中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：丁俊華，該公司董事長。

委托訴訟代理人：周勝，北京市中洲律師事務所律師。

委托訴訟代理人：段俊茹，北京市中洲律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：中國一冶集團有限公司，住所地湖北省武漢市青山區(qū)工業(yè)路3號一冶科技大樓。

法定代表人:宋占江，該公司董事長。

委托訴訟代理人：史志軍，該公司員工。

委托訴訟代理人：孫靜，該公司員工。

在本院庭審中，中冶公司當庭變更上訴請求為：1.變更原審判決第一項為：中冶公司向一冶公司支付未付工程款103877294.42元(扣除5%質保金后的數(shù)額)及利息(從2014年11月21日開始計息，按照同期同類貸款利率計算)。

事實與理由：（一）原判決認定中冶公司向一冶公司支付全部工程價款沒有合同依據(jù)。案涉四份施工合同均約定“工程全部竣工驗收合格后，累計支付至上述已完工作量的90%。工程竣工結算審核報告經(jīng)雙方確認后十五個工作日內支付至竣工結算總價的95%”。原審法院既已認定案涉合同合法有效，各方則應遵照執(zhí)行。

事實上，案涉工程至今仍未完成竣工驗收。主要原因是一冶公司的已完工工程質量有嚴重質量問題且其沒有向中冶公司提交竣工所需要的工程資料，無法進行竣工驗收。一冶公司主張的在2013年9月15日驗收合格沒有證據(jù)支持。一審法院未就竣工驗收與否的事實進行查證就徑行認定案涉工程已竣工驗收合格，并判令中冶公司向一冶公司支付全部工程款無據(jù)，應予糾正。

（二）案涉《工程結算書》是一冶公司單方制作，并非中冶公司的真實意思表示。案涉工程至今沒有竣工驗收和結算，一冶公司提交的《工程結算書》是其利用自身是中冶公司大股東的便利優(yōu)勢私自加蓋中冶公司印章，該《工程結算書》并非中冶公司真實意思表示，中冶公司依約有權拒付剩余工程款項且無需承擔違約責任。中冶公司在一審中已就該問題多次強調并不予認可《工程結算書》的真實性和合法性，但法院未就該關鍵事宜進行調查了解，徑行認定《工程結算書》合法有效，應予糾正。

（三）假設法院認定案涉工程已竣工驗收合格且《工程結算書》真實有效有證據(jù)支持和法律依據(jù)，那么根據(jù)合同約定中冶公司應付的款項也是結算款項的95%而非100%。原審法院判令中冶公司支付結算款項的100%沒有依據(jù)。

首先，合同約定結算款的5%作為工程質保金在保修期滿后30日內付清。即使法院認定案涉工程已竣工驗收合格也應該明確具體日期，并以該日期作為質保期起算的起點。而一審法院沒有對竣工驗收事宜進行詳細調查，也沒有明確具體日期，卻直接判令中冶公司向一冶公司支付包含質保金103877294.42元在內的全部工程款，應予糾正。

其次，即使法院認定《工程結算書》的真實性和合法性，也認定《工程結算書》等同于合同約定的“工程結算審核報告”有法律依據(jù)，那么中冶公司應支付的款項也是工程結算總額的95%而非100%，另外的5%按照約定作為工程質保金在保修期滿后30日內付清。

再次，在法院認定《工程結算書》效力正確的情況下，中冶公司在現(xiàn)階段只需支付結算價款的95%即474,802,507.35元，扣減掉雙方認可的已付款項370,925,212.93元，未付款項為103,877,294.42元而非一審判令的128,866,900.07元。

（四）一審法院認定計算利息的起算日期為2014年11月5日沒有依據(jù)。《工程結算書》記載的簽約時間是“2014年10月29日”，依約應該在“2014年11月20日之前支付至95%”，并以此日期作為未付至95%的計息日期。

（五）一冶公司已完工工程質量存在瑕疵，給中冶公司造成損失5000余萬元。對此，中冶公司在一審中提交了大量證據(jù)予以證明。但一審法院卻以中冶公司的抗辯理由不成立為由未支持中冶公司要求抵扣工程價款的請求。中冶公司保留依法追究一冶公司質量瑕疵應承擔違約責任的權利。

一冶公司辯稱，（一）一審法院認定事實準確，案涉工程已交付使用至今超出5年。一冶公司于2010年承建包頭市甲爾壩經(jīng)濟適用房住宅一區(qū)、三區(qū)工程，一冶公司與中冶公司就上述工程分別簽訂了施工合同及補充協(xié)議。一區(qū)多層住宅已于2012年7月交付中冶公司使用。一、三區(qū)高層、地下車庫、商鋪、幼兒園等于2013年9月交付中冶公司使用。一冶公司在交付完畢后退場。隨后，中冶公司也將案涉工程房屋出售交付業(yè)主使用。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”既然一冶公司已將案涉工程移交給中冶公司使用超出5年，中冶公司就應按約定支付案涉工程100%工程款及利息。

（二）雙方已蓋章確認案涉工程結算值，中冶公司應支付一冶公司所訴工程款及利息。一冶公司與中冶公司于2014年10月29日辦理一區(qū)、三區(qū)工程結算：一區(qū)工程結算價款為237606396元，三區(qū)工程結算價款為262185717元。截止目前，中冶公司累計付款一區(qū)工程款191149527.12元（含稅金、甲供材費用）、累計付款三區(qū)工程款179775685.81元（含稅金、甲供材的費用），欠付工程款128866900.07元?！斗焉鐓^(qū)一區(qū)竣工結算書》《番茄社區(qū)三區(qū)竣工結算書》上均有雙方簽字蓋章。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，利息從應付工程價款之日計付。一冶公司與中冶公司已于2014年10月29日辦理工程結算，工程價款利息從中冶公司應付之日起計算。

（三）案涉工程不存在質量問題且已過相應質保期。案涉施工合同專用條款第26條工程款（進度款）支付約定為“余款5%作為工程維修保證金，一年保修期滿后的30日內付清?！币罁?jù)約定，保修期為一年后支付至工程款100%。一冶公司已于2013年9月將案涉工程全部移交給中冶公司使用。至2014年9月，案涉工程一年保修期已屆滿，中冶公司應支付至工程結算總價的100%。案涉工程交付至今已有五年時間，質保期也已屆滿。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！敝幸惫疽呀?jīng)接收案涉工程超過五年時間，又無證據(jù)證明案涉工程存在質量問題。因此，中冶公司以案涉工程質量問題為由拒付工程款缺乏依據(jù)。綜上，一冶公司請求駁回上訴、維持原判。

一冶公司向一審法院起訴請求：1.解除案涉建設工程施工合同；2.中冶公司支付工程欠款140645337.89元及利息直至實際還清之日止，現(xiàn)從2014年11月5日起暫計至2015年7月17日利息5573601.34元，暫合計146218939.23元；3.確認一冶公司在前述價款范圍內就所承包建設工程的拍賣、折價款享有優(yōu)先受償權，且優(yōu)于抵押權和其他債權；4.本案訴訟費、財產(chǎn)保全費由中冶公司負擔。

一審法院認定事實：雙方于2010年7月簽訂了《包頭市甲爾壩經(jīng)濟適用房住宅項目工程施工合同（總承包）》（合同編號：J-GC09-00-01，以下簡稱《一區(qū)施工合同》）和《包頭市甲爾壩經(jīng)濟適用房項目工程施工合同（總承包）》（合同編號：J-GC09-00-02，以下簡稱《三區(qū)施工合同》）。2010年4月1日，雙方針對甲爾壩經(jīng)濟適用房住宅一區(qū)（番茄小區(qū)經(jīng)濟適用房一區(qū)）簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱《一區(qū)備案合同》）。該備案合同中工程承包范圍與《一區(qū)施工合同》承包范圍一致。2010年9月1日，針對甲爾壩經(jīng)濟適用房住宅三區(qū)（番茄小區(qū)經(jīng)濟適用房三區(qū)）簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱《三區(qū)備案合同》）。該合同約定的施工范圍不包括6號樓，其他工程承包范圍與《三區(qū)施工合同》一致。對此，雙方庭審均予以認可。中冶公司同時還認可，備案合同與施工合同除工程款給付條件部分、工期不同外，其他內容均一致。2014年10月，雙方根據(jù)一階段竣工結算情況分別針對番茄小區(qū)一、三區(qū)簽訂了兩份《包頭市甲爾壩經(jīng)濟適用房住宅項目工程施工合同（總承包）補充協(xié)議（一）》（合同編號分別為：J-GC09-00-01補1、J-GC09-00-02補1）（以下簡稱《一區(qū)補充協(xié)議》及《三區(qū)補充協(xié)議》），對合同暫定價進行了增加。2014年10月29日，雙方針對番茄社區(qū)一區(qū)、三區(qū)第一階段竣工結算問題分別簽訂《工程結算書》。

2．合同內容：《一區(qū)施工合同》約定，涉案工程名稱為包頭市昆區(qū)甲爾壩村經(jīng)濟適用房住宅工程，工程地點為包頭市昆區(qū)甲爾壩村。工程內容為：包頭市昆區(qū)甲爾壩村經(jīng)濟適用房住宅工程一區(qū)八棟多層（磚混結構，部分二層框架結構），一區(qū)9#、10#、11#、12#四棟高層，配套商業(yè)部分及地下車庫工程（框架和剪力墻結構），建筑面積大約15.69萬平方米。資金來源為自籌。工程承包范圍為：本項目區(qū)域內、設計圖紙中包含的所有建筑物、構筑物的土建工程、安裝工程（鋼材、高層鋁合金門窗、所有單元門、入戶門由發(fā)包人供應）施工、安裝、調試、驗收、保修等。燃氣、消防、電氣外網(wǎng)、道路、景觀、綠化、電梯安裝及有線電視、電話、網(wǎng)路布線等專業(yè)安裝工程不包括在本合同的工程承包范圍內。合同工期為：開工日期：以監(jiān)理工程師批準開工日期為準?？⒐と掌冢阂蚤_工日期順延，日歷天計算。合同工期總日歷天數(shù)：8棟多層樓200日歷天，并且上凍前完成外裝修。4棟高層420日歷天。（該合同后附件1：承包人承攬工程項目一覽表中標明1-8#多層住宅房及樓間商業(yè)房開工日期為2010年4月30日，竣工日期為總工期200日歷天。9-12#高層地上部分開工日期為2010年7月25日，竣工日期為420日歷天，地下部分開工日期為2010年8月14日，竣工日期為總工期420日歷天）。合同價款：執(zhí)行2009年內蒙古自治區(qū)建筑、裝飾、安裝、市政工程預算定額及配套費用定額，全額取費計算；材料價格調整執(zhí)行施工同期當?shù)叵嚓P部門發(fā)布的信息價。金額：182640000元。在合同第三部分專用條款部分，約定了合同價款與支付的內容：……23.2本合同價款采用可調價格方式確定。采用可調價格合同，合同價款調整方法：（1）計量計價依據(jù)：2009屆內蒙古自治區(qū)建筑、裝飾、安裝、市政工程預算定額、2009屆內蒙古自治區(qū)建設工程費用定額及相關文件全額取費計算。（2）承包人采購材料的約定：本工程除附表2中材料由發(fā)包方提供外，所有材料均由承包人自行采購。（3）竣工結算：工程竣工結算于工程驗收合格后45天之內承包方提交給發(fā)包方，在提交三個月內發(fā)包方提出審核意見，否則視同認可承包人報送的工程結算價值。（4）發(fā)包人指定分包項目總包服務費：總承包范圍的指定分包項目執(zhí)行費用定額中相關規(guī)定。不在本合同承包范圍內的消防、電梯專業(yè)安裝工程確需總包單位配合的，其施工管理配合費按照費用定額相關規(guī)定記取，由發(fā)包方從專業(yè)分包工程價款中扣回支付給總包單位。……26、工程款（進度款）支付。雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間：26.1一區(qū)八棟多層按工程形象進度節(jié)點支付，基礎施工完畢承包人向發(fā)包人提交已完工作量報表，經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理公司驗收合格，在15個工作日內，發(fā)包人支付基礎已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。三層結構頂板完成（程序同上），支付三層已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。主體結構封頂（程序同上），支付主體結構已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。內外裝飾工程完成后（程序同上），支付至上述工程已完工作量的75%。工程全部竣工驗收合格后，累計支付至上述已完工作量的90%。工程竣工結算審核報告經(jīng)雙方確認后十五個工作日內支付至竣工結算總價的95%。余款5%作為工程維修保證金，保修期滿后30日內付清。26.2一區(qū)9#、10#、11#、12#四棟高層按工程形象進度節(jié)點支付，主樓筏板基礎和地下三層結構施工完畢承包人向發(fā)包人提交已完工作量報表，經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理公司驗收合格，在15個工作日內，發(fā)包人支付主樓筏板基礎和地下三層結構已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。地下二層和地下一層結構工程完成（程序同上），支付地下二層和地下一層結構工程已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。地下車庫結構工程完成后（程序同上），支付地下車庫結構工程已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。主樓1-6層結構工程完成后（程序同上），支付主樓1-6層結構工程已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。主樓7-12層結構工程完成后（程序同上），支付主樓7-12層結構工程已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。主體結構封頂（程序同上），支付主體結構已完工作量的75%并扣除發(fā)包方供應的全額鋼材款后的款項。室內裝飾工程完成后（程序同上）支付室內裝飾工程已完工作量的75%。室外裝飾工程完成后（程序同上），支付至上述工程已完工作量的75%。工程全部竣工驗收合格后，累計支付至上述已完工作量的90%。工程竣工結算審核報告經(jīng)雙方確認后十五個工作日內支付至竣工結算總價的95%。余款5%作為工程維修保證金，一年保修期滿后的30日內付清?！⒓s定了其他雙方的權利義務內容。

《三區(qū)施工合同》內容除施工范圍(三區(qū)為6棟高層、配套商業(yè)和地下車庫)及價款、工程款（進度款）支付方式和時間不同外，其他內容與《一區(qū)施工合同》基本一致。

《一區(qū)補充協(xié)議》針對一區(qū)施工合同簽訂，主要內容為：（1）暫定合同價款：雙方于2010年7月簽訂的番茄一區(qū)施工總承包合同，合同暫定價款為：182640000元；此價款根據(jù)2010年市場價格平均水平進行測算，當時的市場平均價格水平與實際施工期間相比存在差異，施工圖紙原因造成的設計變更、人工費上調等多種因素引起竣工結算價款超出原合同暫定價款。根據(jù)甲方確認的施工圖紙、施工范圍；設計變更、現(xiàn)場簽證、工作聯(lián)系單、業(yè)主通知單；價差調整等內容，經(jīng)甲乙雙方確認番茄一區(qū)第一階段竣工結算金額。合同暫定價款增加：54966396元。雙方未協(xié)商一致的事項，在最終竣工結算時確定，簽訂補充協(xié)議。（2）其他：2.1本合同補充協(xié)議生效后，即成為原合同不可分割的組成部分，與原合同具有同等的法律效力。2.2除本協(xié)議中明確所作修改的條款之外，原合同的其余部分應完全繼續(xù)有效，本協(xié)議與原合同有相互沖突時，以本協(xié)議為準。……

《三區(qū)補充協(xié)議》針對三區(qū)施工合同簽訂，主要內容除“合同暫定價增加：11545717元”及針對的工程為三區(qū)的內容與補充協(xié)議1不同外，其他內容均一致。

兩份《工程結算書》主要包括番茄社區(qū)一、三區(qū)竣工決（結）算編制說明、番茄社區(qū)一三區(qū)竣工結算遺留問題、番茄項目一、三區(qū)竣工決算匯總表三部分內容，確認了番茄社區(qū)一、三區(qū)除遺留問題外的工程造價分別為237606396元、262185717元，該造價中已經(jīng)扣除相應鋼材款數(shù)額。

3．開工、交付時間：雙方當事人在庭審時對于涉案一區(qū)、三區(qū)工程開、竣工時間進行了確認：一區(qū)多層開工時間為2010年4月，高層開工時間為2010年7月，三區(qū)高層開工時間為2010年7月。涉案工程的交付時間：一區(qū)多層交付時間為2012年7月-8月，一、三區(qū)高層的交付時間為2013年9月開始交付。

4．施工情況：中冶公司認可一冶公司的施工范圍。

5．工程現(xiàn)狀：番茄社區(qū)一、三區(qū)已經(jīng)交付中冶公司，其中住宅部分中冶公司已經(jīng)交付業(yè)主使用。商業(yè)部分中冶公司認可使用其中的兩間。根據(jù)一冶公司提交的照片及移交表以及雙方當事人在開庭時的陳述可以證明，一冶公司在移交工程后即退場，不再實際占有并控制房屋。中冶公司抗辯其只使用了商業(yè)用房兩間大概八百平方米，并認為商業(yè)用房與車庫處于無序管理狀態(tài)的意見，不能否認一冶公司已經(jīng)將全部完成的工程移交給其的事實。

6．2013年5月15日，包頭市建設工程招標投標管理辦公室為涉案工程的招投標進行備案。

7．2017年1月10日，一冶公司取得建筑業(yè)企業(yè)資質證書，資質類別及等級為建筑工程施工總承包特級；市政公用工程施工總承包特級。冶金工程施工總承包特級；公路工程施工總承包一級、機電工程施工總承包一級；鋼結構工程專業(yè)承包一級。

8．工程總造價及已付款問題：中冶公司認可一冶公司提供的工程結算書中所確認的一、三區(qū)工程總造價為499792113元（一區(qū)結算總價為237606396元，三區(qū)結算總價為262185717元），雙方均認可已經(jīng)支付的一、三區(qū)工程價款分別為190949527.12元、179775685.81元，合計370725212.93元。庭審中，一冶公司認可，2015年7月9日，收到中冶公司支付的一區(qū)工程款200000元，以上已付工程款合計370925212.93元。

9．甲供材的問題：雙方對于甲供材的數(shù)額沒有異議，且均認可甲供材只包括鋼材款，應當從總造價中扣除。

以上查明事實有當事人提交的相關證據(jù)在卷佐證。

一審法院認為，依據(jù)一冶公司的訴訟請求和中冶公司的答辯意見，本案的爭議焦點為：1.關于案涉施工合同的性質、效力和履行的問題；2.關于一冶公司要求解除合同的依據(jù)問題；3.關于一冶公司要求中冶公司支付工程欠款140645337.89元及利息以及享有優(yōu)先受償權的依據(jù)和數(shù)額構成問題。

關于案涉施工合同的性質、效力和履行的問題。雙方均認可案涉系列合同的真實性、合法性，并認可雙方已經(jīng)履行了案涉合同。同時，雙方亦認可該涉案工程已經(jīng)過招投標程序。因此，案涉系列合同應當認定為合法有效。

關于一冶公司要求解除合同的依據(jù)問題。一冶公司在庭審中提出解除合同的請求，主張因番茄社區(qū)一、三區(qū)地下通風系統(tǒng)是由于對方原因無法完成，三區(qū)六號樓是由于對方無法取得規(guī)劃許可證而無法施工，造成合同目的無法實現(xiàn)。因此，案涉合同具備法定解除條件。中冶公司抗辯認為，合同已經(jīng)基本履行完畢，在一冶公司對未完工程項目的陳述中也并未包括三區(qū)六號樓。未完工程總價款估價約5萬元，故本案合同不具備法定解除依據(jù)。根據(jù)對合同簽訂及履行的查明情況，本案所涉合同項下的工程已經(jīng)基本履行完畢，中冶公司并未主張三區(qū)六號樓是一冶公司的未完工程，且涉案工程已經(jīng)交付使用。因此，案涉合同并不符合法定解除條件，對一冶公司的該項請求，不予支持。

關于一冶公司要求中冶公司支付工程欠款140645337.89元及利息以及享有優(yōu)先受償權的依據(jù)和數(shù)額構成問題。首先，關于本案應適用哪份合同作為認定工程總造價及付款條件是否成就的依據(jù)問題。一冶公司認為，雙方簽訂的施工合同是實際履行的合同，應以實際履行的施工合同為依據(jù)。中冶公司雖認可雙方履行的是施工合同，但指出依據(jù)最高法院的相關司法解釋規(guī)定，應當以備案合同為依據(jù)。而根據(jù)備案合同，現(xiàn)在工程尚未竣工驗收，達不到繼續(xù)支付工程款的條件，不應繼續(xù)向一冶公司支付剩余工程款。而且，工程未竣工驗收的原因在于一冶公司的工程質量存在問題，導致無法驗收。根據(jù)雙方陳述，可以認定雙方實際履行的合同為《一區(qū)施工合同》《三區(qū)施工合同》，并在履行過程中對工程總造價問題達成一致并形成了相應補充協(xié)議，對工程總造價予以增加。根據(jù)補充協(xié)議的內容，能夠認定雙方是依據(jù)施工合同作為結算的依據(jù)，并對總造價進行了調整變更。因此，應當以《一區(qū)施工合同》《三區(qū)施工合同》及相應補充協(xié)議作為認定涉案工程總造價的依據(jù)。關于涉案工程的質量問題，中冶公司抗辯一冶公司施工質量存在問題，并提供大量照片以佐證，同時提出其質量損失數(shù)額為50892872元。但其只提供了照片及單方制作的損失數(shù)額，而一冶公司對此證據(jù)，均不予認可。對于質量問題及維修損失的數(shù)額問題，應當由雙方確認數(shù)額或由中冶公司提供充分證據(jù)來證明，而中冶公司對其質量損失及抗辯因質量問題導致無法驗收的主張并未提供充分證據(jù)證實。根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”的規(guī)定，因中冶公司已經(jīng)接收使用涉案工程超過兩年，且無證據(jù)證明存在地基及主體結構方面的質量問題。因此，中冶公司的該項抗辯理由不能成立。對于該項抗辯，其可在具備充分證據(jù)時另行主張。在該工程已經(jīng)于2013年9月交付中冶公司，住宅部分也已經(jīng)由中冶公司交付業(yè)主使用至今的情況下，應當依據(jù)案涉《一區(qū)施工合同》《三區(qū)施工合同》及補充協(xié)議作為認定工程總造價及是否達到付款條件的依據(jù)。故對中冶公司的抗辯理由，不予支持。

其次，關于工程總造價及欠付工程款數(shù)額、利息的問題。雙方共同確認的番茄社區(qū)一、三區(qū)工程總造價為499792113元，已經(jīng)支付的一、三區(qū)工程價款分別為190949527.12元、179775685.81元，合計370725212.93元。一審庭審中，一冶公司認可還收到中冶公司支付的一區(qū)工程款200000元，以上已付工程款合計370925212.93元。一冶公司主張該已付款中已經(jīng)包含稅金及甲供材，中冶公司也認可未付工程款的計算方式應為總造價減去鋼材款及爭議款項。

一冶公司主張，工程結算書中有爭議部分數(shù)額為11578437.82元，該部分款項并未包括在總造價中。中冶公司認可工程結算書并認可欠付一冶公司工程款的事實，但認為對于爭議部分價款還需要進一步核算，并認為該爭議部分款項已經(jīng)包括在工程總造價中，應予扣除。根據(jù)雙方簽字蓋章的《番茄社區(qū)一區(qū)竣工決算編制說明》《番茄社區(qū)三區(qū)竣工決算編制說明》第六項的內容：“六、竣工結算總價中未包含內容：詳見一、三區(qū)竣工決算遺留問題匯總表。”能夠證明該爭議部分價款不包括在結算價總價中，則未付款數(shù)額不應再扣減本項。庭審后，一冶公司提出撤回對爭議部分款額11578437.82元的起訴。對此，應予準許。

關于未完工程量部分的數(shù)額問題，雙方未能達成一致，且中冶公司也未提供相應的證據(jù)，可于證據(jù)充分時另行主張。

綜上所述，中冶公司未付一冶公司工程款數(shù)額應為工程總造價499792113元-已付款370925212.93元（一區(qū)已付款190949527.12元+200000元+三區(qū)已付款179775685.81元）=128866900.07元。因此，中冶公司應當向一冶公司支付未付工程款128866900.07元。關于利息的問題，因中冶公司未能給付工程款，應當以未付工程款為基礎支付相應利息。利息應從一冶公司主張的2014年11月5日開始計算至實際支付之日止，以中國人民銀行同期同類貸款利率計算。

關于一冶公司請求優(yōu)先受償權的問題。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！奔白罡呷嗣穹ㄔ悍ㄡ孾2002]16號答復意見第四項：“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”的內容，涉案工程于2013年9月已交付使用，一冶公司現(xiàn)請求優(yōu)先受償權已超過六個月期限，故對該項請求不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百五十二條，《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第七十七條、第二百六十九條、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條、第十七條、第十八條規(guī)定，判決如下：1.中冶公司向一冶公司支付未付工程欠款128866900.07元及利息（利息以中國人民銀行同期同類貸款利率從2014年11月5日起算至實際給付之日止）；2.駁回一冶公司的其他訴訟請求；3.案件受理費715002.5元，由中冶公司負擔572002元，由一冶公司負擔143000.5元，保全費5000元由中冶公司負擔。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。本院查明以下事實：1.《一區(qū)施工合同》《三區(qū)施工合同》均在專用條款部分26.工程款（進度款）支付約定工程竣工結算審核報告經(jīng)雙方確認后十五個工作日內支付至竣工結算總價的95%。余款5%作為工程維修保證金，一年保修期滿后的30日內付清；2.兩份合同相應的附件《房屋建筑工程質量保修書》均約定，質量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。保修金額為合同總價款的5%，發(fā)包方應在一年保修期滿后的30天內全額返還承包方。

本院二審查明的其他事實與一審法院一致。

（一）關于中冶公司應向一冶公司支付工程款及其利息金額的問題。中冶公司上訴主張其應向一冶公司支付的案涉工程款和利息為扣除5%質保金后剩余部分103877294.42元連同相應利息(從2014年11月21日開始計息，按照同期同類貸款利率計算)。對其該上訴主張，部分予以支持。

第一，中冶公司已經(jīng)實際占有并擅自處分案涉工程。根據(jù)原審已查明事實，雙方在原審庭審中已經(jīng)對案涉工程竣工時間進行了確認：一區(qū)多層交付時間為2012年7月至8月；一、三區(qū)高層交付時間為2013年9月開始交付。工程現(xiàn)狀是一、三區(qū)已經(jīng)交付給中冶公司，其中住宅部分，中冶公司已經(jīng)交付業(yè)主使用。商業(yè)部分，雖然中冶公司只自認使用其中兩間，但已有證據(jù)足以證明一冶公司在移交工程后就退場，不再實際占有并控制案涉工程?？梢?，案涉工程已經(jīng)由中冶公司占有使用。這從其將案涉工程作為已竣工房屋交付業(yè)主使用也可印證。此外，雙方還于2014年10月29日簽訂兩份《工程結算書》，其中“工程名稱”一欄分別寫明為一區(qū)、三區(qū)第一階段竣工結算。可見，雙方都已確認本案爭議的部分案涉工程已經(jīng)竣工?，F(xiàn)中冶公司上訴主張案涉爭議部分工程沒有竣工，與其前述確認矛盾，不予采信。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！敝幸惫窘邮瘴唇?jīng)竣工驗收的案涉工程后，對該工程擅自處分，依法應以轉移占有該工程之日為竣工日期。

第二，中冶公司關于案涉《工程結算書》由一冶公司單方制作，并非中冶公司真實意思表示的上訴主張，缺乏證據(jù)證明。雖然中冶公司上訴主張《工程結算書》上加蓋的中冶公司公章為私自加蓋，但對此，中冶公司僅有其單方陳述，并未提交其他證據(jù)證明《工程結算書》上的中冶公司印章為一冶公司利用其中冶公司大股東的便利私自加蓋，故不予采信。

第三，原判決認定中冶公司應支付全部工程款并無不當。雖然案涉合同已約定“工程竣工結算審核報告經(jīng)雙方確認后十五個工作日內支付至竣工結算總價的95%，余款5%作為工程維修保證金，一年保修期滿后的30日內付清”，但中冶公司是否可以在中冶公司給付案涉工程款時扣除該約定的5%工程維修保證金，關鍵在于是否滿足了案涉爭議部分工程已經(jīng)一年保修期滿再加30日這一條件。對此，原判決已經(jīng)認定案涉爭議部分工程已經(jīng)于2013年9月交付給中冶公司，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條可知，應以交付案涉工程的2013年9月為竣工日期。而案涉《房屋建筑工程質量保修書》均約定，質量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。也即按照上述約定，案涉工程質量保修期應在2014年10月左右到期。而一冶公司提起本案訴訟的時間為2015年7月。根據(jù)案涉合同及其《房屋建筑工程質量保修書》可知，發(fā)包方應在一年保修期滿后的30天內將工程維修保證金全額返還承包方。故一冶公司在符合約定全額返還工程維修保證金條件的情形下，有權對包括工程維修保證金在內的所有工程款一并提出主張。相應地，原審判決對其主張予以支持，于法有據(jù)。

第四，案涉利息從2014年11月5日開始起算，依據(jù)不充分。根據(jù)案涉合同約定，“工程竣工結算審核報告經(jīng)雙方確認后十五個工作日內支付至竣工結算總價的95%，余款5%作為工程維修保證金，一年保修期滿后的30日內付清”。具體而言，雙方簽訂《工程結算書》后應支付至結算總價的95%，剩余5%應在一年保修期滿后30日內付清。根據(jù)已查明事實，雙方簽訂《工程結算書》的時間在2014年10月29日，故案涉工程款應在2014年10月29日之后的15個工作日內支付95%的工程款。剩余5%應在一年保修期滿后30日內付清。對此，中冶公司上訴主張應從2014年11月21日開始計息，按照同期同類貸款利率計算。對此，一冶公司在二審庭審中也明確表示原判決利息起算日期不對，并同意中冶公司上訴主張的利息起算日期。根據(jù)已查明事實，原判決認定的利息起算日期與合同約定不一致?，F(xiàn)雙方二審中一致確認利息起算日期應為2014年11月21日。該日期既是當事人的自認也與合同約定一致，故對原判決關于利息起算日期的認定依法予以糾正。

（二）關于中冶公司是否因案涉工程質量瑕疵遭受損失以及能否用該損失抵扣應付工程款的問題。中冶公司上訴主張，一冶公司已完工工程質量存在瑕疵，給中冶公司造成損失5000余萬元。但一審法院卻以中冶公司的抗辯理由不成立為由未支持中冶公司要求抵扣工程價款的請求。中冶公司保留依法追究一冶公司質量瑕疵應承擔違約責任的權利。對中冶公司該上訴主張，依法不予支持。根據(jù)原審已查明事實可知，中冶公司一審并未就案涉工程質量索賠提出反訴，只是提出一冶公司施工質量存在問題的抗辯，但其抗辯所依據(jù)的證據(jù)僅為照片和單方制作的損失數(shù)額材料。在一冶公司否認損失存在的情形下，僅憑中冶公司上述證據(jù)，不足以證明其抗辯成立。此外，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！敝幸惫疽呀?jīng)接收案涉工程超過五年時間，且無充分證據(jù)證明案涉工程地基基礎工程、主體結構質量存在問題。故中冶公司現(xiàn)有證據(jù)不足以證明其已因案涉工程質量瑕疵遭受損失。相應地，其有關以損失抵扣應付工程款的主張，不能成立。

綜上所述，中冶公司上訴請求部分成立，擬依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、維持內蒙古自治區(qū)高級人民法院（2015）內民一初字第14號民事判決第二項；

本判決為終審判決。

審判長　肖　峰

審判員　王友祥

審判員　謝愛梅

二〇一九年五月十七日