中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

(2018)最高法民終1341號

法定代表人：宋之崇，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：金榮奎，山東康橋律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：趙靈強(qiáng)，山東康橋律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：上饒先鋒房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地江西省上饒市弋陽縣弋江鎮(zhèn)。

法定代表人：郭鋒，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李恒，山東眾成清泰（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：牛超，山東眾成清泰（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。

上饒先鋒公司辯稱，（一）濱州明某公司主張?jiān)袥Q認(rèn)定事實(shí)錯誤，不能成立。舒永華向上饒先鋒公司出具《承諾書》，證明其向上饒先鋒公司表示愿意自行承擔(dān)責(zé)任。舒永華的聲明證明潘某、張某偽造濱州明某公司印章等行為與上饒先鋒公司無關(guān)。2015年會議紀(jì)要未履行，由于濱州明某公司提供的審計(jì)資料不全、不規(guī)范，導(dǎo)致無法進(jìn)行審計(jì)，神通公司和山東黃河有限責(zé)任會計(jì)師事務(wù)所出具的報告均系濱州明某公司單方委托，不應(yīng)作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。（二）濱州明某公司主張損失缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。濱州明某公司的證據(jù)不能證明其存在損失。項(xiàng)目是否有損失，應(yīng)當(dāng)通過財務(wù)審計(jì)對財務(wù)收支進(jìn)行審核予以確定。上饒先鋒公司提出了多項(xiàng)司法鑒定申請，因?yàn)I州明某公司不配合，未能鑒定。濱州明某公司單方委托形成的資產(chǎn)評估報告是錯誤的，其將5240萬元計(jì)入應(yīng)付款項(xiàng)錯誤，該款項(xiàng)是整個項(xiàng)目的固定收益，濱州明某公司已經(jīng)實(shí)際從購房款中扣除。另外評估報告記載的主營業(yè)收入為1.1億元，也是錯誤的，至少應(yīng)在1.4億元以上。案涉合同雖然名為合作開發(fā)，實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是既然在合作開發(fā)的名義之下，濱州明某公司應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險和責(zé)任。（三）濱州明某公司對合同解除及法律后果的主張，不能成立。1.案涉合作開發(fā)合同不應(yīng)解除，案涉合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。濱州明某公司已經(jīng)獲得固定收益5240萬元，其應(yīng)將剩余土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給上饒先鋒公司。2.濱州明某公司主張獲得固定收益，并由上饒先鋒公司承擔(dān)全部風(fēng)險與合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系相矛盾。3.上饒先鋒公司并未私自轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目，仍然是項(xiàng)目合作主體。潘某、張某私刻印章不是上饒先鋒公司的責(zé)任。上饒先鋒公司并未獲利數(shù)千萬元。4.案涉合作合同解除后，濱州明某公司不應(yīng)獲得固定收益，而應(yīng)將土地使用權(quán)作為其投資，對已經(jīng)開發(fā)的商品房進(jìn)行清算，如果存在盈虧，按照投資比例分擔(dān)。未開發(fā)的50畝土地，應(yīng)進(jìn)行評估，給予退出方相應(yīng)的增值利益補(bǔ)償。

上饒先鋒公司上訴請求：（一）撤銷原判決第一項(xiàng)和第三項(xiàng)；（二）改判駁回濱州明某公司的全部訴訟請求；（三）判決濱州明某公司將位于濱州市黃河十五路以北、渤海八路以西“北海明某三期”項(xiàng)目用地中剩余的50畝國有土地使用權(quán)【土地證號為濱國用（2004）第5657號】轉(zhuǎn)讓至上饒先鋒公司名下。事實(shí)和理由：（一）原判決認(rèn)定案涉合同為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，缺少事實(shí)和法律依據(jù)。案涉合同不存在共同投資，濱州明某公司僅享受固定收益，不存在共享利潤及共擔(dān)風(fēng)險。涉案項(xiàng)目的經(jīng)營風(fēng)險全部由上饒先鋒公司承擔(dān)，原判決認(rèn)為“濱州明某公司參與了項(xiàng)目施工過程中的合同簽訂，共管賬戶管理，項(xiàng)目土地使用權(quán)仍登記在其名下，仍以其名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，其對外承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險”不符合雙方真實(shí)意思。濱州明某公司對賬戶進(jìn)行監(jiān)督是為了避免風(fēng)險，以其名義開發(fā)是為了節(jié)省項(xiàng)目土地交易成本。濱州明某公司主張的損失，包括部分購房人退房退款、逾期交房違約金、民間借貸欠款等，并非履行與上饒先鋒公司的合同所產(chǎn)生的損失，且其存在過錯，應(yīng)自負(fù)其責(zé)。（二）案涉合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。濱州明某公司只收取5240萬元的固定收益，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，且《濱州北海明某部分樓群合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議(2)》(以下簡稱合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2)第2條約定：“乙方占用土地自2010年1月1日起由乙方按規(guī)定繳納土地使用稅?！闭f明雙方真實(shí)意思是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。（三）案涉國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效，現(xiàn)已經(jīng)具備涉案項(xiàng)目土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶條件，原判決解除合同是錯誤的。上饒先鋒公司進(jìn)行了實(shí)際管理和投入。舒永華是上饒先鋒公司濱州分公司的負(fù)責(zé)人，舒永華、潘某、張某參與項(xiàng)目經(jīng)營管理，合作合同并未禁止該行為，上饒先鋒公司并未違約。合作合同系因?yàn)I州明某公司起訴導(dǎo)致合同履行中斷。（四）原判決適用法律錯誤。案涉合同具備繼續(xù)履行、土地轉(zhuǎn)讓過戶條件，濱州明某公司的合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，上饒先鋒公司也履行了項(xiàng)目經(jīng)營義務(wù)，非因上饒先鋒公司原因而中斷履行，不具有《合同法》第九十四條、第九十六條規(guī)定的可以解除合同的條件，原判決適用《合同法》第九十四條、第九十六條規(guī)定解除案涉合同錯誤。

濱州明某公司辯稱，（一）原判決解除案涉合作開發(fā)房地產(chǎn)合同正確。案涉合作合同有效，應(yīng)按照合同條款確定雙方權(quán)利義務(wù)。上饒先鋒公司未全面履行合同義務(wù)，導(dǎo)致自2014年春季開始，項(xiàng)目停工，債權(quán)人討債等。濱州明某公司被迫出面協(xié)調(diào)，出資完成竣工、驗(yàn)收工作，由此產(chǎn)生的責(zé)任均應(yīng)由上饒先鋒公司承擔(dān)。至2016年12月，雙方合作開發(fā)合同期限屆滿，應(yīng)當(dāng)解除。濱州明某公司不僅未取得5240萬元收益，反而支付大量資金。項(xiàng)目占用濱州明某公司的土地，上饒先鋒公司應(yīng)當(dāng)依約支付對價。案涉合同性質(zhì)是合作開發(fā)合同，雙方各自有投入，也各自有收益和風(fēng)險。上饒先鋒公司試圖以名實(shí)不符改變合同約定，缺乏依據(jù)。（二）案涉合同解除后，不應(yīng)再繼續(xù)履行。且案涉合同也沒有對土地使用權(quán)過戶做出任何約定，原判決駁回濱州明某公司要求過戶的反訴請求正確。

濱州明某公司向一審法院起訴請求：（一）判令解除濱州明某公司與上饒先鋒公司簽訂的《濱州北海明某部分樓群合作開發(fā)合同》(以下簡稱合作開發(fā)合同)及《濱州北海明某部分樓群合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議》(以下簡稱合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議)、合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2、《濱州北海明某住宅小區(qū)三期項(xiàng)目合作開發(fā)管理合同》(以下簡稱合作開發(fā)管理合同)。（二）判令上饒先鋒公司賠償濱州明某公司損失5010萬元。（三）訴訟費(fèi)用由上饒先鋒公司承擔(dān)。

上饒先鋒公司向一審法院提出反訴請求：（一）判令濱州明某公司將位于濱州市黃河十五路以北、渤海八路以西“北海明某三期”項(xiàng)目用地中剩余的50畝國有土地使用權(quán)【土地證號為“濱國用（2004）第5657號”】轉(zhuǎn)讓至上饒先鋒公司名下；（二）本案全部訴訟費(fèi)用由濱州明某公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：（一）合同簽訂情況。2007年12月8日，濱州明某公司(甲方)與上饒先鋒公司(乙方)簽訂合作開發(fā)合同，約定：一、合作方式。甲方出地及部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，乙方出資建設(shè)開發(fā)銷售。乙方付給甲方5240萬元的合同價款，用于雙方合作區(qū)域內(nèi)的部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和北海明某花園主要景觀、綠化等建設(shè)投資。乙方經(jīng)營所得歸乙方所有，虧損由乙方承擔(dān)。乙方在經(jīng)營期間除支付甲方合同價款外，還要支付經(jīng)營期間的各項(xiàng)費(fèi)用，包括建筑安裝費(fèi)、稅金、各種規(guī)費(fèi)、開口費(fèi)、擴(kuò)容費(fèi)等其他經(jīng)營費(fèi)用。二、經(jīng)營地址及范圍。1.地址：濱州市渤海八路與渤海九路之間，黃河十五路以北北海公園南岸北海明某花園之內(nèi)。2.范圍：詳見圖。共計(jì)92.8畝，開發(fā)多層7幢，小高層3幢，高層3幢，開發(fā)總建筑面積約l2萬平方米。3.經(jīng)營項(xiàng)目：在規(guī)劃局批準(zhǔn)的房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)劃下，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。三、甲方責(zé)任。l.完成小區(qū)總體規(guī)劃審批。2.甲方提供的土地應(yīng)無爭議和糾紛，具有合法性。甲方辦理住戶土地使用權(quán)證(手續(xù)費(fèi)用乙方負(fù)責(zé))。3.甲方必須具有房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)資質(zhì)等合法手續(xù)。4.由甲方完成以下基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，詳見附圖。(1)鋪設(shè)熱網(wǎng)、給水、電氣、排水、雨水主干管道。乙方在甲方的主干管道口接入，電氣工程乙方從甲方的變壓器內(nèi)接入，變壓器由甲方安裝。(2)甲方做好圍墻基礎(chǔ)及臨時維護(hù)。(3)甲方做好本合同范圍以外的小區(qū)內(nèi)的綠化、亮化及景觀工程建設(shè)，確保小區(qū)整體綠化效果。(4)協(xié)助乙方做好與政府各部門及當(dāng)?shù)刈簟⒋迕竦年P(guān)系。四、乙方責(zé)任。1.乙方對其經(jīng)營范圍內(nèi)的合同履行負(fù)責(zé)。如出現(xiàn)與第三方的合同糾紛，均由乙方負(fù)責(zé)處理和賠償責(zé)任。2.乙方對其經(jīng)營范圍內(nèi)的房屋的建設(shè)、銷售、經(jīng)營核算負(fù)責(zé)。對其建設(shè)、銷售和經(jīng)營核算中出現(xiàn)的安全、質(zhì)量及經(jīng)營失誤和虧損，由乙方負(fù)責(zé)處理和賠償。乙方應(yīng)按照合同約定支付甲方固定投資收益（合同價款）。乙方支付甲方合同價款和各種建設(shè)及其他費(fèi)用后，贏余與虧損乙方自己支配和負(fù)責(zé)。3.乙方需按規(guī)劃要求建設(shè)好其經(jīng)營范圍內(nèi)的綠化、亮化、景觀、圍墻花攔桿、東大門。同時做好其經(jīng)營范圍內(nèi)的道路、熱網(wǎng)、給水、電氣、排水、雨水的支路建設(shè)。其經(jīng)營范圍內(nèi)的煤氣、網(wǎng)絡(luò)、電視、電話由乙方負(fù)責(zé)聯(lián)系建設(shè)。五、賬目處理及稅金的約定。1.甲乙雙方合作項(xiàng)目經(jīng)營主體確認(rèn)為甲方（濱州明某公司)，財務(wù)核算以甲方殼體為準(zhǔn)。2.項(xiàng)目合作過程中財務(wù)處理乙方可單列流水賬目以作監(jiān)督，但原始票據(jù)均計(jì)入經(jīng)營主體核算賬目，處理程序以乙方項(xiàng)目經(jīng)理簽字為主，甲方配合處理。3.相應(yīng)稅費(fèi)核算由甲乙雙方商榷后擇優(yōu)方案處理，甲、乙雙方根據(jù)利潤實(shí)現(xiàn)情況承擔(dān)各自相應(yīng)部分利潤的土地增值稅及企業(yè)所得稅。4.甲方應(yīng)刻制一枚合同專用章和財務(wù)專用章，并設(shè)立專用賬戶，在甲方的監(jiān)督下，由乙方辦理開發(fā)銷售業(yè)務(wù)，乙方應(yīng)定期報賬，納入濱州明某公司大賬內(nèi)。5.乙方按照合同約定付給甲方合同價款和建筑工程施工費(fèi)以及其他相關(guān)費(fèi)用后，甲方應(yīng)提供完整的財務(wù)核算手續(xù)，乙方有權(quán)支配剩余的銷售利潤，甲方不得干涉。6.甲方出具財務(wù)人員一名，負(fù)責(zé)管理印鑒及其他管理事項(xiàng)。7.甲方收益以相應(yīng)成本合理處理（不違反國家稅收規(guī)定），但不排除以利潤狀態(tài)實(shí)現(xiàn)。經(jīng)營主體收入、成本、稅費(fèi)、利潤以稅務(wù)機(jī)關(guān)匯算清繳結(jié)果為準(zhǔn)。8.項(xiàng)目財務(wù)核算管理以不違背國家稅收政策、財務(wù)核算準(zhǔn)則為準(zhǔn)。9.其它具體財務(wù)核算事項(xiàng)由甲乙雙方在項(xiàng)目經(jīng)營過程中具體落實(shí)，但不違背以上核算原則。六、經(jīng)營管理。1.經(jīng)營管理主要由乙方負(fù)責(zé)，甲方協(xié)助。對外簽訂施工承包合同雙方共同簽字蓋章。對外簽訂的售樓合同以甲方名義蓋章，乙方簽字。合同條款乙方代履行。合同糾紛乙方承擔(dān)。2.乙方對外付款需經(jīng)甲方簽字認(rèn)可，對外銷售收入必須入專用賬戶，銷售價格不得低于雙方認(rèn)可的成本價。3.經(jīng)營期間甲方派1－2名管理人員參與乙方的經(jīng)營管理，主要職責(zé)是協(xié)助乙方處理與各方的關(guān)系，控制建筑工程質(zhì)量和造價以及工程付款和收款情況。七、保修及管理……八、開發(fā)年限。多層及小高層開發(fā)年限為兩年，到2009年12月31日開發(fā)完成；高層開發(fā)年限為三年，在2010年12月31日前開發(fā)完成，并交足甲方的合同價款和開發(fā)的各項(xiàng)費(fèi)用。九、付款方式。1.本合同總價為乙方付給甲方合同價款5240萬元。乙方必須按照批準(zhǔn)的規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)，如發(fā)生變更應(yīng)經(jīng)甲乙雙方認(rèn)可，規(guī)劃局批準(zhǔn)。以上合同價是以12萬平方米建筑面積測算。如發(fā)生增減按每平方米建筑面積50元增減。2.合同簽訂7日內(nèi)，乙方付給甲方10%的總合同價費(fèi)。乙方工程開工前5日再付給甲方10%的總合同價費(fèi)。其余款項(xiàng)按售房收入的30％(包括預(yù)售房)在合同約定的開發(fā)年限內(nèi)全部付清(70％的售房價款必須支付建筑工程款和直接相關(guān)費(fèi)用)。3.乙方的利潤和投資必須在付清全部合同價費(fèi)和施工工程費(fèi)、規(guī)費(fèi)、擴(kuò)容費(fèi)、手續(xù)費(fèi)并經(jīng)甲方認(rèn)可后方可收回。

之后，濱州明某公司(甲方)與上饒先鋒公司(乙方)簽訂合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議，內(nèi)容為：2007年12月8日，雙方簽訂了合作開發(fā)合同，為了進(jìn)一步明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)雙方友好協(xié)商，達(dá)成如下補(bǔ)充修改協(xié)議：(一)因規(guī)劃設(shè)計(jì)變更，審批程序的延誤，導(dǎo)致不能按合同約定的時限如期開工，工期順延一年半，因而主合同第九條開發(fā)年限須做修改，即：多層開發(fā)年限順延至2011年6月30日完成，高層開發(fā)年限順延至2012年6月30日前完成。雙方均不承擔(dān)此段延期的違約責(zé)任。如因不可抗拒的因素影響，導(dǎo)致工程不能按期完工，工期可以順延。(二)主合同中的固定投資收益即為合同價款5240萬元。(三)雙方就該合作項(xiàng)目成立項(xiàng)目部。(四)如乙方須向銀行申請項(xiàng)目開發(fā)貸款，甲方予以配合，同時監(jiān)管資金的使用。(五)本補(bǔ)充協(xié)議一式肆份，雙方各執(zhí)兩份。自雙方簽字蓋章之日起生效。

2011年2月18日，濱州明某公司(甲方)與上饒先鋒公司(乙方)簽訂合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2，內(nèi)容為：2007年12月8日，雙方簽訂了合作開發(fā)合同。為了進(jìn)一步明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，經(jīng)雙方友好協(xié)商，（再次）達(dá)成如下（補(bǔ)充）協(xié)議：l.乙方占用土地自20l0年1月1日起由乙方按規(guī)定繳納土地使用稅。2.濱州北海明某項(xiàng)目三期工程(以下簡稱三期項(xiàng)目)產(chǎn)生的各項(xiàng)收入(包括但不限于商品房銷售收入)和支出(包括但不限于本項(xiàng)目建設(shè)支出)，由乙方簽字后通過三期項(xiàng)目部專用賬戶辦理，甲方進(jìn)行監(jiān)督。乙方保證對外簽訂的合同能夠正常履行、按章納稅并保證三期項(xiàng)目的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。3.乙方應(yīng)及時向甲方按月、季提交三期項(xiàng)目有關(guān)報表，同時將應(yīng)繳納稅款轉(zhuǎn)入甲方賬戶，由甲方合并匯總報表，繳納稅款，處理有關(guān)業(yè)務(wù)。如乙方不能正常履行納稅義務(wù)，并由此給甲方造成損失，甲方有權(quán)要求乙方賠償，并有權(quán)暫時終止履行甲方的義務(wù)。4.乙方為三期項(xiàng)目支付、承擔(dān)的相關(guān)費(fèi)用及稅費(fèi)均按照會計(jì)準(zhǔn)則計(jì)入三期項(xiàng)目成本?！?.合作開發(fā)合同補(bǔ)充條款第一條關(guān)于完工日期條款，甲方同意乙方根據(jù)濱州房地產(chǎn)市場情況，于2016年12月31日前完成三期項(xiàng)目全部開發(fā)。10.以上條款作為合作開發(fā)合同的補(bǔ)充，與合作開發(fā)合同具有同等效力。11.補(bǔ)充協(xié)議如與以前簽訂的協(xié)議有沖突的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。

2011年12月5日，濱州明某公司(甲方)與上饒先鋒公司(乙方)簽訂合作開發(fā)管理合同，內(nèi)容為：鑒于三期項(xiàng)目合作開發(fā)的特殊性，為確保三期項(xiàng)目開發(fā)的順利進(jìn)行，甲乙雙方在之前簽訂的合作開發(fā)合同及其補(bǔ)充合同的基礎(chǔ)上，經(jīng)充分協(xié)商，就三期項(xiàng)目合作開發(fā)管理事宜達(dá)成如下一致。一、合同管理。(一)合同管理宗旨。三期項(xiàng)目所有開發(fā)建設(shè)合同的談判、起草、簽訂、履行及法律后果均由乙方全權(quán)負(fù)責(zé)。乙方法定代表人授權(quán)一名項(xiàng)目經(jīng)理全權(quán)負(fù)責(zé)與甲方的合作事宜。甲方授權(quán)一名分管經(jīng)理協(xié)助、監(jiān)督開發(fā)事宜。（二）合同管理分工?！?.合同專用章的簽章與保管：所有對外合同均加蓋“山東濱州明某置業(yè)公司合同專用章（二）”，該專用章由甲方項(xiàng)目管理工程師負(fù)責(zé)保管，以上手續(xù)齊全后加蓋“山東濱州明某置業(yè)公司合同專用章（二）”。甲方項(xiàng)目管理工程師、主管會計(jì)各留存一份。5.付款，由乙方提出并經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理簽字，由明某置業(yè)項(xiàng)目管理工程師審核，分管經(jīng)理簽字，財務(wù)核算核查甲方財務(wù)主任簽字后付款。6.為保證合同管理的有效性，由乙方法定代表人授權(quán)一名項(xiàng)目經(jīng)理，并經(jīng)由甲方授權(quán)，對外簽訂合同并加蓋“山東濱州明某置業(yè)公司合同專用章（二）”，其他人員無權(quán)對外簽訂有關(guān)三期合同。濱州明某公司派出分管經(jīng)理一名，項(xiàng)目管理工程師一名，財務(wù)核算一名，配合和監(jiān)督項(xiàng)目的具體實(shí)施?！?、房屋銷售管理。房屋銷售具體由乙方負(fù)責(zé)管理。簽訂形式為網(wǎng)簽，紙制合同留存。房屋交款必須存入由地方房地產(chǎn)開發(fā)管理辦公室監(jiān)管的濱州明某公司的專用賬戶。

（二）合同履行情況。合同簽訂之后，上饒先鋒公司向?yàn)I州明某公司支付合同價款1028萬元。

2012年12月6日，舒永華向上饒先鋒公司出具《承諾書》稱：本人在山東濱州上饒先鋒公司的所有相關(guān)事宜，由本人自愿承擔(dān)由此造成的一切經(jīng)濟(jì)糾紛與法律責(zé)任，上饒先鋒公司不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)與法律責(zé)任。

舒永華以上饒先鋒公司委托代理人的身份出具《聲明》稱：上饒先鋒公司已于2011年4月11日將北海明某三期項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給潘某、張某兩人，具體由其兩人負(fù)責(zé)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。為解決開發(fā)資金、逾期交房、購房戶上訪等問題，同意由濱州明某公司出面處理上述問題，用三期售房款退還購房戶款項(xiàng)。上饒先鋒公司主張舒永華不能代表其發(fā)表《聲明》，但是對于《聲明》的真實(shí)性，以及其將涉案項(xiàng)目經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給潘某、張某等案外人的事實(shí)予以認(rèn)可。之后，涉案項(xiàng)目的經(jīng)營活動實(shí)際由濱州明某公司與案外人進(jìn)行。

2015年3月15日，本案糾紛形成之后，濱州明某公司的法定代表人宋之崇、上饒先鋒公司的法定代表人郭鋒、案外人潘某、張某等人經(jīng)協(xié)商形成《北海明某三期項(xiàng)目會議紀(jì)要》，達(dá)成以下一致意見：一、各方同意對項(xiàng)目進(jìn)行工程造價審計(jì)、財務(wù)審計(jì)；二、審計(jì)費(fèi)用計(jì)入北海明某三期項(xiàng)目賬目；三、各方同意委托神通公司進(jìn)行造價審計(jì)，財務(wù)審計(jì)單位各方協(xié)商一致后共同委托；四、各方于2015年3月23日準(zhǔn)時派工作人員持有效授權(quán)委托書至北海明某三期五樓會議室配合參與北海明某三期項(xiàng)目工程造價審計(jì)工作及財務(wù)審計(jì)工作。但是該會議紀(jì)要沒有實(shí)際履行，上饒先鋒公司未按時派人員參加，濱州明某公司委托神通公司進(jìn)行了造價審計(jì)。本案審理過程中，雙方申請自行對工程造價審計(jì)事項(xiàng)再次協(xié)商，但仍未能達(dá)成一致意見。

一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問題是：一是涉案合同的性質(zhì)和效力如何認(rèn)定；二是雙方簽訂的合作開發(fā)合同、合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議、合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2、合作開發(fā)管理合同應(yīng)否解除；三是濱州明某公司要求上饒先鋒公司賠償經(jīng)濟(jì)損失的請求是否具有事實(shí)和法律依據(jù)；四是上饒先鋒公司要求將剩余的50畝國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓到其名下的反訴請求是否具有事實(shí)和法律依據(jù)。

關(guān)于第一個焦點(diǎn)問題，濱州明某公司（甲方）與上饒先鋒公司（乙方）簽訂的合作開發(fā)合同約定：雙方的合作方式為甲方出地及部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，乙方出資建設(shè)開發(fā)銷售；雙方合作項(xiàng)目經(jīng)營主體確認(rèn)為甲方，財務(wù)核算以甲方殼體為準(zhǔn)；經(jīng)營管理主要由乙方負(fù)責(zé)，甲方協(xié)助；對外簽訂施工承包合同雙方共同簽字蓋章……。雙方之后簽訂的合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議、合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2、合作開發(fā)管理合同對雙方的合作方式也未作變更。從以上合同內(nèi)容可以看出，濱州明某公司不僅參與施工過程中一切主要合同的簽訂、共管賬戶的管理，而且涉案土地使用權(quán)仍登記在濱州明某公司名下，涉案項(xiàng)目以濱州明某公司的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，濱州明某公司對外承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。上饒先鋒公司主張合作開發(fā)合同約定濱州明某公司只享有固定收益，不承擔(dān)風(fēng)險，又認(rèn)為濱州明某公司對項(xiàng)目負(fù)有管理職責(zé)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)項(xiàng)目管理混亂的過錯和責(zé)任，觀點(diǎn)自相矛盾。因此，上饒先鋒公司關(guān)于合作開發(fā)合同事實(shí)上是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的理由不成立?；谝陨鲜聦?shí)，涉案合作開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。

雙方簽訂的合作開發(fā)合同、合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議、合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2、合作開發(fā)管理合同，是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，均為有效合同。

關(guān)于第二個焦點(diǎn)問題，《合同法》第六十條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！北景钢?，在雙方合作開發(fā)合同簽訂后，上饒先鋒公司將涉案項(xiàng)目的經(jīng)營股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了案外人，除支付濱州明某公司1028萬元價款之外，并未按合同約定對涉案項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)際經(jīng)營，承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，即上饒先鋒公司并未全面履行自己的義務(wù)，構(gòu)成違約。上饒先鋒公司主張濱州明某公司已經(jīng)獲得合同約定的固定收益，實(shí)現(xiàn)合同目的，因此不應(yīng)解除合同。由于上饒先鋒公司并未實(shí)際履行合同約定的經(jīng)營義務(wù)，濱州明某公司與案外人對于項(xiàng)目的開發(fā)、建設(shè)、銷售等行為，并非依據(jù)本案雙方當(dāng)事人之間的合同進(jìn)行，故濱州明某公司即使獲得收益，也不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)現(xiàn)了涉案合同的目的。綜上，涉案合同事實(shí)上已經(jīng)終止履行，合同目的不能實(shí)現(xiàn)，應(yīng)予解除。

關(guān)于第三個焦點(diǎn)問題，《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失?！北景钢?，上饒先鋒公司的違約行為是導(dǎo)致合同解除的主要原因，根據(jù)合同履行情況，如果確實(shí)存在損失，濱州明某公司有權(quán)要求上饒先鋒公司進(jìn)行賠償。但是，根據(jù)濱州明某公司提交的證據(jù)以及申請司法審計(jì)的內(nèi)容，所能證明的事實(shí)既非涉案項(xiàng)目的清算結(jié)果，也非因履行雙方訂立的合同而造成的損失數(shù)額。因此，濱州明某公司所提交的證據(jù)與其所主張的事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，故對濱州明某公司的鑒定申請不予準(zhǔn)許，對其賠償損失的訴訟請求不予支持。上饒先鋒公司申請司法鑒定是基于對濱州明某公司關(guān)于項(xiàng)目虧損主張的反駁，在對濱州明某公司的申請未予準(zhǔn)許的情況下，對于上饒先鋒公司的鑒定申請，亦不予準(zhǔn)許。

關(guān)于第四個焦點(diǎn)問題，基于對第一、二個焦點(diǎn)問題的分析，涉案合同屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，合同中并不包含轉(zhuǎn)讓國有土地使用權(quán)的內(nèi)容，且合同應(yīng)予解除，故上饒先鋒公司關(guān)于將剩余的50畝國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓到其名下的反訴請求缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不予支持。

綜上所述，依照《合同法》第九十四條、第九十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百三十四條、第一百五十二條規(guī)定，一審判決：（一）解除濱州明某公司與上饒先鋒公司簽訂的《濱州北海明某部分樓群合作開發(fā)合同》及《濱州北海明某部分樓群合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議》《濱州北海明某部分樓群合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議(2)》《濱州北海明某住宅小區(qū)三期項(xiàng)目合作開發(fā)管理合同》；（二）駁回濱州明某公司的其他訴訟請求；（三）駁回上饒先鋒公司的反訴請求。本訴案件受理費(fèi)292300元，由濱州明某公司負(fù)擔(dān)146150元，上饒先鋒公司負(fù)擔(dān)146150元。反訴案件受理費(fèi)146150元,由上饒先鋒公司負(fù)擔(dān)。

本案二審期間，濱州明某公司提交鑒定申請，申請對山東濱州北海明某三期已經(jīng)完成的項(xiàng)目資產(chǎn)負(fù)債進(jìn)行鑒定（審計(jì)評估），確定項(xiàng)目凈負(fù)債，以此確定濱州明某公司解除合作開發(fā)合同后的損失。關(guān)于應(yīng)否準(zhǔn)許鑒定，本院結(jié)合判決理由予以分析。

二審經(jīng)審理查明事實(shí)與一審一致。

（一）關(guān)于濱州明某公司與上饒先鋒公司簽訂的合作開發(fā)合同及補(bǔ)充協(xié)議的性質(zhì)問題

根據(jù)濱州明某公司與上饒先鋒公司簽訂的合作開發(fā)合同約定，濱州明某公司的合同義務(wù)主要有：提供土地使用權(quán)及進(jìn)行部分基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，完成小區(qū)總體規(guī)劃審批，為住戶辦理土地使用權(quán)證等。上饒先鋒公司主要合同義務(wù)是出資建設(shè)開發(fā)和銷售，并向?yàn)I州明某公司支付5240萬元的合同價款，其中，20%的合同價款由上饒先鋒公司直接支付給濱州明某公司，80%的合同價款自售房收入中按照比例（30%）提取。上饒先鋒公司在付清全部合同價款和施工工程費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用后可收回利潤和投資。合作項(xiàng)目經(jīng)營主體為濱州明某公司，財務(wù)核算以濱州明某公司殼體為準(zhǔn)；經(jīng)營管理主要由上饒先鋒公司負(fù)責(zé)，濱州明某公司協(xié)助；對外簽訂施工承包合同雙方共同簽字蓋章等。

案涉合作開發(fā)合同未對國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行約定，濱州明某公司獲得的固定收益也非土地使用權(quán)的對價，80%的固定收益需自售房收入中按照比例（30%）提取，即依賴項(xiàng)目收益，并非由上饒先鋒公司直接支付。固定收益僅系上饒先鋒公司和濱州明某公司對利益分配方式所作約定，與濱州明某公司在合作開發(fā)合同中的權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)，并不能因此認(rèn)定案涉合作開發(fā)合同為國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。案涉項(xiàng)目以濱州明某公司的名義開發(fā)，其需要對外承擔(dān)責(zé)任。案涉合作開發(fā)合同履行過程中，濱州明某公司確實(shí)對外承擔(dān)了責(zé)任，證明其存在經(jīng)營風(fēng)險。濱州明某公司與上饒先鋒公司存在共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的合作關(guān)系，原判決認(rèn)定案涉合同為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，并無不當(dāng)。

（二）關(guān)于濱州明某公司與上饒先鋒公司簽訂的合作開發(fā)合同及補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)否解除問題

根據(jù)查明事實(shí)，案涉開發(fā)合同于2007年12月8日簽訂，約定開發(fā)期為三年，于2010年12月31日開發(fā)完畢。之后，濱州明某公司與上饒先鋒公司簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定工期順延至2012年6月30日完成。2011年2月18日，雙方簽訂的合作開發(fā)補(bǔ)充協(xié)議2第9條約定，案涉開發(fā)項(xiàng)目應(yīng)于2016年12月31日前完成三期項(xiàng)目全部開發(fā)。

案涉合作開發(fā)合同履行過程中，上饒先鋒公司將案涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給潘某、張某，項(xiàng)目開發(fā)過程中出現(xiàn)投資人要求退還開發(fā)資金并賠償損失，逾期交房導(dǎo)致購房戶要求賠償損失，購房戶上訪等問題。濱州明某公司不得不出面解決房地產(chǎn)開發(fā)中出現(xiàn)的問題。上饒先鋒公司雖將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給潘某、張某，但是并未與濱州明某公司解除合作合同，潘某、張某的行為后果仍應(yīng)由上饒先鋒公司承擔(dān)。前述事實(shí)證明上饒先鋒公司未全面履行合作開發(fā)合同約定的開發(fā)建設(shè)義務(wù)，濱州明某公司因此提起訴訟，訴訟中，開發(fā)合同約定的開發(fā)期限（2016年底）已經(jīng)屆滿，原判決解除雙方簽訂的合作開發(fā)合同，并無不當(dāng)。

（三）關(guān)于濱州明某公司主張賠償損失依據(jù)是否充分問題

上饒先鋒公司與濱州明某公司對于合同解除的法律后果并未進(jìn)行約定。根據(jù)《合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。案涉合作開發(fā)合同已經(jīng)部分履行，在部分土地上建設(shè)了商品房，雙方均有投入，上饒先鋒公司一方投入了建設(shè)資金，濱州明某公司投入部分土地使用權(quán)。根據(jù)合作開發(fā)合同約定，濱州明某公司應(yīng)獲得固定收益，已經(jīng)建設(shè)項(xiàng)目的損益由上饒先鋒公司承擔(dān)。濱州明某公司可以向上饒先鋒公司主張應(yīng)獲得的固定收益，如果濱州明某公司實(shí)際墊付了費(fèi)用，可以作為損失主張。根據(jù)合作開發(fā)管理合同，案涉項(xiàng)目的銷售收入均存入濱州明某公司的專用賬戶，舒永華以上饒先鋒公司委托代理人身份出具的《聲明》證明濱州明某公司可以動用售房款。即便濱州明某公司處理了案涉項(xiàng)目后續(xù)事宜，并不足以證明其實(shí)際墊付了費(fèi)用。濱州明某公司并未提交證據(jù)證明其實(shí)際為案涉項(xiàng)目墊付費(fèi)用的數(shù)額，其主張上饒先鋒公司賠償其損失5010萬元，依據(jù)并不充分。

濱州明某公司和上饒先鋒公司尚未對已經(jīng)開發(fā)項(xiàng)目核算盈虧，并進(jìn)行分配，項(xiàng)目的凈負(fù)債并不一定是濱州明某公司遭受的損失。濱州明某公司主張對項(xiàng)目的資產(chǎn)負(fù)債進(jìn)行鑒定，并將其作為損害賠償數(shù)額，依據(jù)并不充分。一審法院未準(zhǔn)許濱州明某公司提出的鑒定申請并駁回其關(guān)于損失的訴訟請求，并無不當(dāng)?；谏鲜隼碛桑驹簩I州明某公司二審提出的鑒定申請亦不予準(zhǔn)許。

（四）關(guān)于案涉項(xiàng)目剩余50畝國有土地使用權(quán)應(yīng)否過戶至上饒先鋒公司名下問題

根據(jù)查明事實(shí)，案涉合作開發(fā)合同涉及的土地使用權(quán)約90余畝，剩余未開發(fā)約50畝土地。根據(jù)合作開發(fā)合同約定，濱州明某公司應(yīng)得的80%固定收益需自售房收入中按照比例（30%）提取，案涉項(xiàng)目僅部分開發(fā)，上饒先鋒公司主張濱州明某公司已經(jīng)獲得全部固定收益，缺乏依據(jù)。案涉合作開發(fā)合同解除后，未履行的不再繼續(xù)履行，且案涉合作開發(fā)合同并未對辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓做出約定，上饒先鋒公司主張辦理50畝土地使用權(quán)的過戶手續(xù)，依據(jù)不足。原判決駁回其反訴請求，并無不當(dāng)。

綜上，上饒先鋒公司與濱州明某公司的上訴請求均不成立，原判決結(jié)果正確，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

本判決為終審判決。

審判長　　謝愛梅

審判員　　吳曉芳

審判員　　王　丹

二〇一九年九月二日