2013年8月26日，山東能源集團有限公司向肥礦集團作出《關于肥礦集團參股國電泰安熱電項目的批復》（山東能源規(guī)字[2013]36號），載明“1.同意肥礦集團與國電山東電力有限公司、泰安泰山控股有限公司共同出資設立國電泰安熱電有限公司，國電泰安熱電有限公司注冊資本57800萬元。其中，肥礦集團以轉讓給國電山東電力有限公司電廠容量資產價款中的24276萬元為出資，持股42%；國電山東電力有限公司和泰安泰山控股有限公司分別出資29478萬元、4046萬元，各持股51%、7%。2.你單位要進一步做好與國電山東電力有限公司的溝通協調，采取得力措施做好剩余電廠容量資產轉讓價款的回收工作。今后如繼續(xù)參股國電山東電力有限公司在泰安的電廠項目，首先要以剩余電廠容量資產轉讓價款作為出資。3.請按照《公司法》和省國資委、能源集團投資管理等有關規(guī)定做好公司參股相關工作?！?/div>
2013年8月，國電山東公司（甲方）、肥礦集團（乙方）和泰安泰山控股有限公司（丙方）簽訂《國電泰安熱電有限公司股東協議書》，決定共同參股設立泰安熱電公司。協議書約定：泰安熱電公司本期2×350MW（35萬千瓦）燃煤熱電項目工程總投資暫定為289000萬元；泰安熱電公司注冊資本金暫按上述工程總投資的20%確定，即57800萬元（暫定），股東各方對注冊資本的認繳數額及占注冊資本的比例分別為甲方認繳29478萬元，占注冊資本的51%，乙方認繳24276萬元，占注冊資本的42%，丙方認繳4046萬元，占注冊資本的7%；泰安熱電公司組建初期出資為注冊資本的30%，股東各方須在本協議生效之日起一個月內按出資比例交付，剩余部分須自本協議簽訂兩年內注入；三方有權根據本協議按出資額取得相應比例的股權。協議書還對公司宗旨、經營范圍、規(guī)模和經營期限、股東各方的權利與義務、公司的組織結構、違約責任和不可抗力、爭議的解決方式等做出約定。同月，以上三方制定通過《國電泰安熱電有限公司章程》，其中明確：肥礦集團為泰安熱電公司股東；股東各方均以貨幣形式出資；泰安熱電公司注冊資本為5.78億元人民幣，首期出資為注冊資本的30%，股東各方須在本協議生效之日起一個月內按出資比例交付，其余資金應在兩年內繳納；股東各方須按《國電泰安熱電有限公司股東協議書》有關條款的規(guī)定按期足額交清各自應當繳納的出資額。肥礦集團于2013年11月26日，將2013年1月31日、2013年3月12日國電山東公司分兩次向肥礦集團支付的7800萬元中的7282.8萬元作為第一批出資，匯至泰安熱電公司賬戶。
2014年5月27日，泰安熱電公司作出《二○一四年第一次股東會決議》（[2014]2號），載明“經股東會會議討論審議，對《國電泰安熱電有限公司2014年投融資計劃》予以通過。同意2014年度投資總額14.5億元，其中：資本金1.734億元，銀行借款12.766億元。資本金部分，各股東方于2014年8月31日前注入本期資本金，額度分別為：國電山東電力有限公司8843.4萬元，肥城礦業(yè)集團有限責任公司7282.8萬元，泰安泰山控股有限公司1213.8萬元?！?/div>
2014年9月26日，泰安熱電公司向肥礦集團作出《關于向國電泰安熱電有限公司注資的函》（國電泰函[2014]14號），通報了泰安熱電公司建設及投資情況，并要求肥礦集團按照泰安熱電公司2014年股東會決議，于2014年10月15日前履行第二批資本金出資義務共7282.8萬元。肥礦集團至今未繳納該批注冊資本金。
肥礦集團所屬涉案32萬千瓦容量小火電機組已于2011年11月30日前全部關停。其中，東岳公司國莊矸石熱電廠#3機組于2008年1月關停；東岳公司陶陽矸石電廠#1、#2機組、楊莊矸石熱電廠#2、#3機組，國莊矸石熱電廠#2機組，肥城曹莊煤礦有限公司大封矸石熱電廠#1機組、曹莊低熱值燃料電廠1#機組于2010年6月30日關停,上述容量共計9.95萬千瓦；東岳公司陶陽矸石熱電廠#3機組、國莊矸石熱電廠#1號機組、楊莊矸石熱電廠#1機組、查莊矸石熱電廠#1、#2機組，肥城曹莊煤礦有限公司曹莊低熱值燃料電廠#2機組、大封矸石熱電廠#2、#3機組和肥城白莊煤礦有限公司白莊低熱值燃料電廠#1、#2機組、查莊低熱值燃料電廠#1、#2機組于2011年11月30日關停,上述容量共計22.05萬千瓦。
泰安熱電公司名下項目國電泰安2×300MW（注：30萬千瓦）上大壓小熱電聯產工程后擴容至2×350MW（注：35萬千瓦）。該工程建設之初即2010年5月，泰安市人民政府出臺項目專題會議紀要，設立項目推行協調領導小組，由泰安市時任相關市領導、部門領導以及國電山東公司負責人組成，并明確推進項目工作由泰安市發(fā)展和改革委員會牽頭，國電山東公司、國電泰安熱電聯產項目籌建處、泰安高新區(qū)為項目推進責任主體。
一審法院認為，2009年11月24日《合作框架協議》、2009年12月24日和2010年6月兩份《關停拆除小火電機組協議》、2010年8月12日《合作協議》、2012年2月9日《會談紀要》、2012年2月20日《協議書》、2012年11月27日《國電山東公司購買肥礦關停容量工作座談會會談備忘錄》、2013年1月10日《轉讓關停小火電機組容量協議書》、2013年8月《國電泰安熱電有限公司股東協議書》均系合同各方當事人真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性效力性規(guī)定，均具有法律效力。
一、關于國電山東公司應向肥礦集團支付的轉讓款的數額問題。國電山東公司辯稱，其僅使用肥礦集團關停容量7.8萬千瓦，其僅應支付該部分容量對應的轉讓價款，并且2013年1月10日雙方簽訂的《轉讓關停小火電機組容量協議書》已將轉讓價款總數變更為7800萬元，且其已履行完畢。一審法院認為，根據2010年8月12日《合作協議》約定，國電山東公司系以6.38億元購買肥礦集團所屬八個小火電廠全部32萬千瓦容量資產。2013年1月10日《轉讓關停小火電機組容量協議書》載明，“雙方約定以上78MW（注：7.8萬千瓦）小火電機組容量先行支付部分價款7800萬元”“國電山東公司應積極配合肥礦集團關停小火電機組的有關工作，按原協議規(guī)定的補償價款及時限支付肥礦集團容量補償款”，庭審中雙方對于“原協議”指向2010年8月12日《合作協議》均無異議。另外，作為2013年1月10日《轉讓關停小火電機組容量協議書》載明的基礎協議，2012年2月9日《會談紀要》載明“國電山東公司仍按原協議收購肥礦所屬電廠容量”；2012年11月27日《國電山東公司購買肥礦關停容量工作座談會會談備忘錄》載明“雙方同意繼續(xù)履行已簽訂的相關協議，應支付的關停容量價款用于入股國電泰安熱電項目及新泰等項目。擬將其中24276萬元的容量價款入股國電泰安熱電項目，待關停五方協議簽訂后由國電山東公司支付?！惫孰p方并未變更2010年8月12日《合作協議》中關于轉讓標的為32萬千瓦容量資產、總價款為6.38億元的約定。并且，根據對合同的上下文理解，該7800萬元僅系先行支付的7.8萬千瓦關停容量的部分轉讓款，并非全部價款。故肥礦集團主張國電山東公司應按照2010年8月12日《合作協議》約定支付剩余5.6億元（6.38億-0.78億）容量資產轉讓價款，一審法院予以支持。
二、國電山東公司支付剩余容量轉讓款的條件是否已經成就的問題。一審法院認為，第一，簽訂關停五方協議是雙方交付容量的標志及支付價款的條件。根據2010年8月12日《合作協議》第六條約定，國電山東公司在本協議生效后十五個工作日內向肥礦集團支付購買價款的30%，即19140萬元；簽訂五方協議后十五個工作日內，剩余容量按照移交時移交機組容量占剩余容量的比例數額支付相應比例的剩余價款。嗣后，2012年2月9日《合作協議》、2012年2月20日《協議書》、2012年11月27日《會談備忘錄》、2013年1月10日《轉讓關停小火電機組容量協議書》均多次確認，雙方容量轉讓價款數額及支付條件仍然延續(xù)2010年8月12日《合作協議》的相關約定。雙方簽訂2012年11月27日《會談備忘錄》對于第一期價款支付數額予以調整，即第一批支付數額變更為24276萬元，支付條件仍為“待關停五方協議簽訂后”，剩余容量轉讓款具體支付方案亦是“待關停五方協議簽訂后商定”。另，該案當事人雙方簽訂的兩份關停五方協議即2009年12月24日、2010年6月《關停拆除小火電機組協議》，也均約定了關停時間及具體關停容量機組，明確了轉讓標的及交付時間。因此，關停五方協議本身約定了交付容量這一事項，簽訂關停五方協議這一行為也達成了雙方約定的付款條件。雙方在《合作協議》及后續(xù)協議中約定簽訂關停五方協議后付款，亦符合買賣合同先交貨后付款的一般交易模式。對于國電山東公司辯稱的容量價款的支付以取得國家發(fā)改委路條為條件，無事實和合同依據，一審法院不予支持。第二，剩余容量的關停五方協議至今未簽訂的原因在于國電山東公司。雙方當事人簽訂的2010年8月12日《合作協議》約定，剩余22.7萬千瓦機組容量根據國電山東公司需要辦理關停移交，國電山東公司需提前至少30個工作日通知肥礦集團；2012年2月9日《會談紀要》約定，國電山東公司仍按原協議收購肥礦集團所屬電廠容量，如不能以現金支付，肥礦集團可持有國電山東公司新上或現有項目價值相當的股份；2012年11月27日《會談備忘錄》約定，雙方同意繼續(xù)履行已簽訂的相關協議，應支付的關停容量價款用于入股國電泰安熱電項目及新泰等項目。擬將其中24276萬元的容量價款入股國電泰安熱電項目，待關停五方協議簽訂后由國電山東公司支付。剩余關停容量擬用于建設國電新泰項目和國電石橫四期項目。國電山東公司盡快開展項目前期工作，啟動五方協議的簽訂工作，關停容量價款的具體支付方案待關停五方協議簽訂后商定。根據上述約定，國電山東公司負有接收關停容量指標并提前通知肥礦集團的合同義務,其一直確認接受剩余容量指標，并于2012年11月27日《會談備忘錄》進一步明確，其負有接收剩余關停容量并啟動關停五方協議簽訂的義務。截至肥礦集團訴至一審法院，國電山東公司仍未啟動接收剩余關停容量工作即未啟動關停五方協議簽訂工作。經一審法院查明，肥礦集團已經將《合作協議》項下32萬千瓦容量機組全部關停，履行完畢合同義務。國電山東公司無證據證明其至今無法接收關停容量系由肥礦集團違約造成。但是，肥礦集團亦無證據證明其曾經向國電山東公司催收過剩余容量轉讓款。直至肥礦集團向一審法院提起該案之訴，其要求國電山東公司支付剩余容量轉讓款的通知方到達國電山東公司，而國電山東公司在該案訴訟中明確表示不予支付。故一審法院認為，國電山東公司拖延接收關停容量，怠于啟動關停五方協議簽訂工作，構成違約，其支付剩余容量轉讓款的條件于肥礦集團提起該案之訴時已經成就。肥礦集團主張繼續(xù)履行合同，國電山東公司支付剩余關停容量價款5.6億元，一審法院予以支持。國電山東公司支付完畢5.6億元剩余關停容量價款后，剩余關停容量22.7萬千瓦歸國電山東公司所有，肥礦集團不再享有所有權。對于國電山東公司抗辯的剩余關停容量價款應當以關停五方協議簽訂并以其實際接收的關停容量為支付條件，一審法院不予支持。
三、關于肥礦集團主張的逾期付款損失是否應當支持的問題。一審法院認為，國電山東公司怠于接收合同標的，拖延支付轉讓款，應當承擔因此給肥礦集團造成的逾期付款損失。但是，自2010年8月12日《合作協議》簽訂后，肥礦集團與國電山東公司一直對《合作協議》的生效以及履行進行磋商，并對《合作協議》中的付款條件、付款方式及首次付款數額等條款進行變更。直至2012年11月27日《會談備忘錄》最終明確，簽訂關停五方協議系國電山東公司支付容量轉讓款的條件，同時約定“關停容量價款的具體支付方案待關停五方協議簽訂后商定”，故自始雙方對于款項支付僅約定了支付條件，并未明確支付時間。經前文論述，國電山東公司支付條件應于該案起訴時成就。故國電山東公司應當支付肥礦集團逾期付款損失，該院酌定該損失以5.6億元為基數，以中國人民銀行同期同類貸款基準利率為計算標準，自該案起訴之日（2017年8月3日）起計算至實際付款之日止。肥礦集團主張的其他損失不予支持。
關于國電山東公司抗辯的肥礦集團已經因關停機組獲得了國家政策補償并且轉讓關停機組設備亦獲得利潤，故肥礦集團不存在損失，國電山東公司不應當賠償其損失的問題。一審法院認為該逾期付款損失系國電山東公司延期支付剩余容量轉讓款而給肥礦集團造成的資金占用損失，與國家政策補償及肥礦集團對外轉讓設備獲利之間并非同一法律關系。并且，雙方《合作框架協議》已經約定，肥礦集團有權獲得拆除關停機組所獲得的國家政策補償，該補償與雙方之間簽訂的《合作協議》無關聯，不能免除國電山東公司因逾期接收及逾期付款而應承擔的違約責任。對于肥礦集團對外轉讓設備獲利亦是符合雙方簽訂的《合作協議》約定，即除容量資產外，其實物資產由肥礦集團全權進行處置，處置費用由肥礦集團承擔，處置收入歸肥礦集團所有。故對國電山東公司該抗辯理由不予支持。
綜上，肥礦集團的訴訟請求部分成立，一審法院予以支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百零九條、第一百一十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定，一審判決：一、國電山東公司于判決生效后十日內支付肥礦集團5.6億元；二、國電山東公司于判決生效后十日內支付肥礦集團逾期付款損失（以5.6億元為基數，自2017年8月3日起至實際給付之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算）；三、駁回肥礦集團其他訴訟請求。一審案件受理費3793428元，肥礦集團負擔993428元，國電山東公司負擔2800000元。保全費5000元由國電山東公司負擔。
對于一審法院查明的事實，本院予以確認。
二審期間，當事人圍繞上訴請求提交了證據。本院依法組織當事人進行了證據交換和質證。
國電山東公司提交9項證據：
證據1.關于國電山東公司就石橫發(fā)電廠四期2×1000MW（注：100萬千瓦）機組擴建工程項目開展工作的相關證明材料。
證據2.新泰電廠一期工程2×660MW（注：66萬千瓦）開展工作的相關證明材料。共同證明目的：在本案項下的“上大”項目之外，國電山東公司并不是對其他“上大”項目持不作為態(tài)度。國電山東公司既沒有阻撓五方協議簽署的動機，也不存在阻撓簽署五方協議的行為。
證據3.山東省新泰市發(fā)展和改革局于2014年1月13日向泰安市發(fā)改委申報的《關于國電新泰廠一期2×66萬千瓦超超臨界熱電聯產項目列入泰安市2014—2015年優(yōu)選項目的請示》。
證據4.國電山東公司國電新泰廠籌建處于2014年2月17日向山東省工程咨詢院提交的《國電新泰電廠一期2×66萬千瓦超超臨界機組項目有關情況匯報》。
證據5.山東省工程咨詢院2018年11月22日出具的《證明》和山東省工程咨詢院的登記信息。共同證明目的：國電山東公司已經在2014年初積極啟動項目申報工作推動了五方協議的履行，但是由于國家政策變化，“上大壓小”政策被“項目優(yōu)選”政策所替代，由于國電新泰項目、國電石橫四期項目未列入規(guī)劃，該兩個項目無法獲得政府部門的審批，導致剩余容量的五方協議無法簽訂。
證據6.國電山東公司國電新泰電廠籌建處于2014年1月6日向山東省新泰市發(fā)展和改革局提交的《關于國電新泰電廠一期2×660MW超超臨界熱電聯產項目列入泰安市2014—2015年優(yōu)選項目的申請》。證明目的：為推進24.2萬千瓦剩余容量五方協議的簽訂工作，2014年初國電山東公司向政府主管部門申請將《會談備忘錄》中涉及的國電新泰項目列入2014－2015年規(guī)劃，以滿足五方協議簽訂的前提條件。
證據7.國務院于2015年11月27日發(fā)布的《國務院關于宣布失效一批國務院文件的決定》（國發(fā)〔2015〕68號）。
證據8.國家發(fā)改委于2016年6月13日發(fā)布的2016年第13號公告及其附件《國家發(fā)展改革委宣布失效的文件目錄》。共同證明目的：即便經國電山東公司要求甚至懇請，山東省發(fā)改委都不可能違背國務院和國家發(fā)改委的要求和規(guī)定，簽署已不具備法律和政策依據的五方協議。
證據9.國電山東公司于2019年10月30日向山東省工程咨詢院發(fā)出的《關于咨詢國電新泰項目參與山東省火電項目優(yōu)選有關情況的函》以及山東省工程咨詢院于2019年11月7日對前述咨詢函的《復函》。證明目的：因山東省火電項目規(guī)劃的限制，國電新泰項目未列入能源規(guī)劃，不滿足山東省發(fā)改委簽署五方協議的前提條件，導致剩余24.2萬千瓦容量的五方協議無法簽訂。
肥礦集團對于國電山東公司提交證據的質證意見為：對證據1和證據2的合法性、真實性、關聯性均有異議，不能作為二審的新證據使用。對于證據3、證據4和證據5的真實性予以認可，證明目的不認可。上述證據確認了肥礦集團關停的24.2萬千瓦小火電容量機組由國電新泰項目、國電石橫項目使用，加上之前已經使用7.8萬千瓦共32萬千瓦，國電山東公司自認購買32萬千瓦小火電機組容量。對于證據6的真實性認可，證明目的不認可，該文件的第三項內容正好說明肥礦集團關停的24.2萬千瓦機組容量全部用于上大壓小項目，也證明國電山東公司可以隨時以不同形式使用容量指標。證據7、證據8、證據9，不屬于新證據，不予質證。
肥礦集團提交5項證據：
證據1.《國家發(fā)改委關于〈火力發(fā)電建設項目專家優(yōu)選評議辦法〉（試行）的通知》。
證據2.《五大發(fā)電等2014年獲核準的64個火電項目情況（名單）》。
證據3.《證明》。
證據4.《國家發(fā)改委關于火電機組“上大壓小”項目前期工作有關要求的通知》。
證據5.《中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會公告》。共同證明目的：自2004年起火電“項目優(yōu)選”政策與“上大壓小”政策并行，肥礦集團的關停容量一直具有使用價值，因已出賣給國電山東公司而無法再行出售。簽訂五方協議是申報新上項目的前置必備條件，國電山東公司怠于啟動五方協議。
國電山東公司對肥礦集團提交證據的質證意見為：對于證據1、證據5的真實性、合法性認可，關聯性和證據目的不認可。對于證據2、證據3、證據4的真實性、合法性、關聯性、證明目的不認可。
對于上述證據的認定意見將在下文一并評析。
本院審理查明，國務院于2015年11月27日發(fā)布《國務院關于宣布失效一批國務院文件的決定》（國發(fā)﹝2015﹞68號），《國務院批轉發(fā)展改革委、能源辦關于加快關停小火電機組若干意見的通知》（國發(fā)﹝2007﹞2號）失效。
本院審理期間，國電山東公司提交一份加蓋山東省工商行政管理局企業(yè)檔案查詢章的《企業(yè)變更情況》，顯示國電山東電力有限公司名稱變更為國家能源集團山東電力有限公司，核準日期2018年11月26日。
本院認為，本案雙方的爭議焦點為：一、剩余容量價款5.6億元的支付條件；二、國電山東公司是否應當支付5.6億元剩余容量價款；三、國電山東公司是否應當支付逾期付款損失。
案涉《合作框架協議》《關停拆除小火電機組協議》《合作協議》《會談紀要》《協議書》《國電山東公司購買肥礦關停容量工作座談會會談備忘錄》《轉讓關停小火電機組容量協議書》均系合同當事人真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。
一、關于剩余容量價款5.6億元的支付條件問題。
國電山東公司上訴主張，除7.8萬千瓦以外剩余容量的價款支付條件為簽訂五方協議和移交剩余容量。肥礦集團主張，剩余容量價款的唯一支付條件是簽訂五方協議。
本院認為，本案雙方為進行合作，在數年間先后簽訂了多份書面文件。2010年8月12日《合作協議》是雙方就轉讓肥礦集團所屬電廠資產達成的正式合同，是確定雙方主要權利義務的依據，該協議第六條“價款支付方式”中明確約定，國電山東公司在該協議生效后十五個工作日內向肥礦集團支付購買價款的30%即19140萬元，簽訂五方協議后十五個工作日內，剩余容量按照移交時移交機組容量占剩余容量的比例數額支付相應比例的剩余價款。之后，雙方在簽訂的數個書面文件中均對上述約定予以確認。2012年11月27日《會談備忘錄》雖將第一批支付數額變更為24276萬元，但支付條件仍為簽訂五方協議，剩余容量轉讓款具體支付方案待五方協議簽訂后商定。可見，雙方約定的剩余容量價款支付條件為簽訂五方協議。
對于國電山東公司關于剩余容量第二項付款條件為移交剩余容量的上訴主張，本院認為，雙方爭議的交易標的物是電廠發(fā)電容量，其在物理屬性上不同于一般有體物，其轉移交付具有特殊性。從已簽訂的兩份五方協議即2009年12月24日、2010年6月《關停拆除小火電機組協議》來看，五方協議中明確了轉讓標的及交付時間，簽訂五方協議即是交付容量的標志，簽訂五方協議的同時即完成容量的交付。因此，國電山東公司此項主張缺乏事實依據，本院不予支持。
二、關于國電山東公司是否應當支付5.6億元剩余容量價款的問題。
本案雙方當事人對于剩余容量五方協議未簽訂的事實均無異議。國電山東公司據此主張約定的付款條件尚未成就，不應向肥礦集團支付剩余容量的轉讓款。肥礦集團則主張國電山東公司怠于啟動五方協議簽訂工作，構成違約，應支付約定的剩余容量轉讓款5.6億元。
本院認為，雙方之間的交易為肥礦集團所屬電廠資產的轉讓，雙方對實物資產不存爭議，對于爭議的容量資產，肥礦集團的基本合同義務是轉讓容量，國電山東公司的基本合同義務是支付價款。對于容量的轉讓和接收，根據雙方多份書面文件約定，并基于容量資產不同于一般有體物的物理屬性，肥礦集團轉讓容量的方式主要是適時關停發(fā)電設備，待簽訂五方協議的同時完成移交；而國電山東公司接收容量的方式主要是提前通知肥礦集團并及時接收，以及盡快開展新建項目前期工作，啟動五方協議的簽訂工作，待簽訂五方協議的同時完成接收。肥礦集團已于2011年11月30日前將案涉32萬千瓦容量發(fā)電設備全部關停，適當履行了其所負合同義務。而對于國電山東公司是否適當履行了合同義務，雙方存在爭議，肥礦集團主張國電山東公司怠于啟動五方協議簽訂工作，國電山東公司抗辯主張其不存在阻撓簽署五方協議的行為，是由于國家政策變化導致剩余容量五方協議無法簽訂。對此，本院認為，國電山東公司二審期間提交的國電新泰項目和國電石橫四期項目相關材料，能夠證明項目前期工作已經開展，但不能證明國電山東公司啟動了剩余容量五方協議的簽訂工作。國電山東公司稱其與山東省發(fā)改委就是否可以簽署五方協議進行了溝通，但未提交相應證據足以證明。從已查明案件事實來看，2010年8月12日《合作協議》簽訂時“上大壓小”政策并未調整，直至2015年11月27日《國務院批轉發(fā)展改革委、能源辦關于加快關停小火電機組若干意見的通知》（國發(fā)﹝2007﹞2號）才失效，在長達數年期間國電山東公司反復多次向肥礦集團承諾確認收購爭議容量資產，卻始終未按照約定啟動五方協議的簽訂，應當認定為存在拖延履行合同義務的行為。國電山東公司認為系因國家能源政策調整導致五方協議未能簽署的抗辯理由不能成立。并且，肥礦集團履行合同并無過錯，在2015年政策發(fā)生變化時，國電山東公司應知國家政策的調整，但其未向肥礦集團提出變更或解除合同，亦未進行積極溝通協商，直至糾紛至訴訟時才明確表示拒絕付款。其上訴主張在“上大壓小”政策不再實行的情況下，該指標失去存在的客觀基礎，未提供充分的證據證明，其以此主張拒絕付款的理由不成立，本院不予采信。
據上分析，剩余容量五方協議未簽訂系因國電山東公司的行為所致，國電山東公司拖延履行合同義務的行為構成違約，依法應當承擔違約責任。根據肥礦集團的訴訟請求，國電山東公司應當支付5.6億元剩余容量價款。
肥礦集團關停小火電機組既是落實國家政策，也是履行雙方約定的合同義務，國電山東公司認為肥礦集團關停拆除小火電機組并不是履行《合作協議》項下義務的行為，該上訴理由不能成立。雙方就剩余容量的付款條件并未約定應當簽訂移交協議，亦未約定必須以國家能源局下發(fā)路條為付款條件，國電山東公司據此主張肥礦集團未按約定完成移交、無權主張相應價款，缺乏事實依據，本院不予采信。
三、關于國電山東公司是否應當支付逾期付款損失的問題。
國電山東公司拖延履行合同義務導致剩余容量轉讓款遲延支付，應當承擔因此給肥礦集團造成的逾期付款損失。逾期付款損失系因國電山東公司遲延支付剩余容量轉讓款而給肥礦集團造成的資金占用損失，與肥礦集團因國家政策所獲補償及處置實物資產所獲收益并非同一法律關系，符合雙方《合作框架協議》及《合作協議》的約定，國電山東公司據此所提上訴理由，本院不予采信。
關于損失的起算時間及計算標準，因雙方在2010年8月12日簽訂《合作協議》之后，對約定的付款條件、付款方式等多次進行磋商、變更，從2012年11月27日《會談備忘錄》形成的最終約定來看，雙方僅約定了轉讓款的支付條件，未明確支付時間。鑒于肥礦集團亦無證據證明其在訴前曾向國電山東公司催收過剩余容量轉讓款，一審判決酌定逾期付款損失以5.6億元為基數，自肥礦集團起訴之日（2017年8月3日）起按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算至實際付款之日止，符合本案實際，本院予以維持。
綜上，國電山東公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院經審判委員會民事行政審判專業(yè)委員會會議討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2955591.23元，由國家能源集團山東電力有限公司承擔。
本判決為終審判決。
審判長 曾宏偉
審判員 王東敏
審判員 李 偉
二〇二〇年五月十二日
書記員 王 冰
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