人首爾大酒店與債務(wù)人恒源達(dá)公司于2013年2月1日達(dá)成的《協(xié)議書》，對(duì)新債權(quán)人林某不產(chǎn)生法律約束力。且從首爾大酒店提交的付款憑證來看，其并未直接向恒源達(dá)公司付款，恒源達(dá)公司對(duì)已付工程款數(shù)額進(jìn)行追認(rèn)，無事實(shí)依據(jù)。另，一審法院針對(duì)該份證據(jù)于2013年3月12日詢問林某的委托代理人遲某某，且制作了詢問筆錄。并于本院認(rèn)為部分針對(duì)首爾大酒店主張其與恒源達(dá)公司之間已清算完畢的事由進(jìn)行回應(yīng)。首爾大酒店主張，林某自認(rèn)收到首爾大酒店380萬元，其中不包括首爾大酒店之后提供的318萬元支票，而兩審法院數(shù)次審理查明，首爾大酒店在2007年10月使用三張支票共支付工程款318萬元。以上事實(shí)足以證明，首爾大酒店已支付工程款698萬元。本院認(rèn)為，原審法院根據(jù)銀行查詢的付款憑證來認(rèn)定首爾大酒店已付工程款的數(shù)額，而非林某自認(rèn)的數(shù)額，并無明顯不當(dāng)。首先，林某自認(rèn)收到首爾大酒店380萬元，但其并未提交該380萬元的組成明細(xì)。其次，首爾大酒店對(duì)已付工程款按時(shí)間順序進(jìn)行羅列，不排除其中涉及的第2、3、4、5、10筆款項(xiàng)，即16萬元、1萬元、63萬元、30萬元和10萬元，合計(jì)120萬元可能包含在林某自認(rèn)的380萬元之內(nèi)。再次，原審法院亦向首爾大酒店釋明，其可待雙方結(jié)算時(shí)，針對(duì)上述款項(xiàng)再行主張權(quán)利。綜上，原審根據(jù)查明的證據(jù)認(rèn)定首爾大酒店已支付工程款5144360元，并無不當(dāng)，本院予以維持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
維持山東省高級(jí)人民法院（2015）魯民再字第11號(hào)民事判決。
本判決為終審判決。
審判長 賈勁松
審判員 郭忠紅
審判員 張能寶
二〇一九年十月二十一日
法官助理馬赫寧
書記員舒蕊
成為第一個(gè)評(píng)論者