中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

法定代表人：苗其文，該公司總經理。

委托訴訟代理人：李婉舒，北京德和衡律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審上訴人）：江蘇亙順建設工程有限公司，住所地江蘇省儀征市新集鎮(zhèn)紫竹南路96號。

法定代表人:高玉芳，該公司董事長。

原審被告：威海高技術產業(yè)開發(fā)區(qū)西澇臺村村民委員會，住所地山東省威海高技術產業(yè)開發(fā)區(qū)西澇臺村。

負責人：苗其文，該村村主任。

其次，涉案工程并不適用《施工解釋》第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求對工程造價進行鑒定的，不予支持”的規(guī)定。涉案A3、A4、A5、A6住宅工程即使按照2011年9月7日簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱9.7合同）的約定，建筑面積共計54106.66平方米，而根據(jù)2018年1月威海鵬宇工程咨詢有限公司（以下簡稱鵬宇公司）出具的《建筑面積測繪成果》，涉案A3、A4、A5、A6住宅工程，亙順公司實際施工面積才46009平方米，與約定建筑面積差距達8000多平方米。并且，亙順公司至今未完成涉案工程的全部施工項目：涉案A3、A4、A5、A6住宅工程的電線、電纜、配電箱、排污房等安裝工程至今未完工。因此，應對涉案工程進行審計確定其總價款。

第三，一審法院認定9.7合同約定的固定價款是根據(jù)威海泓源工程造價咨詢有限公司（以下簡稱泓源公司）出具的《預算定案書》，但是該公司不具備編制本案工程預算的資質。本案工程造價超過五千萬元，應由具有甲級資質的造價機構對工程進行預算，而泓源公司只擁有乙級資質，其對本案工程進行預算無效。二審法院認定“造價咨詢機構是否具備相應資質不影響約定價格的高低”，違反了2015年5月4日住房和城鄉(xiāng)建設部令第24號修正的《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十九條“乙級工程造價咨詢企業(yè)可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設項目的工程造價咨詢業(yè)務”的規(guī)定，涉案工程按照2011年3月29日的《中標通知書》確定為77194042.69元已遠超5000萬元。另根據(jù)《辦法》第三十八條“未取得工程造價咨詢企業(yè)資質從事工程造價咨詢活動或者超越資質等級承接工程造價咨詢業(yè)務的，出具的工程造價成果文件無效”規(guī)定，應對涉案工程進行審計。

最后，9.7合同簽訂時間是2011年9月7日，而案涉《預算定案書》是在2011年9月20日出具。且在2011年9月20日之后，案涉工程還在繼續(xù)施工，甚至9月20日之后本案工程還進行了分包，并未進行竣工結算。如西某某公司按照原判決支付給亙順公司后還需要重復支付一份分包費用給其他的分包方，損害了西某某公司的合法權益；

（三）原判決認定西某某公司按照年利率11.8081%向亙順公司支付利息過高。

1．一審庭審中，亙順公司提供馬勇與江蘇儀征農村商業(yè)銀行的貸款合同、電匯憑證，但是上述證據(jù)僅能證明馬勇將從案涉貸款150萬元電匯至亙順公司威海分公司的賬戶上，無法證明該筆款項用于案涉工程；2．即使案涉150萬元用于本案工程，也只能證明其貸款利息為11.8081%，并不能證明剩余工程款也是來自該銀行貸款，更無法證明其貸款年利率也為11.8081%。且如按照年利率11.8081%計算，西某某公司每年需要支付三百多萬元的利息給亙順公司，已經遠超其實際損失；3．亙順公司是江蘇儀征農村商業(yè)銀行的股東之一，雙方存在利害關系。

綜上所述，西某某公司根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）第二百條第二項及第六項規(guī)定，申請再審。再審請求：1.撤銷二審判決、撤銷一審判決第一項、第二項，并依法發(fā)回重審或改判；2.一、二審、再審訴訟費用由亙順公司承擔。

本院經審查認為，西某某公司申請再審的事由，均不能成立：（一）

西某某公司申請再審的事由不符合民訴法第二百條第二項規(guī)定。西某某公司申請再審主張案涉工程按照固定價作為結算依據(jù)錯誤，應適用《施工解釋》第二十一條規(guī)定，采用備案合同中約定的造價審計方式確定工程價款。首先，根據(jù)《施工解釋》第二十一條文義解釋可知，該條適用的前提是案涉?zhèn)浒钢袠撕贤行?。而案涉?zhèn)浒钢袠撕贤螂p方存在“先定后招”情形而無效，故不存在適用第二十一條的基礎。其次，案涉工程已被交付給西某某公司投入使用，應被視為竣工。根據(jù)原審已查明事實，亙順公司于2015年10月25日將涉案工程入戶防盜門及防火門鑰匙交付給威海市港潤物業(yè)服務有限公司。2015年10月份左右，西某某公司將房屋鑰匙交付給部分業(yè)主，部分業(yè)主進行裝修并已入住。可見，亙順公司已將涉案工程交付給西某某公司，西某某公司已將涉案工程投入使用。這可以證明西某某公司已經認可了案涉工程已經實際竣工?，F(xiàn)西某某公司申請再審提交2018年1月，鵬宇公司出具的《建筑面積測繪成果》來主張亙順公司尚未完成案涉工程全部施工。兩者相比較，未經亙順公司確認的《建筑面積測繪成果》不足以推翻原判決根據(jù)西某某公司上述行為所作出的認定。第三，泓源公司出具的《預算定案書》是否有效，不影響9.7合同約定的工程固定價款。泓源公司是否有甲級資質可能會對案涉《預算定案書》產生影響，但雙方并未明確將約定的工程固定價款與《預算定案書》直接掛鉤，前者由后者決定。事實上，案涉《預算定案書》是在簽訂案涉施工合同之后才出具，故從時間先后順序角度看，案涉《預算定案書》也不會對之前的案涉施工合同產生影響。最后，西某某公司申請再審主張的其需要重復支付分包費用，與原判決的處理不一致。根據(jù)一審判決可知，該判決已經將分包費用從應支付工程款中扣除，故不存在西某某公司需要重復給付分包費用的問題。

關于原判決認定西某某公司按年利率11.8081%向亙順公司支付利息是否過高的問題。亙順公司提交的關于馬勇的養(yǎng)老保險手冊及繳納社會保險的證明，證實馬勇為亙順公司的職工，江蘇儀征農村商業(yè)銀行個人擔保借款合同和相關銀行電匯憑證，證實馬勇將貸款轉至亙順公司威海分公司賬戶。而亙順公司威海分公司正是案涉合同簽訂人及案涉工程施工人。在西某某公司未舉證證明亙順公司威海分公司當時在威海還有其他業(yè)務的情形下，原判決作出上述貸款用于案涉工程的認定，并無不當。另根據(jù)2012年7月13日簽訂的還款協(xié)議約定，西某某公司應按照亙順公司貸款銀行出具的利率計算工程款貸款利息。故原判決支持亙順公司要求按銀行貸款年利率11.8081%標準計算工程款利息，符合雙方約定。至于西某某公司申請再審提出的利息遠超損失主張，則沒有提供證據(jù)證明。最后，亙順公司是否為該銀行股東，與雙方約定的利息標準是否過高沒有直接關聯(lián)性。

（二）西某某公司申請再審的事由不符合民訴法第二百條第六項規(guī)定。西某某申請再審主張其讓亙順公司先行進場施工并不影響案涉中標結果，故原判決認定案涉中標合同無效缺乏依據(jù)。根據(jù)原一審判決可知，亙順公司中標時間為2011年3月29日，而在之前一個月的2月28日，亙順公司已與西某某公司、監(jiān)理單位、設計單位共同就涉案工程進行圖紙會審。讓亙順公司參與圖紙會審行為本身就說明雙方已就案涉工程施工進行磋商。在此前提下，亙順公司還在中標前進場施工。可見，在尚未招標且中標前，亙順公司已在履行中標人應承擔的施工義務。由此，西某某公司在確定中標人前，應該已與亙順公司就施工合同實質性內容進行過協(xié)商談判。事實上，西某某公司在一審中曾主張案涉建設工程施工合同應為無效。這也可間接證明西某某公司當時已自認案涉工程存在“先定后招”的情形。故原判決適用《中華人民共和國招標投標法》第四十三條、第五十五條規(guī)定，認定涉案建設工程施工合同無效，并無不當。

綜上所述，西某某公司申請再審的事由均不能成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

審判長　肖　峰

審判員　王友祥

審判員　謝愛梅

二〇一九年五月三十日