上訴人滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱嘉某公司）因與被上訴人江蘇天某建設(shè)有限公司（以下簡稱天某公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服安徽省高級人民法院（以下簡稱安徽高院）(2018)皖民初12號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人嘉某公司的委托訴訟代理人孫鈞、王俊，被上訴人天某公司的委托訴訟代理人倪升山到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
嘉某公司上訴請求：請求二審法院撤銷一審判決，發(fā)回重審，或者依法改判駁回天某公司一審訴訟請求，依法支持嘉某公司一審反訴請求；一二審訴訟費用判令天某公司承擔(dān)。事實和理由:（一）關(guān)于本訴部分。1.天某公司惡意訴訟，濫用司法資源。天某公司早在2017年3月17日就向安徽省滁州市中級人民法院（以下簡稱滁州中院）起訴嘉某公司索要工程款，審理中滁州中院委托安徽佳誠工程咨詢有限公司（以下簡稱佳誠公司）進行司法鑒定。該公司出具《工程造價鑒定意見書》，鑒定天某公司實際完成的工程的價款為85380779.16元。此時，嘉某公司己付款132975740.5元，天某公司多得工程款47624961.34元，應(yīng)當(dāng)返還給嘉某公司。天某公司得知造價鑒定結(jié)論后向滁州中院申請撤訴，在滁州中院撤訴裁定尚未下達(dá)的情況下，天某公司就向安徽高院起訴，且虛構(gòu)訴訟標(biāo)的達(dá)1億多元。天某公司主張的2000萬元損失賠償并沒有得到安徽高院判決的支持，說明天某公司為了提高級別管轄，惡意增加了訴訟請求。2.違法招標(biāo)，案涉所有合同無效。2015年4月10日，由安徽人和項目管理有限公司（以下簡稱人和公司）代理招投標(biāo)，嘉某公司與天某公司在2015年4月1日即簽訂了施工合同，確定了天某公司為涉案工程的施工單位，因此2015年4月10日天某公司中標(biāo)行為無效。中標(biāo)前后簽訂的所有合同無效，安徽高院認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)，導(dǎo)致判決結(jié)果錯誤，請求二審法院予以糾正。嘉某公司在一審期間向法庭提交的滁州市建委檔案室調(diào)取的兩份編號均為JY20150411-137、內(nèi)容一致的備案合同，其中一份簽訂時間為2015年4月1日，另一份是將2015年4月11日中的“11”改為“1”。嘉某公司現(xiàn)調(diào)取編號為JY20150411-137備案合同原件，簽訂時間為2015年4月1日(無涂改);編號為JY20150411-246《建設(shè)工程施工合同》原件，簽訂時間為2015年4月11日；《安徽省房屋建筑工程質(zhì)量保修書》原件，編號分別為JY20150411-137、JY20150411-246，簽訂的時間均為2015年4月1日。3.投標(biāo)文件不實。天某公司所列投標(biāo)文件中的工程報價，第一部分的造價虛高，且無法提供工程量造價清單;第二部分1-6項水、電、煤氣、有線電視、泵房、配電房均不是天某公司完成的項目，屬于嘉某公司分包項目，且以上項目工程款不是天某公司支付的，該項費用2130萬元，天某公司列入工程報價;第二部分第7-10項與第一部分報價重復(fù);第三部分第1項應(yīng)按實際造價及付款時間計算，第2、3項應(yīng)現(xiàn)場據(jù)實簽證，所以投標(biāo)文件中的工程報價是虛假的，不能作為中標(biāo)依據(jù)。4.2015年4月11日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已被篡改，該《建設(shè)工程施工合同》第1、2頁是替換頁，與第3、4頁不屬同源，第三部分專用條款第119頁至第122頁是替換頁，與第118頁、第123頁不屬同源。被替換的部分涉及的工程范圍、工程合同價款、付款方式均為該合同核心條款。一審中嘉某公司申請鑒定以證實該合同已被篡改，但安徽高院未予采納。5.天某公司與潘國平存在惡意串通。（1）編號為JY20150411-137、編號為JY20150411-246兩份《建設(shè)工程施工合同》造價僅有9000多萬元，潘國平代表嘉某公司簽訂1.91億多元的固定總價合同，不合常理。（2）潘國平僅享有嘉某公司0.05%的股權(quán)，嘉某公司法定代表人趙利新無嘉某公司股權(quán)，潘國平超越代理權(quán)限，代理違法招投標(biāo)，違法簽訂施工合同，與他人惡意串通，損害公司利益和其他股東的合法權(quán)益。因此，潘國平出具的相關(guān)材料，嘉某公司不予認(rèn)可。嘉某公司已向滁州市公安局瑯琊分局報案，瑯琊分局在調(diào)查取證過程中，潘國平等人是否構(gòu)成犯罪，有待偵查終結(jié)。6.案涉合同無效，天某公司主張違約金不應(yīng)得到支持。嘉某公司已多付工程款47624961.34元，不存在逾期付款，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。安徽高院按照月息二分計算違約金與法律不符。7.佳誠公司出具的《工程造價鑒定意見書》基本反映了工程款的實際數(shù)額。案涉工程總建筑面積約14萬平方米，根據(jù)定額計算總造價不會超過2.8億元。安徽高院委托安徽華普工程造價咨詢有限公司（以下簡稱華普公司）對安徽新力建設(shè)工程有限公司（以下簡稱新力公司）已完成的前期工程造價進行鑒定，鑒定結(jié)論為197063025.42元?？鄢铝镜墓こ虄r款后，天某公司實際完成工程的價款在8000萬元左右。佳誠公司出具的造價鑒定意見與天某公司實際完成的工程量相符，與華普公司、人和公司出具的相關(guān)報告基本一致。安徽高院未考慮佳誠公司鑒定意見，也未依嘉某公司申請另行委托對天某公司實際完成的工程量進行司法鑒定。（二）關(guān)于反訴部分。1.依據(jù)佳誠公司出具的《工程造價鑒定意見書》，嘉某公司已多付工程款47624961.34元，天某公司應(yīng)當(dāng)予以返還，同時應(yīng)當(dāng)按年利率6%支付資金占用費利息3345921.71元(詳見計算清單)。2.天某公司于2016年8月31日交付案涉工程房屋，依據(jù)合同約定天某公司延期交房達(dá)134天，造成嘉某公司賠償業(yè)主損失5673561元。一審期間嘉某公司已提交計算清單及瑯琊區(qū)人民法院生效判決。該損失應(yīng)當(dāng)由天某公司賠償，原審判決未予支持不當(dāng)。
天某公司辯稱：（一）天某公司行使訴權(quán)是民事訴訟法賦予民事主體的合法訴訟權(quán)利。天某公司向滁州中院起訴以后，滁州中院不顧天某公司的堅決反對，違背《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條關(guān)于“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持”的規(guī)定，強行對案涉工程的造價進行鑒定，天某公司被迫向滁州中院撤訴，另行訴訟維權(quán)。這是天某公司對訴權(quán)的處置，完全符合《中華人民共和國民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。（二）案涉工程施工合同合法有效。2015年4月11日嘉某公司與天某公司簽訂的施工合同，從招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)到履行均形成證據(jù)鎖鏈，充分反映了訂立合同雙方真實意思表示，合同的形式、內(nèi)容也均符合法律規(guī)定，屬于合法有效的合同，應(yīng)當(dāng)作為判決的證據(jù)予以采信?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第一條、第十條均明確地規(guī)定了招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂合同的，約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)內(nèi)容與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書不一致的，應(yīng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、中標(biāo)合同確定工程價款。據(jù)此天某公司施工案涉工程的價款應(yīng)為固定價款，也就是投標(biāo)報價和中標(biāo)通知書以及施工合同當(dāng)中確定的工程價款。（三）嘉某公司篡改備案合同日期違反誠信原則和法律規(guī)定。1.2015年4月11日簽訂施工合同的同時，應(yīng)嘉某公司少交規(guī)費的要求，天某公司與嘉某公司又簽訂了兩份備案合同，為了少交規(guī)費嘉某公司備案時將所簽的兩份備案合同只送交一份備案。為了防范風(fēng)險，天某公司就備案合同又與嘉某公司簽訂了一份補充協(xié)議，該補充協(xié)議明確載明“備案合同不用于報建備案之外的其他任何用途”，即只有中標(biāo)的施工合同才是雙方唯一履行的有效合同。2.嘉某公司利用備案合同由其掌管報備的便利，篡改備案合同簽訂日期。從這兩份備案合同的編號來看，一個編號是JY20150411-137，一個是JY20150411-246，均為嘉某公司的編號，JY是嘉某公司的名稱的第一個字母，20150411是簽訂的年月日，可以清楚地反映合同簽訂的日期是2015年4月11日。嘉某公司向安徽高院提交的備案合同是JY20150411-137號，簽訂的日期是2015年4月，日期明顯是將“11”劃去之后，在旁邊又加了一個“1”，是嘉某公司從滁州市建委調(diào)取的。二審中嘉某公司又提交137號合同的原件，合同上面又變成了4月1日。如果137號合同在嘉某公司手里，其一審期間沒有理由不向法院提供，也沒有必要向滁州市建委去調(diào)取被篡改的合同。真正履行的合同簽訂時間應(yīng)該在前，備案合同簽訂時間在后，這是常識也是慣例。（四）天某公司投標(biāo)工程報價完全是基于嘉某公司招標(biāo)文件編制。工程報價經(jīng)人和公司審核后，嘉某公司加蓋了公章對工程報價予以確認(rèn)。2016年8月31日案涉工程竣工驗收以后，天某公司于2016年9月5日又向嘉某公司報送了工程決算報告，嘉某公司簽收后沒有提出任何異議，并且按照該工程結(jié)算報告，將工程款支付到13242萬元。上述事實足以說明天某公司投標(biāo)報價真實客觀，且為嘉某公司和人和公司所確認(rèn)。本案訴訟中，嘉某公司稱己方招標(biāo)行為違法，又稱自己公司與天某公司惡意串通，還讓人和公司出具了造價分析意見，意在證明天某公司的報價不實。如果人和公司在招標(biāo)代理過程當(dāng)中存在重大過錯給嘉某公司造成損失，嘉某公司可以向人和公司主張權(quán)利，但是不能否定招標(biāo)投標(biāo)中標(biāo)行為的合法性，更不能否定中標(biāo)施工合同的效力。（五）2015年4月11日簽訂的施工合同不存在被篡改的情況。天某公司提交給安徽高院的施工合同原件騎縫章連續(xù)完整，是一份完整的法律文書。一審中天某公司及安徽高院要求嘉某公司出具其持有的合同文本進行比對，嘉某公司拒不提供，二審中嘉某公司也沒有將該文本提交法庭。這足以說明案涉施工合同是合法真實有效的。（六）天某公司主張的違約金既有合同約定，也符合法律規(guī)定。（七）佳誠公司的工程造價鑒定意見書程序違法，內(nèi)容不實，不應(yīng)采信。滁州中院不顧案涉工程屬于固定總價的事實，強行對案涉工程進行造價鑒定，對于該鑒定行為天某公司堅決反對，也從未參與。況且案涉工程是固定價格工程，其清場費用是多少，有多少拆除重建的工程，有多少返修的工程，有多少墊資成本，并沒有簽證，無法計量。如果在工程完工以后對工程進行鑒定，對投標(biāo)人不公正。因此佳誠公司的造價鑒定意見不具有客觀性、真實性，不能作為證據(jù)采信。一審判決駁回嘉某公司的反訴請求符合法律規(guī)定。另外，案涉工程是招標(biāo)工程，嘉某公司之所以選擇天某公司作為中標(biāo)人是因為其他投標(biāo)人的投標(biāo)報價高于天某公司。嘉某公司可以向法庭出示其他投標(biāo)人的投標(biāo)報價，否則其主張不成立。（八）關(guān)于案涉工程工期延誤的問題。案涉工程合同約定的開工日期是2015年4月16日，因前面的施工方不愿意撤離施工現(xiàn)場，天某公司無法進場施工。到2015年7月下旬，在滁州市人民政府和滁州中院介入下，前一施工單位才退場，天某公司才能夠進場進行施工。案涉合同約定合同簽訂以后兩個月嘉某公司要向天某公司支付2000萬元的前期款項，但嘉某公司在當(dāng)年9月10日左右才支付了125萬元。嘉某公司逾期支付上述款項是工期順延的法定理由。綜上，嘉某公司的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
天某公司向安徽高院起訴，訴訟請求為：1.判令嘉某公司支付天某公司工程款60462148元。2.判令嘉某公司支付天某公司逾期付款違約金至款項付清之日止，計算至起訴日即2018年1月4日為22533888.56元。3.確認(rèn)天某公司對于未受清償?shù)墓こ炭铐椣碛袃?yōu)先受償權(quán)。4.判令嘉某公司賠償天某公司其他損失2000萬元。以上合計為102996036.56元。5.本案訴訟費用由嘉某公司承擔(dān)。
嘉某公司向安徽高院提起反訴，反訴請求為：1.請求天某公司返還多付工程款47624931.34元及利息3345921.71元；2.請求天某公司承擔(dān)延期交房損失5673561元；3.由天某公司承擔(dān)本案訴訟費用。
安徽高院一審認(rèn)定事實：2015年3月，嘉某公司作為招標(biāo)人和其委托的代理機構(gòu)人和公司發(fā)布《滁州市嘉某·萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房工程招標(biāo)文件》，該文件第2條招標(biāo)范圍載明：“2.1本工程前期已由原總承包單位組織施工但未全部完成，本次僅對剩余未施工工程和由原總承包單位施工的但工程質(zhì)量不符合設(shè)計技術(shù)要求整改的工程進行招標(biāo)并簽訂合同，具體范圍如下：本工程所有住宅、商鋪（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#住宅樓及商鋪A、B、C、D、E棟）的圖紙設(shè)計內(nèi)容（不含電梯、市政至各樓宇的系統(tǒng)供電）土建、安裝、市政道路、給排水、景觀、綠化等各專業(yè)的剩余未施工工程及由原總承包單位施工的質(zhì)量不合格需要整改的工程。2.2招標(biāo)期間各投標(biāo)人均自行踏勘現(xiàn)場，招標(biāo)人據(jù)此認(rèn)為投標(biāo)人已經(jīng)充分了解施工現(xiàn)場實際情況，招標(biāo)人不接受因投標(biāo)人對招標(biāo)范圍的理解偏差、對施工現(xiàn)場的踏勘不全面等因素導(dǎo)致的任何索賠和合同價款的調(diào)整。2.3本工程為墊資項目，投標(biāo)人應(yīng)充分考慮墊資的財務(wù)成本（資金利息），最高按年利息的15%計算，并計入投標(biāo)總價中。”
天某公司參與投標(biāo)，并向嘉某公司提出《工程報價》，總價為192939084元，在該工程報價的“總說明”中申明：“1.本報價依據(jù)本工程投標(biāo)須知和合同文件的有關(guān)條款及現(xiàn)場勘察進行編制。2.所有報價均包含人工費、材料費、機械費、管理費、利潤等全部費用。3.部分項目沒有辦法計算，是根據(jù)現(xiàn)場實際勘察估算的。4.所有報價包含估算價，在沒有變更情況下均為包死價。”嘉某公司在該工程報價上加蓋公司公章和法定代表人印章，潘國平簽字。
2015年4月11日嘉某公司與天某公司簽訂一份《建設(shè)工程施工合同》，第一部分“合同協(xié)議書”中約定，工程名稱：滁州市嘉某·萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房工程。工程地點：滁州市天長路與豐樂大道交口。資金來源：自籌。工程內(nèi)容：圖紙內(nèi)的土建、安裝、消防、給排水、道路、景觀、綠化。工程承包范圍：（1）本工程前期已由一家施工單位組織施工但未全部完成，本次招標(biāo)及合同范圍僅對剩余未施工工程和工程質(zhì)量不符合設(shè)計技術(shù)要求需整改的工程進行招標(biāo)并簽訂合同。（2）工程范圍包括一期所有住宅、商鋪[1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#住宅樓及商鋪A/B/C/D/E]棟及地下車庫的圖紙設(shè)計內(nèi)容（不含電梯、市政至各樓宇的系統(tǒng)供電）土建、安裝工程（包括每棟室內(nèi)電氣照明、燃?xì)狻⒅悄芑?、通信、有線電視等配套工程）及整個小區(qū)市政道路、給排水、景觀、綠化等各專業(yè)的剩余未施工工程及需要整改的工程。（3）招標(biāo)期間各投標(biāo)人均自行踏勘現(xiàn)場，詳細(xì)工程量按招標(biāo)期間承包人自行踏勘現(xiàn)場后，依據(jù)上述圖紙對照實際已完工部分確定剩余工程量（最低價投標(biāo)人的工程量），剩余工程量詳見附表《工程量清單及報價》。合同工期：計劃開工日期2015年4月16日，實際開工日期以開工令為準(zhǔn)，總工期不變，計劃竣工日期2016年4月15日，工期總?cè)諝v天數(shù)365天。簽約合同價為：191552736元。合同價格形式：固定總價（招標(biāo)價一次性包死）。第三部分“專用合同條款”中約定，資金來源證明及支付擔(dān)保：政府返還保證金貳仟萬元整，開工兩個月內(nèi)到位。工期延誤：因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形：①發(fā)包人未按合同規(guī)定支付工程款影響施工進度，②重大設(shè)計變更而影響施工進度，③政策處理問題影響施工進度，④不可抗力因素影響施工進度。因承包人導(dǎo)致工期延誤，逾期竣工違約金的計算方法為：工期延誤按每天壹萬元處罰承包人。逾期竣工違約金的上限：總額不超過60萬元。價格調(diào)整：除雙方另行約定外均不作調(diào)整。合同總價：風(fēng)險范圍以外合同價格的調(diào)整方法，除雙方另行約定外均不作調(diào)整。其他價格方式，除雙方另行約定外不作調(diào)整。付款周期：開工二個月內(nèi)，發(fā)包人預(yù)付貳仟萬元工程款。余下工程款由承包人墊付，工程竣工驗收后十五日內(nèi)付至結(jié)算總價的百分之八十五，三十日內(nèi)付至結(jié)算總價的百分之九十五，一年內(nèi)付清余下的百分之五，如到期不支付按月息2%計算違約金。合同還約定了其他內(nèi)容。
同日，雙方又簽訂一份編號為JY20150411-137的《建設(shè)工程施工合同》（即《備案合同》），并在滁州市建設(shè)委員會檔案館進行備案，與《建設(shè)工程施工合同》相比，施工內(nèi)容少了住宅2#、4#、6#樓及地下車庫，工程價款為36426200元。該合同簽訂時間一欄有涂改，將“2015年4月11日”改成“2015年4月1日”。該合同由發(fā)包方嘉某公司備案。同時，雙方還簽訂一份《建設(shè)施工合同補充協(xié)議》，載明：“甲（嘉某公司）、乙（天某公司）雙方于2015年4月份簽訂的建設(shè)工程施工合同為雙方唯一有效執(zhí)行的合同，雙方一切業(yè)務(wù)關(guān)系和費用結(jié)算均按此合同條款執(zhí)行。雙方簽訂的編號為JY20150411-246的建設(shè)施工合同僅用于辦理報建備案手續(xù)，不用于報建備案之外的其他任何用途?！?015年4月15日，雙方簽訂一份《抵押合同》，載明：“乙方（天某公司）于2015年4月11日中標(biāo)甲方（嘉某公司）開發(fā)的滁州市嘉某萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房的尾項工程，并已于2015年4月11日簽訂施工合同，基于乙方響應(yīng)施工合同要求的乙方墊資事項，雙方就甲方對乙方墊資提供擔(dān)保事宜作如下約定：1.甲方同意無條件將嘉某萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房的所有資產(chǎn)抵押給乙方作為施工合同的支付擔(dān)保。2.抵押期至雙方工程款結(jié)清之日結(jié)束。3.本協(xié)議作為施工合同的補充合同，具有同等法律效力?！?/div>
《建設(shè)工程施工合同》簽訂后，天某公司即組織人力物力進場施工，全部工程于2016年8月30日通過嘉某公司組織的竣工驗收。同年9月5日，天某公司向嘉某公司提交一份《工程聯(lián)系單》，內(nèi)容為：“我公司承建滁州嘉某·萬豪名苑工程（招標(biāo)范圍內(nèi)的項目工程）已全部完工，并于2016年8月31日前通過竣工驗收，依據(jù)合同約定，我公司已將決算報審，合同價為191552736元，另外完成合同范圍以外增項工程造價1329412元，合計總價=192882148元，請盡快對增項工程造價審批并按合同約定付款。另，我公司對已完工程就未付工程款享有優(yōu)先受償權(quán)?！奔文彻九藝胶炇稹肮こ虥Q算收到”。9月7日，嘉某公司向滁州市國土資源和房產(chǎn)管理局出具一份《承諾函》，內(nèi)容為：“鑒于天某公司承建我方的嘉某萬豪名苑工程，已全部竣工，并已取得部分質(zhì)量驗收備案合格證書。為盡快向廣大業(yè)主交付房屋并減少損失，依據(jù)雙方簽訂的合同特作如下承諾：1.下周三前向天某公司支付叁仟萬（￥30000000元），同時貴公司向我方移交鑰匙等。2.本月底前再向天某公司支付伍仟萬元整（￥50000000元）。3.余款在年底前，依據(jù)合同支付完畢。特此承諾”。
天某公司主張嘉某公司共支付工程款13242萬元，其中2015年9月30日付款120萬元，2016年1月30日付款1100萬元，同年8月31日付款5000萬元，9月7日付款1344萬元，9月9日付款1655萬元，10月24日付款1372萬元，10月26日付款1150萬元，2017年3月3日付款1500萬元。嘉某公司認(rèn)為除以上付款外，還代天某公司支付了555740.5元，具體為2016年6月30日代付規(guī)費520740.5元，2016年8月26日代天某公司付電費35000元。
因嘉某公司未按合同約定及承諾書付款，天某公司提起本案訴訟，請求判如所請。
另查明，2015年2月4日，嘉某公司出具一份《授權(quán)書》，載明：“鑒于滁州嘉某項目目前復(fù)雜情況，特授權(quán)潘國平處理滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司后續(xù)復(fù)工、施工、業(yè)主交房及經(jīng)營過程中的所有問題。授權(quán)期限自本授權(quán)書出具之日起三個月?！痹撌跈?quán)書加蓋嘉某公司公章，法定代表人趙利新簽字。2015年3月31日，嘉某公司及其法定代表人趙利新向潘國平出具一份《授權(quán)委托書》，內(nèi)容為：“委托人現(xiàn)授權(quán)受托人潘國平為其特別授權(quán)代表，負(fù)責(zé)滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司經(jīng)營，直接行使部分（公司及法定代表人）權(quán)利。受托人的權(quán)限以下列明為限：1.負(fù)責(zé)對滁州嘉某進行日常經(jīng)營管理（對外融資、抵押擔(dān)保除外）；2.負(fù)責(zé)‘嘉某·萬豪名苑’項目對外招標(biāo)、簽署建設(shè)工程總包協(xié)議、工程監(jiān)理協(xié)議，工程項目建設(shè)的監(jiān)督管理；3.負(fù)責(zé)‘嘉某·萬豪名苑’項目房產(chǎn)的銷售；4.負(fù)責(zé)處理‘嘉某·萬豪名苑’項目業(yè)主交房、遺留問題；5.負(fù)責(zé)滁州嘉某相關(guān)的訴訟、仲裁；6.負(fù)責(zé)對外和政府各有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)；7.負(fù)責(zé)處理一、二期土地的遺留、退還問題；8.其他經(jīng)委托人明確書面授權(quán)的其他權(quán)利。特別說明：以上授權(quán)事項所涉及簽署的所有法律文件，均在特別授權(quán)代表潘國平簽字并加蓋滁州嘉某公章后生效?！蔽腥思文彻旧w章，趙利新簽字。
再查明，因本案糾紛，天某公司曾于2017年3月17日向滁州中院起訴，后于2018年1月30日撤回起訴。嘉某公司認(rèn)為多付天某公司工程款，于2018年3月19日向滁州中院起訴，后于2018年4月11日撤回起訴。
安徽高院一審認(rèn)為：綜合雙方當(dāng)事人訴辯及舉證、質(zhì)證意見，歸納本案爭議焦點是：1.涉案《建設(shè)工程施工合同》的效力；2.天某公司工程款如何確定；3.嘉某公司支付工程款的數(shù)額；4.天某公司主張嘉某公司承擔(dān)違約責(zé)任及賠償其他損失有無依據(jù)；5.天某公司主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否成立；6.嘉某公司反訴天某公司返還多付工程款及利息的主張能否得到支持；7.嘉某公司反訴天某公司賠償逾期交房損失有無依據(jù)。
（一）關(guān)于涉案《建設(shè)工程施工合同》的效力。嘉某公司認(rèn)為，雙方在招投標(biāo)之前就簽訂了《備案合同》，屬于串標(biāo)行為，違反我國招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，招標(biāo)無效，同時，該《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容亦有篡改，應(yīng)認(rèn)定《建設(shè)工程施工合同》無效。天某公司認(rèn)為，《建設(shè)工程施工合同》系雙方經(jīng)合法招投標(biāo)程序簽訂，屬雙方真實意思表示，應(yīng)為有效。經(jīng)查，2015年3月，嘉某公司作為招標(biāo)人和其委托的代理機構(gòu)人和公司發(fā)布《滁州市嘉某·萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房工程招標(biāo)文件》，天某公司予以響應(yīng)，并根據(jù)該招標(biāo)文件提出《工程報價》，該報價得到嘉某公司的確認(rèn)，4月10日，嘉某公司和人和公司向天某公司發(fā)送中標(biāo)通知書，4月11日嘉某公司與天某公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》?？梢?，案涉的招投標(biāo)程序合法。嘉某公司認(rèn)為雙方有串標(biāo)行為，主要是《備案合同》簽訂日期為2015年4月1日，但該“1日”處進行了涂改，是將原來的“11日”劃去改成“1日”。嘉某公司作為辦理備案手續(xù)一方，對此不能作出合理解釋，故安徽高院對其該項主張不予采納。嘉某公司提出《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容有篡改，主要是第1、2頁和第119-122頁關(guān)于工程范圍、工程合同價款、付款方式等合同核心條款。經(jīng)審查，上述合同內(nèi)容與中標(biāo)通知書、工程聯(lián)系單、承諾函等證據(jù)載明內(nèi)容，以及合同履行情況相吻合，且該合同雙方各執(zhí)三份，嘉某公司應(yīng)當(dāng)提交其持有的合同文本與《建設(shè)工程施工合同》進行比對，但嘉某公司未予提交，故其關(guān)于合同內(nèi)容由天某公司篡改的理由，因無充分證據(jù)證實，安徽高院亦不予采納。故《建設(shè)工程施工合同》合法有效，應(yīng)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。
（二）關(guān)于天某公司工程款如何確定。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，“簽約合同價為：191552736元。合同價格形式：固定總價（中標(biāo)價一次性包死）。”根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定，本案合同內(nèi)工程價款應(yīng)認(rèn)定為191552736元。另，根據(jù)2016年9月5日天某公司向嘉某公司提交的《工程聯(lián)系單》載明內(nèi)容，天某公司尚完成合同外增項工程造價1329412元。該《工程聯(lián)系單》上有嘉某公司的授權(quán)委托代理人潘國平簽字，故該合同外增項工程造價1329412元應(yīng)計入工程款總額。據(jù)此，天某公司工程款為192882148元（191552736元+1329412元），天某公司的主張成立，安徽高院予以支持。
（三）關(guān)于嘉某公司支付工程款的數(shù)額。天某公司主張截止2017年3月3日嘉某公司共向天某公司付款13242萬元，具體為：2015年9月30日分三筆付款120萬元、2016年1月30日付款1100萬元（嘉某公司轉(zhuǎn)滁州市人力資源和社會保障監(jiān)察大隊代發(fā)農(nóng)民工工資）、2016年8月31日付款5000萬元（其中3000萬元為嘉某公司轉(zhuǎn)滁州市人力資源和社會保障監(jiān)察大隊代發(fā)農(nóng)民工工資）、9月7日分兩筆付款1344萬元、9月9日分兩筆付款1656萬元、10月24日分三筆付款1372萬元、10月25日分兩筆付款1150萬元、2017年3月2日-3月9日分三筆付款1500萬元。嘉某公司對上述付款數(shù)額無異議，但主張除此之外還代天某公司支付了555740.5元，具體為2016年6月30日代付規(guī)費520740.5元，2016年8月26日代付電費35000元。經(jīng)審查，雙方合同無代付規(guī)費及電費的約定，且嘉某公司未提交代付憑證，天某公司亦不予認(rèn)可，故安徽高院對嘉某公司主張代付款555740.5元不予認(rèn)定。據(jù)此，嘉某公司支付工程款的數(shù)額為13242萬元。
綜上，嘉某公司欠付天某公司工程款總額為60462148元（192882148元-13242萬元）。
（四）關(guān)于天某公司主張嘉某公司承擔(dān)違約責(zé)任及賠償其他損失有無依據(jù)。天某公司主張嘉某公司應(yīng)按《建設(shè)工程施工合同》約定支付逾期付款違約金至款項付清之日止，同時賠償其其他損失2000萬元?！吨腥A人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！彪p方《建設(shè)工程施工合同》第二條“合同工期”約定，計劃開工日期2015年4月16日，實際開工日期以開工令為準(zhǔn)，總工期不變，計劃竣工日期2016年4月15日，工期總?cè)諝v天數(shù)365天。第12.4.1條約定，開工二個月內(nèi)，發(fā)包人預(yù)付2000萬元工程款，余下工程款由承包人墊付，工程竣工驗收后十五日內(nèi)付至結(jié)算總價的百分之八十五，三十日內(nèi)付至結(jié)算總價的百分之九十五，一年內(nèi)付清余下的百分之五，如到期不支付按月息2%計算違約金。經(jīng)審查，案涉工程開工日期應(yīng)為2015年4月16日，竣工日期為2016年8月30日，根據(jù)上述合同約定，至2015年6月16日，嘉某公司應(yīng)付款2000萬元；至2016年9月15日，應(yīng)付款為192882148元×85%=163949825.8元；至2016年9月30日應(yīng)付款為192882148元×95%=183238040.6元；至2017年8月30日應(yīng)付款為192882148元。根據(jù)嘉某公司付款情況（具體為：2015年9月30日付款120萬元、2016年1月30日付款1100萬元、2016年8月31日付款5000萬元、9月7日付款1344萬元、9月9日付款1656萬元、10月24日付款1372萬元、10月25日付款1150萬元、2017年3月2日付款1500萬元），嘉某公司具體欠款為：2015年6月17日至2015年9月29日欠付工程款2000萬元；2015年9月30日至2016年1月29日欠付工程款1880萬元；2016年1月30日至2016年8月30日欠付工程款780萬元；2016年9月15日至2016年9月29日欠付工程款71749825.8元；2016年9月30日至2016年10月23日欠付工程款91038040.6元；2016年10月24日至2017年3月1日欠付工程款65818040.6元；2017年3月2日至2017年8月29日欠付工程款50818040.6元；2017年8月30日后欠付工程款60462148元。由此可見，嘉某公司一直未按合同約定支付工程款，顯已構(gòu)成違約，應(yīng)按雙方合同約定承擔(dān)違約責(zé)任，按逾期付款額的月息2%支付違約金。鑒于天某公司主張自2015年9月28日起計算違約金，安徽高院依其請求，故嘉某公司承擔(dān)違約金為：以1880萬元為基數(shù)，自2015年9月28日至2016年1月29日；以780萬元為基數(shù)，自2016年1月30日至2016年8月30日；以71749825.8元為基數(shù)，自2016年9月15日至2016年9月29日；以91038040.6元為基數(shù)，自2016年9月30日至2016年10月23日；以65818040.6元為基數(shù)，自2016年10月24日至2017年3月1日；以50818040.6元為基數(shù)，自2017年3月2日至2017年8月29日；以60462148元為基數(shù)，自2017年8月30日起至付清之日止，均按月息2%計算。但天某公司請求嘉某公司賠償其其他損失2000萬元，無合同依據(jù)，亦未舉證證明損失實際發(fā)生，故對其該項訴訟請求，安徽高院不予支持。
（五）關(guān)于天某公司主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否成立?！吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！苯?jīng)查，本案工程竣工之日為2016年8月30日，同年9月5日，天某公司在向嘉某公司提交的《工程聯(lián)系單》上對工程款進行催要，同時主張優(yōu)先受償權(quán)。故天某公司的主張未超過六個月的除斥期間，安徽高院對其工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主張予以支持。
（六）關(guān)于嘉某公司反訴天某公司返還多付工程款及利息的主張能否得到支持。嘉某公司反訴天某公司實際完成工程量價款為85350779.16元，嘉某公司已實際支付工程款（包括代付款）132975740.5元，多付工程款47624961.34元，請求判令返還該多付款項47624931.34元及利息3345921.71元。嘉某公司上述主張的依據(jù)系佳誠公司出具的《工程造價鑒定意見書》，但該意見書系滁州中院在（2017）皖11民初28號案中委托作出，該意見書第八條第2項載明“本鑒定意見專為本次委托所做，非法律允許，不得作其他用途?！惫试撘庖姇荒茏鳛楸景刚J(rèn)定案件事實的依據(jù)。本案雙方《建設(shè)工程施工合同》約定的是按照固定價款結(jié)算，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。”故對嘉某公司主張通過工程造價鑒定來確定本案工程價款，不應(yīng)予以支持。安徽高院已查明，嘉某公司尚欠天某公司工程款60462148元，故嘉某公司的該項反訴請求因無事實和法律依據(jù)，安徽高院不予采納。
（七）關(guān)于嘉某公司反訴主張?zhí)炷彻举r償逾期交房損失有無依據(jù)。嘉某公司反訴認(rèn)為，合同約定竣工日期為2016年4月15日，天某公司實際竣工時間為2016年8月30日，延期交房134天，造成嘉某公司賠償業(yè)主損失5673561元，應(yīng)當(dāng)由天某公司承擔(dān)。天某公司認(rèn)為該損失沒有依據(jù)，且嘉某公司逾期付款嚴(yán)重，其工期相應(yīng)順延。雙方《建設(shè)工程施工合同》7.5.1條約定，“因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形：①發(fā)包人未按合同規(guī)定支付工程款影響施工進度”，根據(jù)安徽高院查明的情況，嘉某公司逾期支付工程款情形較為嚴(yán)重，在一定程度上影響施工進度，屬于合同約定的“因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形”，天某公司不應(yīng)承擔(dān)逾期交工的違約責(zé)任。況且嘉某公司主張其受到的損失5673561元，亦無充分證據(jù)證明該損失已實際發(fā)生，且系天某公司原因造成。故安徽高院對嘉某公司該項反訴請求不予支持。
綜上所述，天某公司部分請求成立，安徽高院予以部分支持；嘉某公司的反訴請求不能成立，安徽高院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百一十四條、第二百八十六條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第二十二條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條的規(guī)定，判決：一、嘉某公司于該判決生效之日十日內(nèi)支付天某公司工程款60462148元。天某公司在上述款項范圍內(nèi)對其承建的案涉工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。二、嘉某公司于該判決生效之日十日內(nèi)支付天某公司逾期付款違約金，計算方法：以1880萬元為基數(shù)，自2015年9月28日至2016年1月29日；以780萬元為基數(shù)，自2016年1月30日至2016年8月30日；以71749825.8元為基數(shù)，自2016年9月15日至2016年9月29日；以91038040.6元為基數(shù)，自2016年9月30日至2016年10月23日；以65818040.6元為基數(shù)，自2016年10月24日至2017年3月1日；以50818040.6元為基數(shù)，自2017年3月2日至2017年8月29日；以60462148元為基數(shù)，自2017年8月30日起至付清之日止，均按月息2%計算。三、駁回天某公司的其他訴訟請求。四、駁回嘉某公司的反訴請求。如果未按該判決指定期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間債務(wù)利息。案件受理費556780元，由天某公司負(fù)擔(dān)108120元，嘉某公司負(fù)擔(dān)448660元；反訴案件受理費162511.04元，由嘉某公司負(fù)擔(dān)；財產(chǎn)保全費5000元，由嘉某公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進行了質(zhì)證。嘉某公司二審中向本院提交了六組證據(jù)：第一組證據(jù)：《建設(shè)工程施工合同》兩份，一份編號為JY20150411-137，落款時間為2015年4月1日，另一份編號為JY20150411-246，落款時間為2015年4月11日?！栋不帐》课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修書》八份，落款時間均為2015年4月1日，其中五份的編號為JY20150411-137，三份的編號為JY20150411-246。證明目的：2015年4月1日嘉某公司與天某公司簽訂了施工合同，同日簽訂了工程質(zhì)量保修書，說明嘉某公司與天某公司在2015年4月10日招標(biāo)前即確定施工單位，安徽高院認(rèn)定2015年4月1日中的“1”是“11”涂改為“1”的，屬認(rèn)定事實錯誤。雙方當(dāng)事人串通招標(biāo)行為違反了《中華人民共和國招投標(biāo)法》第三十二條第二款、第四十三條、第五十三條、第五十五條禁止性規(guī)定，中標(biāo)行為無效，雙方所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及補充協(xié)議均無效。原審判決認(rèn)定案涉合同有效，屬適用法律錯誤。第二組證據(jù)：水、電、煤氣、有線電視、施工合同五份及付款憑證。證明目的：天某公司在投標(biāo)報價匯總表中將弱電、有線電視、自來水、煤氣列入工程報價，但上述工程項目不是天某公司完成的，而是嘉某公司直接分包的，工程款也是嘉某公司支付的，說明投標(biāo)文件中的工程報價是虛假的。第三組證據(jù)：滁州市公安局瑯琊經(jīng)偵大隊給安徽省合肥市中級人民法院（以下簡稱合肥中院）的回函。證明目的：潘國平在負(fù)責(zé)嘉某公司工程過程中存在與施工企業(yè)惡意串通的情況。第四組證據(jù)：人和公司出具的《情況說明》、工程報價分析報告及附表一至附表五。證明目的：人和公司作為招標(biāo)代理人，不知道嘉某公司與天某公司在招標(biāo)前即進行實質(zhì)性洽談，并已簽訂工程承包合同。報價文件中涉及的工程項目與實際不符。第五組證據(jù)：滁州市建科建設(shè)監(jiān)理有限公司和人和公司出具的《情況說明》及現(xiàn)場照片8張。證明目的：監(jiān)理公司與人和公司對報價文件內(nèi)容與設(shè)計施工圖及現(xiàn)場實際情況進行比對，證實了報價文件中墻內(nèi)側(cè)保溫、外墻涂膜防水、樓梯塊料面層，天某公司均未施工，燃?xì)?、自來水、弱電、有線電視等項目是嘉某公司直接對外發(fā)包。1#、3#、7#住宅樓、地下、地下室及配電房是新力公司完成的，不是天某公司施工的。第六組證據(jù)：天某公司制作的結(jié)算書兩本。證明目的：2016年7月27日天某公司制作案涉工程價款結(jié)算書，燃?xì)?、自來水等項目包含在結(jié)算書中，第五組證據(jù)中所列天某公司未施工的部分也包含在結(jié)算書中。
天某公司對上述證據(jù)發(fā)表以下質(zhì)證意見：六組證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)。對第一組證據(jù)中的兩份備案合同真實性無異議，對246號合同的簽訂時間4月11日的真實性無異議，對137號合同簽訂時間為2015年4月1日的真實性不認(rèn)可，備案合同由嘉某公司掌握，該份合同在備案時可能沒填寫合同日期，該日期可能是事后填寫的。在招標(biāo)之前就簽訂備案合同也不符合常理。此外，該兩份備案合同的編號和八份質(zhì)保書的編號分別是JY20150411-137和JY20150411-246，這是嘉某公司管理所用的編號，上述編號表明是嘉某公司在2015年4月11日簽訂的合同。對八份《安徽省房屋建筑工程質(zhì)量保修書》的真實性不認(rèn)可，質(zhì)保書是施工合同不可分割的一部分，不清楚這八份質(zhì)保書是如何簽訂的。而且該八份質(zhì)保書是備案合同的質(zhì)保書，而備案合同不是雙方當(dāng)事人實際履行的合同。第一組證據(jù)不能達(dá)到嘉某公司的證明目的。第二組證據(jù)嘉某公司在一審中已經(jīng)提交，但安徽高院未予采信。即使該組證據(jù)是真實的，其所涉及的工程與本案招投標(biāo)所涉工程也是兩回事。所有的房地產(chǎn)項目水、電、氣等工程均由兩部分組成，室內(nèi)部分由總包方完成，外部由專業(yè)公司完成。嘉某公司將室內(nèi)與室外的水、電、氣安裝工程混為一談。這是常識，嘉某作為專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)公司，對該事實是明知的。第三組證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性。嘉某公司確實向瑯琊公安局報案，但不是針對案涉工程，公安局沒有立案。第四組證據(jù)嘉某公司在一審中已經(jīng)提交，一審法院沒有采信。人和公司是案涉工程的招標(biāo)代理機構(gòu)，作為專業(yè)的招標(biāo)代理機構(gòu)和項目管理公司，在招標(biāo)過程中如果發(fā)現(xiàn)天某公司或其他投標(biāo)人的報價存在不實行為，應(yīng)告知嘉某公司，但人和公司并未告知，直到2017年3月3日以后人和公司才提出工程有問題，不可信。人和公司所出具的情況說明內(nèi)容實際體現(xiàn)的是嘉某公司的意志，不客觀，不能作為證據(jù)采信。第五組證據(jù)的質(zhì)證意見與對第四組證據(jù)的質(zhì)證意見相同。第六組證據(jù)不是天某公司提交結(jié)算報告的原件，系嘉某公司單方制作，對于其中的數(shù)字無法逐一核實。
對上述證據(jù)，本院認(rèn)證如下：對第一組證據(jù)的真實性予以確認(rèn)，但不能達(dá)到嘉某公司關(guān)于其與天某公司在2015年4月1日就簽訂用于備案的《建設(shè)工程施工合同》的證明目的，理由如下：第一，嘉某公司提交的兩份編號分別為JY20150411-137和JY20150411-246的《建設(shè)工程施工合同》的落款時間不同。JY20150411-137號合同的落款時間為2015年4月1日，JY20150411-246號合同的落款時間為2015年4月11日。該兩份合同由嘉某公司保管，對于該兩份合同的落款時間為何不同嘉某公司未作合理解釋。嘉某公司在一審中向法院提交的從滁州市建委檔案室調(diào)取的編號為JY20150411-137的《建設(shè)工程施工合同》上的落款時間由2015年4月11日涂改為2015年4月1日。而嘉某公司在二審提交的編號為JY20150411-137的《建設(shè)工程施工合同》的落款時間沒有涂改痕跡。對這兩份合同的關(guān)系、真?zhèn)?，嘉某公司亦未作合理解釋。第二，嘉某公司在一審和二審中提交的三份用于備案的《建設(shè)工程施工合同》和八份質(zhì)保書的編號分別是JY20150411-137和JY20150411-246。天某公司發(fā)表質(zhì)證意見稱，“JY”代表是“嘉某”，“20150411”表明合同簽訂日期是2015年4月11日。該解釋具有合理性，而嘉某公司對此未作合理說明。第三，雙方當(dāng)事人于2015年4月15日簽訂的《抵押合同》載明：“乙方（天某公司）于2015年4月11日中標(biāo)甲方（嘉某公司）開發(fā)的滁州市嘉某萬豪名苑一期1#-8#、10#樓及商業(yè)用房的尾項工程，并已于2015年4月11日簽訂施工合同……”。說明雙方事后亦認(rèn)可《建設(shè)工程施工合同》簽訂于2015年4月11日。第二組證據(jù)不能達(dá)到嘉某公司的證明目的。天某公司對案涉工程所涉及的水、電、氣等工程的不同范圍由不同的主體負(fù)責(zé)施工作了說明。第二組證據(jù)不能證明天某公司未對案涉工程的弱電、有線電視、自來水、煤氣等工程進行施工。第三組證據(jù)是滁州市公安局瑯琊經(jīng)偵大隊給合肥中院的回函。該函并沒有關(guān)于潘國平在負(fù)責(zé)案涉工程過程中存在與施工企業(yè)惡意串通的情況，達(dá)不到嘉某公司的證明目的。第四組證據(jù)是案涉工程招標(biāo)代理機構(gòu)人和公司單方出具的《情況說明》、工程報價分析報告及附表一至附表五，第五組證據(jù)是監(jiān)理單位和人和公司出具的《情況說明》及現(xiàn)場照片8張。上述情況說明、分析報告均在一審判決作出之后由與案涉工程存在一定利害關(guān)系的公司作出，只是單方面的分析意見，不能達(dá)到嘉某公司的證明目的。第六組證據(jù)嘉某公司在二審?fù)徺|(zhì)證時未提交原件，天某公司不認(rèn)可其真實性，結(jié)合本院對第五組證據(jù)的分析認(rèn)定，該證據(jù)也不能達(dá)到嘉某公司的證明目的。
對安徽高院一審查明的事實，本院予以認(rèn)定。
本院認(rèn)為，本案爭議的焦點是：一、雙方實際履行的《建設(shè)工程施工合同》是否合法有效、能否作為認(rèn)定案涉工程價款的依據(jù)；二、天某公司是否應(yīng)當(dāng)賠償嘉某公司因延期交房造成的損失5673561元。
一、關(guān)于雙方實際履行的《建設(shè)工程施工合同》是否合法有效、能否作為認(rèn)定案涉工程價款的依據(jù)的問題
雙方當(dāng)事人就案涉工程施工一事簽訂多份《建設(shè)工程施工合同》，其中編號為JY20150411-137和JY20150411-246的《建設(shè)工程施工合同》均系用于備案的合同。其中，JY20150411-137號已經(jīng)提交行政主管部門備案，雙方簽訂的《建設(shè)施工合同補充協(xié)議》也約定：“甲（嘉某公司）、乙（天某公司）雙方于2015年4月份簽訂的建設(shè)工程施工合同為雙方唯一有效執(zhí)行的合同，雙方一切業(yè)務(wù)關(guān)系和費用結(jié)算均按此合同條款執(zhí)行。雙方簽訂的編號為JY20150411-246的建設(shè)施工合同僅用于辦理報建備案手續(xù)，不用于報建備案之外的其他任何用途?！北景钢须p方當(dāng)事人實際履行的是2015年4月11日簽訂，約定合同價款為191552736元的《建設(shè)工程施工合同》。嘉某公司上訴稱，2015年4月11日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已被篡改，該合同第1頁和第2頁是替換頁，與第3頁和第4頁不屬同源，第三部分專用條款第119頁至第122頁是替換頁，與第118頁和第123頁不屬同源。經(jīng)審查，該合同書確實部分頁碼的字體大小不一致，但是該合同書加蓋了連續(xù)完整的騎縫章，印痕顯示系嘉某公司和天某公司的印章加蓋，可以認(rèn)定是一份完整的法律文書。嘉某公司關(guān)于2015年4月11日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已被篡改的上訴理由不能成立，本院不予支持。嘉某公司上訴稱，案涉工程由人和公司于2015年4月10日代理招投標(biāo)，但嘉某公司與天某公司在2015年4月1日即簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，確定了天某公司為涉案工程的施工單位，因此2015年4月10日天某公司中標(biāo)行為無效，中標(biāo)前后簽訂的所有合同均無效，依據(jù)是嘉某公司于二審中提交的編號為JY20150411-137《建設(shè)工程施工合同》和編號分別為JY20150411-137、JY20150411-246的《安徽省房屋建筑工程質(zhì)量保修書》八份。本院認(rèn)為，上述證據(jù)并不能證明嘉某公司與天某公司在2015年4月1日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，理由已在對嘉某公司提交證據(jù)的認(rèn)證意見中作了詳細(xì)闡述，不再贅述。嘉某公司提交的證據(jù)不能證明其與天某公司在招標(biāo)投標(biāo)前已經(jīng)就案涉工程簽訂施工合同，其關(guān)于2015年4月10日天某公司中標(biāo)行為無效，中標(biāo)前后簽訂的所有合同均無效的上訴主張，本院不予支持。
雙方當(dāng)事人實際履行的《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，合法有效，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定案涉工程價款的依據(jù)。嘉某公司關(guān)于該合同不能作為認(rèn)定案涉工程價款依據(jù)的主張，本院不予支持。佳誠公司出具的《工程造價鑒定意見書》系滁州中院在（2017）皖11民初28號案中委托該公司作出，不能作為認(rèn)定本案建設(shè)工程價款的依據(jù)。而且案涉《建設(shè)工程施工合同》屬于固定總價合同，該合同約定，“簽約合同價為：191552736元。合同價格形式：固定總價（中標(biāo)價一次性包死）?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定，一審判決認(rèn)定合同內(nèi)工程價款為191552736元，并無不當(dāng)。嘉某公司上訴稱，投標(biāo)文件不實、《建設(shè)工程施工合同》項下的水、電、煤氣等工程并非由天某公司施工，天某公司與潘國平存在惡意串通，其所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》所約定的1.91億多元的固定總價不合理，但未提交充分有效的證據(jù)證明其主張，本院不予支持。原審判決依據(jù)雙方當(dāng)事人實際履行的《建設(shè)工程施工合同》和天某公司向嘉某公司提交并由嘉某公司的授權(quán)委托代理人潘國平簽字的《工程聯(lián)系單》，認(rèn)定天某公司施工建設(shè)工程的價款為192882148元，并無不當(dāng)。嘉某公司上訴稱，案涉合同無效，其已多支付47624961.34元工程款，不存在逾期付款事實，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，天某公司應(yīng)當(dāng)返還其所多支付的工程款47624961.34元及利息3345921.71元。該主張缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
二、關(guān)于天某公司是否應(yīng)當(dāng)賠償嘉某公司因延期交房造成的損失5673561元的問題
案涉《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款第12.4.1條約定，開工二個月內(nèi)，嘉某公司預(yù)付天某公司2000萬元工程款，但嘉某公司并未按合同約定的期限支付建設(shè)工程預(yù)付款。而且，嘉某公司亦未按照合同約定的建設(shè)工程價款付款時間節(jié)點支付工程款，構(gòu)成違約。這是造成案涉工程工期延誤的重要原因。案涉《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款第7.5.1條約定，發(fā)包人未按合同規(guī)定支付工程款影響施工進度的屬于因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形。同時該合同通用合同條款第7.5.1條約定，發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進度款或竣工結(jié)算款，導(dǎo)致工期延誤和（或）費用增加的，由發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和（或）增加的費用。嘉某公司未提交證據(jù)證明系由于天某公司的過錯導(dǎo)致延期交房，其上訴請求天某公司賠償其因延期交房造成的損失5673561元，缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
此外，就案涉工程價款等爭議，天某公司先向滁州中院起訴嘉某公司索要工程款，后向滁州中院申請撤訴,變更訴訟請求后，又向安徽高院起訴，訴訟標(biāo)的增加至102996036.56元。案涉《建設(shè)工程施工合同》約定的工程價款為191552736元，雙方爭議事項還包括合同外增項工程造價以及違約責(zé)任，天某公司向滁州中院撤訴后將訴訟標(biāo)的增加至102996036.56元，屬于依法行使訴權(quán)的行為。嘉某公司未提交證據(jù)證明天某公司是為了提高級別管轄,惡意增加的訴訟請求。嘉某公司此項上訴主張不能成立。
綜上所述，滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費775398.65元，由滁州嘉某房地產(chǎn)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長 包劍平
審判員 杜 軍
審判員 謝 勇
二〇一九年六月二十七日
書記員 張靜思
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