中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

法定代表人：張青華，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：萬(wàn)本晴，北京市中孚律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王玉清，山東崇杰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告）：北京弘某建筑裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司，住所地北京市昌平區(qū)延壽鎮(zhèn)長(zhǎng)九路**院**樓。

法定代表人：荊明，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：孫一飛，北京大成律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李雪，北京大成律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

弘某公司辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。（一）弘某公司起訴的五起案件涉及的工程造價(jià)并非弘某公司與三利公司關(guān)于酒店工程的總造價(jià)，三利公司主張將五起案件綜合計(jì)算沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，三利公司未能提交證據(jù)證明其于2011年4月6日支付的250萬(wàn)元為本案合同項(xiàng)下工程款。（二）三利公司未按照合同約定履行付款義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照建設(shè)工程司法解釋第十四條的規(guī)定以及雙方合同第六條的約定計(jì)算違約金。（三）三利公司已經(jīng)擅自使用涉案工程，應(yīng)當(dāng)依照合同約定返還信譽(yù)保證金。

弘某公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判決三利公司向弘某公司支付工程款11231962.77元；2.判決三利公司向弘某公司支付逾期付款違約金（截至2015年5月31日為89846716.59元，最終以實(shí)際支付日期為準(zhǔn)）；3.判決三利公司返還弘某公司信譽(yù)保證金100萬(wàn)元，以上三項(xiàng)合計(jì)102078679.36元；4.判決三利公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2010年11月6日，三利公司作為甲方（發(fā)包人）、弘某公司作為乙方（承包人）簽訂《青島三利莫麗斯酒店附屬樓裝飾工程施工合同》（以下簡(jiǎn)稱施工合同），約定：一、工程概況工程內(nèi)容：青島三利莫麗斯酒店附屬樓裝飾施工（詳見(jiàn)施工圖裝飾部分，如有變化以調(diào)整后的圖紙為主）及附屬樓內(nèi)電器（配電箱至末端）、給排水（衛(wèi)生間內(nèi)各用水點(diǎn)至管道井）、衛(wèi)浴、五金、燈具安裝等，空調(diào)電線管線盒的安裝、弱電（所有的電話線、網(wǎng)絡(luò)線、背景音樂(lè)線、有線電視線、監(jiān)控線的穿線及終端面板包括吸頂喇叭安裝）要求工程結(jié)束時(shí)，驗(yàn)收合格后可達(dá)到直接入住的水平。二、承包方式本工程按照經(jīng)甲方確認(rèn)的效果圖、施工圖，由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式承包施工，并對(duì)最終質(zhì)量達(dá)到國(guó)家裝飾行業(yè)驗(yàn)收規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)全面負(fù)責(zé)。三、合同工期1.本工程工期：152天，定于2010年11月6日開(kāi)工至2011年4月6日竣工（此工期包含了春節(jié)期間和上凍而導(dǎo)致停工的時(shí)間）。2.本合同簽訂3日內(nèi)，乙方按照總工期向甲方提供加蓋乙方公章的施工進(jìn)度計(jì)劃表，甲方將按照本進(jìn)度計(jì)劃監(jiān)督考核乙方施工進(jìn)度。3.工期順延。……四、合同價(jià)款乙方承攬本工程總造價(jià)約計(jì)￥899萬(wàn)元（人民幣大寫(xiě)：捌佰捌拾玖萬(wàn)元），具體詳見(jiàn)本合同附件：各分區(qū)工程量清單報(bào)價(jià)表，竣工后按雙方認(rèn)可的實(shí)際材料單價(jià)，以實(shí)際工程量結(jié)算（主材甲控乙供，即主材的質(zhì)量、檔次、價(jià)格由甲方認(rèn)定乙方采購(gòu)，根據(jù)甲乙雙方簽字確認(rèn)的材料單價(jià)進(jìn)行價(jià)格調(diào)整，除主要材料單價(jià)和工程量據(jù)實(shí)結(jié)算外，其它的人工費(fèi)、措施費(fèi)、工程輔材費(fèi)用等一切費(fèi)用均為一次性包死價(jià)格，不再調(diào)整）。五、信譽(yù)保證金1.乙方向甲方提供信譽(yù)保證金￥100萬(wàn)元（人民幣大寫(xiě)：壹佰萬(wàn)元整）。2.乙方提供信譽(yù)保證金的方式為：合同簽訂當(dāng)日以現(xiàn)金支票形式交至甲方財(cái)務(wù)。工程竣工后工程無(wú)質(zhì)量問(wèn)題且乙方無(wú)違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后1個(gè)月內(nèi)全額無(wú)息退還。六、付款方式1.本工程無(wú)預(yù)付款；按工程形象進(jìn)度付工程款。2.乙方組織人員進(jìn)場(chǎng)施工后，主要材料進(jìn)場(chǎng)，施工工程進(jìn)度達(dá)到總工程量的30%，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后，支付已完工程量的70%（此筆工程款約計(jì)￥1866900.00元，人民幣大寫(xiě)：壹佰捌拾陸萬(wàn)陸仟玖佰元）。施工工程進(jìn)度達(dá)到總工程量的50%，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后，支付至已完工程量的70%（此筆工程款約計(jì)￥1244600.00元，人民幣大寫(xiě):壹佰貳拾肆萬(wàn)肆仟陸佰元）。施工工程進(jìn)度達(dá)到總工程量的80%，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后，支付至已完工程量的70%（此筆工程約計(jì)￥1866900.00，人民幣大寫(xiě)：壹佰捌拾陸萬(wàn)陸仟玖佰元）。工程全部完工，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后，支付至已完工程量的90%（此筆工程款約計(jì)￥3022600.00元，人民幣大寫(xiě)：叁佰零貳萬(wàn)貳仟陸佰元）。3.工程全部竣工并驗(yàn)收合格后，15天內(nèi)付至總工程量的95%（此筆工程款約計(jì)￥444500.00元，人民幣大寫(xiě)：肆拾肆萬(wàn)肆仟伍佰元），留總工程款的5%作質(zhì)保金（此筆工程款約計(jì)：￥444500.00元，人民幣大寫(xiě):肆拾肆萬(wàn)肆仟伍佰元）質(zhì)保金按約定保修期滿無(wú)質(zhì)量問(wèn)題一個(gè)月內(nèi)一次性結(jié)清?！?、工程變更1.設(shè)計(jì)圖紙經(jīng)會(huì)審定案后，原則上不準(zhǔn)變更，如確需變更時(shí)，應(yīng)提前三天辦理變更手續(xù),書(shū)面通知對(duì)方。因變更造成的經(jīng)濟(jì)損失由責(zé)任方承擔(dān)。2.在施工中，如乙方發(fā)現(xiàn)施工圖紙或說(shuō)明書(shū)不符合設(shè)計(jì)要求，要書(shū)面通知甲方，甲方在三天內(nèi)辦理技術(shù)簽證。十、竣工驗(yàn)收1.工程竣工驗(yàn)收時(shí),以甲方認(rèn)可的材料樣品、效果圖、施工圖及樣板間等作為驗(yàn)收依據(jù)，同時(shí)還必須滿足國(guó)家頒布的建筑裝飾工程施工驗(yàn)收規(guī)范、質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)不相同時(shí)以標(biāo)準(zhǔn)較高的為準(zhǔn)。如驗(yàn)收時(shí)達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)，乙方在甲方限定的時(shí)間內(nèi)無(wú)償整改。整改達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的甲方有權(quán)暫停支付（結(jié)算）工程款。2.工程竣工驗(yàn)收時(shí),乙方書(shū)面通知甲方并提供竣工驗(yàn)收技術(shù)資料，甲方接到通知后兩天內(nèi)組織驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收合格，雙方共同簽字出具驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，工程移交給甲方管理。工程施工過(guò)程中及工程竣工未移交甲方之前，乙方負(fù)責(zé)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的一切設(shè)施和工程成品進(jìn)行保護(hù)，出現(xiàn)損傷乙方負(fù)責(zé)無(wú)償修復(fù)或更換。3.本工程經(jīng)甲方提前驗(yàn)收合格，則每提前一天對(duì)乙方獎(jiǎng)勵(lì)￥20000元（人民幣大寫(xiě)：貳萬(wàn)元整）。4.工程竣工驗(yàn)收時(shí)若不合格點(diǎn)大于20處，視為本工程未竣工，若在本工程完工日前仍不能驗(yàn)收合格的，依照本合同有關(guān)工期拖延的違約責(zé)任條款執(zhí)行。……十六、違約責(zé)任l.甲方不按合同約定及時(shí)撥付工程款，每拖延一天按照應(yīng)支付工程款的2%承擔(dān)違約金給乙方。2.甲方及乙方每天共同對(duì)工程施工進(jìn)度進(jìn)行檢查，如乙方不能按照自行提供的經(jīng)甲方認(rèn)可的施工計(jì)劃進(jìn)度施工，則分項(xiàng)施工計(jì)劃每拖延一天按照合向總額的5‰承擔(dān)違約金。如總工期不拖延，乙方因分項(xiàng)施工計(jì)劃拖延而承擔(dān)的違約金全部無(wú)息返還。如總工期拖延，乙方因分項(xiàng)施工計(jì)劃拖延而交納的違約金不予退還，并且乙方每天按照本合同總額的2%支付違約金給甲方直至工程完工。3.當(dāng)乙方自行提供的經(jīng)甲方認(rèn)可的施工計(jì)劃進(jìn)度連續(xù)拖延3次的，視為乙方嚴(yán)重違約,甲方將有權(quán)另行選擇其他施工單位繼續(xù)施工，且乙方已干工程不予結(jié)算，作為違約金處理。乙方不得再以任何理由干涉后續(xù)施工?！送?，雙方當(dāng)事人還就質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、材料及設(shè)備提供、工期保修期、安全施工、文明施工等事項(xiàng)作出約定。三利公司在合同落款處加蓋了公司印章和法定代表人張明亮的名章，委托代理人邵守許簽字；弘某公司在合同落款處加蓋了公司印章和法定代表人何寧的名章，委托代理人王銳簽字。

2010年11月9日，弘某公司根據(jù)涉案施工合同關(guān)于信譽(yù)保證金的約定，通過(guò)現(xiàn)金匯款的方式向三利公司支付信譽(yù)保證金90萬(wàn)元，中國(guó)民生銀行北京南二環(huán)支行為其出具了《個(gè)人匯款業(yè)務(wù)憑證》。

2010年11月18日，弘某公司向三利公司出具《委托授權(quán)書(shū)》，內(nèi)容為：對(duì)于弘某公司在青島三利莫麗斯大酒店裝修工程中，甲乙雙方文件往來(lái)、材料的封樣及進(jìn)場(chǎng)等相關(guān)手續(xù)辦理，弘某公司委托王銳、嵇學(xué)深負(fù)責(zé)辦理。

弘某公司及三利公司均認(rèn)可在涉案施工合同簽訂之前，三利公司向弘某公司發(fā)出涉案工程《中標(biāo)通知書(shū)》，雙方當(dāng)事人對(duì)涉案工程經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序的事實(shí)并無(wú)異議。

涉案施工合同簽訂后，弘某公司于2010年11月6日開(kāi)工建設(shè)，至今未完成整體的竣工驗(yàn)收，三利公司于2012年10月1日順利實(shí)現(xiàn)莫麗斯酒店試營(yíng)業(yè)，對(duì)涉案工程進(jìn)行了占有使用。

按照涉案《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》確認(rèn)的數(shù)額并結(jié)合一審法院對(duì)爭(zhēng)議部分工程造價(jià)所作出的認(rèn)定，涉案工程造價(jià)數(shù)額為8485930.41元。

三利公司分別于2010年12月8日、2011年1月19日通過(guò)華夏銀行電匯的方式向弘某公司支付工程款項(xiàng)1417301.94元、859089.73元，于2011年6月24日通過(guò)華夏銀行轉(zhuǎn)賬支票的方式向弘某公司王銳支付款項(xiàng)400萬(wàn)元，三利公司已付工程款的數(shù)額合計(jì)6276391.67元。

弘某公司向鑒定單位交納了共計(jì)138489.77元的工程造價(jià)鑒定費(fèi)用，鑒定單位于2017年12月22日向其開(kāi)具了《山東增值稅普通發(fā)票》。

一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：（一）三利公司欠付弘某公司涉案工程款的數(shù)額；（二）三利公司應(yīng)否向弘某公司承擔(dān)逾期支付工程款的違約責(zé)任及支付違約金的數(shù)額；（三）三利公司是否應(yīng)當(dāng)向弘某公司返還信譽(yù)保證金100萬(wàn)元。

（一）關(guān)于三利公司欠付弘某公司涉案工程款數(shù)額的問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案施工合同第四條約定：“弘某公司承攬本工程總造價(jià)約計(jì)899萬(wàn)元，具體詳見(jiàn)本合同附件：各分區(qū)工程量清單報(bào)價(jià)表，竣工后按雙方認(rèn)可的實(shí)際材料單價(jià)，以實(shí)際工程量結(jié)算”，因雙方當(dāng)事人對(duì)涉案工程造價(jià)的數(shù)額未能達(dá)成一致意見(jiàn)，經(jīng)弘某公司申請(qǐng)，一審法院依法委托鑒定單位對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。一審法院認(rèn)為，鑒定單位出具的《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》系有資質(zhì)的鑒定單位依鑒定程序依法出具，鑒定所采信的基礎(chǔ)材料也經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人的質(zhì)證且無(wú)違法之處，根據(jù)雙方當(dāng)事人提出的異議，鑒定單位分別進(jìn)行了三次書(shū)面答復(fù)，并根據(jù)雙方當(dāng)事人提交補(bǔ)充資料的情況據(jù)實(shí)進(jìn)行了調(diào)整，鑒定人員亦出庭接受了質(zhì)詢，形成的鑒定意見(jiàn)書(shū)及相應(yīng)的回復(fù)意見(jiàn)較為客觀的反映了涉案工程造價(jià)的實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定涉案工程造價(jià)數(shù)額的依據(jù)。按照《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》確認(rèn)無(wú)爭(zhēng)議部分工程造價(jià)數(shù)額并結(jié)合一審法院對(duì)爭(zhēng)議部分工程造價(jià)所作出的認(rèn)定，一審法院認(rèn)定涉案工程造價(jià)數(shù)額為8485930.41元。涉案工程雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但因弘某公司已依約對(duì)涉案工程進(jìn)行了施工建設(shè)，三利公司亦對(duì)涉案工程占有使用，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）第二百六十九條規(guī)定，三利公司依約應(yīng)向弘某公司支付工程款。根據(jù)涉案施工合同第六條第3款約定：“工程全部竣工驗(yàn)收合格后，15天內(nèi)付至總工程量的95%，留總工程款的5%作質(zhì)保金，……”。三利公司至遲應(yīng)于2012年10月1日涉案工程實(shí)際竣工后的第15日，即2012年10月16日向弘某公司支付除涉案質(zhì)保金外的工程價(jià)款。根據(jù)涉案施工合同第十一條約定：“自工程竣工驗(yàn)收合格之日起，本工程壹年保修期”，因涉案工程的實(shí)際竣工之日為2012年10月1日，三利公司在本案中亦未就涉案工程的質(zhì)量問(wèn)題提出反訴或抗辯，涉案工程的質(zhì)保期已于2013年10月1日屆滿，根據(jù)涉案施工合同第六條第3款約定：“……留總工程款的5%作質(zhì)保金，質(zhì)保金按約定保修期滿無(wú)質(zhì)量問(wèn)題一個(gè)月內(nèi)一次性結(jié)清”，三利公司至遲應(yīng)于2013年10月1日質(zhì)保期屆滿后的第30日，即2013年11月1日向弘某公司退還質(zhì)保金。綜上，三利公司應(yīng)向弘某公司支付包括質(zhì)保金在內(nèi)的全額工程價(jià)款，三利公司欠付弘某公司工程款的數(shù)額應(yīng)為2209538.74元（涉案工程造價(jià)數(shù)額8485930.41元-已付款數(shù)額6276391.67元）。

（二）關(guān)于三利公司應(yīng)否向弘某公司承擔(dān)逾期支付工程款違約責(zé)任及違約金數(shù)額的問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)合同法第二百六十九條規(guī)定，在弘某公司依約履行施工義務(wù)，且涉案工程已被三利公司占有、使用的情況下，三利公司未依約支付工程款，根據(jù)涉案施工合同第十六條第1款約定：“三利公司不按合同約定及時(shí)撥付工程款，每拖延一天按照應(yīng)支付工程款的2%承擔(dān)違約金給弘某公司”，三利公司應(yīng)向弘某公司承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任，支付逾期付款違約金。三利公司以其足額向弘某公司支付工程款為由，主張其不應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任的缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，一審法院不予支持。（1）關(guān)于逾期付款違約金的起算時(shí)間。弘某公司主張依其于2012年5月14日向三利公司發(fā)送的《工作聯(lián)系單》，提請(qǐng)三利公司于2012年5月15日對(duì)涉案附屬樓醫(yī)療所、超市、秀發(fā)宣和公寓樓負(fù)二層宿舍區(qū)工程進(jìn)行驗(yàn)收之日作為三利公司支付其逾期付款違約金的起算時(shí)間。一審法院認(rèn)為，因三利公司對(duì)該聯(lián)系單中代表發(fā)包方簽字的“朱瑞平”“楊美麗”的身份不予認(rèn)可，在該聯(lián)系單未加蓋三利公司公章、弘某公司亦未提交證據(jù)證明上述二人身份以及二人具有代表三利公司簽收上述施工文件權(quán)限的情況下，一審法院對(duì)弘某公司的該項(xiàng)主張不予支持。結(jié)合涉案施工合同第六條第3款約定，一審法院認(rèn)定涉案工程實(shí)際竣工之日（2012年10月1日）后的第15日，即2012年10月16日為逾期付款違約金的起算時(shí)間。（2）關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)付基數(shù)。三利公司雖欠付弘某公司工程款2209538.74元，但根據(jù)涉案施工合同第六條第3款關(guān)于質(zhì)保金和第十一條關(guān)于質(zhì)保期的約定，質(zhì)保期內(nèi)的質(zhì)保金424296.52元（8485930.41元×5%）應(yīng)從逾期付款違約金的計(jì)付基數(shù)中予以扣除，故計(jì)付基數(shù)應(yīng)分段計(jì)算為：自2012年10月16日至2013年11月1日，以1785242.22元（2209538.74元-424296.52元）為基數(shù)；自2013年11月2日至實(shí)際給付之日，以2209538.74元為基數(shù)。（3）關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)。弘某公司認(rèn)可涉案施工合同約定的違約金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，主張按照年利率24%計(jì)付違約金。三利公司主張如確實(shí)存在違約責(zé)任，亦應(yīng)按照銀行年利率計(jì)付利息。一審法院認(rèn)為，因三利公司逾期支付工程款，弘某公司因三利公司違約所遭受的損失主要表現(xiàn)為利息損失以及所帶來(lái)的融資成本，結(jié)合弘某公司在本案中未向三利公司主張欠付工程款利息的事實(shí)，一審法院對(duì)弘某公司的該項(xiàng)主張予以支持。

（三）關(guān)于三利公司是否應(yīng)當(dāng)向弘某公司返還信譽(yù)保證金100萬(wàn)元的問(wèn)題。一審法院認(rèn)為，根據(jù)涉案施工合同第五條約定：“1.弘某公司向三利公司提供信譽(yù)保證金100萬(wàn)元。2.弘某公司提供信譽(yù)保證金的方式為：合同簽訂當(dāng)日以現(xiàn)金支票形式交至三利公司財(cái)務(wù)。工程竣工后工程無(wú)質(zhì)量問(wèn)題且弘某公司無(wú)違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)三利公司驗(yàn)收合格后1個(gè)月內(nèi)全額無(wú)息退還”。因弘某公司于2010年11月9日已根據(jù)上述約定，向三利公司實(shí)際履行了支付信譽(yù)保證金90萬(wàn)元的義務(wù)，故三利公司應(yīng)依約履行返還義務(wù)。

綜上，一審法院認(rèn)為，弘某公司的訴訟請(qǐng)求部分成立，應(yīng)予支持。依照合同法第二百六十九條、建設(shè)工程司法解釋第十四條第三項(xiàng)規(guī)定，判決：1.三利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向弘某公司支付工程款2209538.74元；2.三利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向弘某公司支付逾期付款違約金（以1785242.22元為基數(shù)，自2012年10月16日至2013年11月1日，按年利率24%計(jì)算；以2209538.74元為基數(shù)，自2013年11月2日起至實(shí)際給付之日止，按年利率24%計(jì)算）；3.三利公司于判決生效之日起十日內(nèi)向弘某公司返還信譽(yù)保證金90萬(wàn)元；（四）駁回弘某公司的其他訴訟請(qǐng)求。如未按判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)552193.38元，由弘某公司負(fù)擔(dān)520607元，由三利公司負(fù)擔(dān)31586.38元。鑒定費(fèi)138489.77元，由弘某公司負(fù)擔(dān)69244.80元，由三利公司負(fù)擔(dān)69244.97元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。三利公司提交以下證據(jù)：1.2018年12月24日青島市城陽(yáng)區(qū)人民法院作出的（2016）魯0214民初6706號(hào)民事判決書(shū)（以下簡(jiǎn)稱6706號(hào)判決），證明在2010年12月8日至2012年5月3日期間，三利公司已向弘某公司支付工程款共計(jì)38379326.8元，弘某公司完成酒店負(fù)一層、負(fù)三層工程施工部分的工程造價(jià)經(jīng)鑒定為4272301.52元；2.2018年12月24日青島市城陽(yáng)區(qū)人民法院作出的（2016）魯0214民初6707號(hào)民事判決書(shū)（以下簡(jiǎn)稱6707號(hào)判決），證明在2010年12月8日至2012年5月3日期間，三利公司已向弘某公司支付工程款共計(jì)38379326.8元，弘某公司完成酒店負(fù)二層、附屬樓負(fù)二層、地、地下室消防樓梯工程施工部分的工程造價(jià)經(jīng)鑒定為24060575元；3.2015年11月17日山東省高級(jí)人民法院作出的（2015）民一終字第408號(hào)民事判決書(shū)以及2015年2月26日山東省青島市中級(jí)人民法院作出的（2013）青民一初字第103號(hào)民事判決書(shū)，證明弘某公司完成公寓樓裝修工程施工部分工程造價(jià)經(jīng)鑒定為11671021.47元，該工程項(xiàng)下工程款由三利公司分四筆共計(jì)支付1315萬(wàn)元（超付1478978.53元），并不包含弘某公司在一審中辯稱應(yīng)歸屬于公寓樓的250萬(wàn)元已付款；4.三利公司與弘某公司簽訂的八份施工合同，證明根據(jù)合同的訂立時(shí)間、合同工期、合同金額、付款方式等內(nèi)容，五起案件項(xiàng)下工程存在同時(shí)施工、交叉施工的狀態(tài)，故存在混同付款的情況，而三利公司于2011年4月6日支付的250萬(wàn)元款項(xiàng)前，僅有本案和（2015）魯民一初字第32號(hào)案件（以下簡(jiǎn)稱32號(hào)案件）的工程在施工，該筆款項(xiàng)只能是支付本案或者32號(hào)案件項(xiàng)下的付款；5.《三利公司與弘某公司八份施工合同簽訂時(shí)間、合同工期、合同金額、付款方式一覽表》，證明弘某公司起訴五起案件所涉工程的施工順序，三利公司2011年4月6日支付的250萬(wàn)元并非公寓樓工程項(xiàng)下付款，只能是本案或32號(hào)案件項(xiàng)下付款。6.《三利公司與弘某公司八份施工合同簽訂時(shí)間、合同金額、鑒定后造價(jià)、已支付工程款（三利公司歸案劃分）明細(xì)表》，證明三利公司按照不同工程的合同訂立時(shí)間，實(shí)際施工情況對(duì)已付工程款進(jìn)行歸案劃分，已經(jīng)超額支付工程款，且均是于2013年5月3日之前支付工程款，早于一審法院認(rèn)定逾期付款違約金的起算時(shí)間，更早于弘某公司訴稱要求驗(yàn)收的時(shí)間。7.山東省青島市建筑設(shè)計(jì)研究院集團(tuán)股份有限公司作出的編號(hào)為QDSJYJD-7818的《鑒定意見(jiàn)書(shū)》，證明弘某公司施工的項(xiàng)目存在嚴(yán)重的質(zhì)量問(wèn)題，三利公司有權(quán)依照合同約定暫停支付（結(jié)算）工程款，且有權(quán)要求弘某公司按照合同約定支付違約金。

弘某公司對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)：對(duì)證據(jù)1、2、3的真實(shí)性予以認(rèn)可，對(duì)其與本案的關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，幾份判決中并沒(méi)有對(duì)三利公司提出已付款3837余萬(wàn)元的數(shù)額進(jìn)行確認(rèn)；證據(jù)4，三利公司于一審時(shí)已提交過(guò)，不能證明三利公司主張；證據(jù)5、6由三利公司單方制作，不予認(rèn)可；對(duì)證據(jù)7的真實(shí)性予以認(rèn)可，但因是在另案中針對(duì)工程質(zhì)量問(wèn)題作出的鑒定報(bào)告，對(duì)其與本案的關(guān)聯(lián)性和證明目的不予認(rèn)可。

針對(duì)上述證據(jù)，本院認(rèn)為，關(guān)于三利公司提交的證據(jù)1、證據(jù)2，6706號(hào)判決、6707號(hào)判決雖查明三利公司已支付弘某公司款項(xiàng)為38379326.80元，但這些已付款項(xiàng)是否為三利公司向弘某公司支付的工程款，兩份判決并未作出明確認(rèn)定，亦未明確三利公司主張已付的250萬(wàn)元款項(xiàng)的是否屬于本案項(xiàng)下已付工程款，更未明確本案合同項(xiàng)下工程的已付款數(shù)額，故不能達(dá)到三利公司的證明目的；證據(jù)3，可以證明雙方爭(zhēng)議的250萬(wàn)元款項(xiàng)不是三利公司和弘某公司訂立公寓樓合同項(xiàng)下的已付工程款，不能證明是用于支付本案項(xiàng)下的工程款，對(duì)此本院不予采信；證據(jù)4，八份施工合同，三利公司已于一審審理中提交，不屬于二審新證據(jù)，雖與本案施工合同項(xiàng)下工程同屬一個(gè)整體工程，但均系相互獨(dú)立的施工合同，與本案關(guān)系及是否可以達(dá)到三利公司證明目的，將在本院認(rèn)為中一并分析認(rèn)定；證據(jù)5、證據(jù)6，系三利公司為證明其訴訟主張自行編制，弘某公司不予認(rèn)可，本院對(duì)其作為證據(jù)的證明力亦不予認(rèn)定；證據(jù)7，《鑒定意見(jiàn)書(shū)》是另案中針對(duì)弘某公司裝飾裝修工程修復(fù)方案及修復(fù)范圍所作鑒定，真實(shí)性各方無(wú)異議，本院予以確認(rèn)，是否影響本案工程款支付及信譽(yù)保證金的返還，將在本院認(rèn)為部分予以分析認(rèn)定。

本院二審查明的事實(shí)與一審法院相同。

（一）關(guān)于三利公司主張的250萬(wàn)元是否應(yīng)認(rèn)定為本案已付工程款的問(wèn)題

本案系由弘某公司就其施工的青島三利莫麗斯酒店附屬樓裝飾工程，起訴請(qǐng)求三利公司支付所欠工程款。一審中，經(jīng)弘某公司申請(qǐng)，一審法院委托司法鑒定單位作出《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》，并通過(guò)對(duì)雙方有爭(zhēng)議部分的工程造價(jià)予以分析認(rèn)定，認(rèn)定案涉工程造價(jià)為8485930.41元，對(duì)此本院予以確認(rèn)。二審中，三利公司主張其于2011年4月6日支付的250萬(wàn)元款項(xiàng)為本案合同項(xiàng)下工程款，但未提交直接證據(jù)證明該主張。三利公司于二審?fù)徶刑岢觯蚱渑c弘某公司簽訂的八份施工合同項(xiàng)下工程在施工過(guò)程中存在同時(shí)施工、交叉施工的狀態(tài)，因此存在混同付款情形，依照合同法司法解釋（二）第二十條的規(guī)定，該筆250萬(wàn)元的付款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先沖抵最先簽訂合同和最早施工的本案合同項(xiàng)下工程款，或者依三利公司指定確定抵充本案合同項(xiàng)下工程款。本院認(rèn)為，首先，三利公司與弘某公司簽訂的八份施工合同對(duì)工程范圍、合同工期、合同金額和支付方式等內(nèi)容均作出明確約定，即便存在同時(shí)施工、交叉施工的狀態(tài)，也不應(yīng)當(dāng)影響各施工合同項(xiàng)下工程的獨(dú)立結(jié)算和付款。其次，既然八份施工合同項(xiàng)下工程存在同時(shí)施工、交叉施工、混同付款情形，便不可僅依據(jù)付款時(shí)間來(lái)確定支付款項(xiàng)所屬工程。現(xiàn)雙方對(duì)于已付款所對(duì)應(yīng)的具體工程產(chǎn)生爭(zhēng)議，三利公司作為付款方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。再次，三利公司提交訴爭(zhēng)250萬(wàn)元的付款憑證載明款項(xiàng)用途為“貨款”，弘某公司雖認(rèn)可實(shí)際收到該筆250萬(wàn)元款項(xiàng)，但否認(rèn)可以抵充本案項(xiàng)下工程款。且三利公司提交的6706號(hào)判決和6707號(hào)判決，也未認(rèn)定三利公司已支付弘某公司款項(xiàng)38379326.80元全部為工程款。故三利公司主張其于2011年4月6日支付給弘某公司的250萬(wàn)元款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充本案合同項(xiàng)下已付工程款，依據(jù)尚不充分。但三利公司就其實(shí)際支付弘某公司的該筆250萬(wàn)元款項(xiàng)，可另尋途徑請(qǐng)求返還。

（二）關(guān)于一審法院認(rèn)定逾期付款違約金的起算時(shí)間是否正確的問(wèn)題

建設(shè)工程司法解釋第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。本案中，涉案工程雖未完成整體竣工驗(yàn)收，但已由三利公司實(shí)際占有使用，一審法院以三利公司占有使用涉案工程之日為工程實(shí)際竣工及交付之日，并認(rèn)定該日期為三利公司應(yīng)付工程價(jià)款的時(shí)間，結(jié)合雙方在施工合同第六條第3款中的約定，認(rèn)定該日期為支付逾期付款違約金的起算時(shí)間，符合法律規(guī)定，本院予以維持。三利公司主張因雙方未對(duì)工程進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)自起訴之日起計(jì)算逾期付款違約金，依據(jù)不足，本院不予支持。

（三）關(guān)于三利公司是否應(yīng)當(dāng)向弘某公司返還信譽(yù)保證金90萬(wàn)元的問(wèn)題

根據(jù)一審查明的事實(shí)，弘某公司已按合同約定向三利公司支付了90萬(wàn)元信譽(yù)保證金。施工合同有關(guān)信譽(yù)保證金返還條件約定為，工程竣工后無(wú)質(zhì)量問(wèn)題且乙方無(wú)違約未執(zhí)行等現(xiàn)象，經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后1個(gè)月內(nèi)全額無(wú)息返還。本案中，青島三利莫里斯酒店工程未完成整體工程的竣工驗(yàn)收，但三利公司于2012年10月1日對(duì)工程進(jìn)行占有使用，實(shí)現(xiàn)了酒店的試營(yíng)業(yè)，應(yīng)視為三利公司作為甲方按照合格標(biāo)準(zhǔn)接收了該工程，應(yīng)按照合同約定的期限對(duì)信譽(yù)保證金予以返還?，F(xiàn)三利公司主張因弘某公司在履行合同中存在未按照約定時(shí)間竣工以及工程存在質(zhì)量問(wèn)題不應(yīng)返還信譽(yù)保證金，理?yè)?jù)不足。且三利公司并未在本案一審中就質(zhì)量問(wèn)題提出抗辯，其提交的有關(guān)工程質(zhì)量的《鑒定意見(jiàn)書(shū)》系在另案中作出，如果弘某公司完成工程需要修復(fù)或維護(hù)，可在另案中予以解決。三利公司的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

綜上，三利公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　張　純

審判員　劉銀春

審判員　汪治平

二〇一九年八月二十一日

法官助理唐倩