中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2018）最高法民申6142號
再審申請人（一審原告、二審上訴人）：宴遇（廈門）餐飲管理服務有限公司。住所地：福建省廈門市思明區(qū)新景中心**#地塊**、**棟**層。
法定代表人：傅乙晟，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳盛，福建麒順律師事務所律師。
委托訴訟代理人：林偉彬，福建麒順律師事務所律師。
被申請人（一審被告、二審上訴人）：九江宴遇東方餐飲管理。住所地：江西省**江市潯陽區(qū)庾亮北路**號路18號。
法定代表人：程曉，該公司總經(jīng)理。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：九江宴遇東方餐飲管理有限。住所地：江西省**江市潯陽西路海揚集團安居房**號樓**-**號1-12號。
負責人：王軍。
被申請人（一審被告、二審被上訴人）：九江宴遇東方餐飲管理。住所地：江西省**江市潯陽區(qū)庾亮北路**號區(qū)庾亮北路18號。
負責人：王軍。
以上三被申請人共同委托訴訟代理人：董益鑫，江西支點律師事務所律師。
再審申請人宴遇（廈門）餐飲管理服務有限公司（以下簡稱宴遇公司）因與被申請人九江宴遇東方餐飲管理有限公司（以下簡稱九江宴遇公司）、九江宴遇東方餐飲有限公司一廠店（以下簡稱一廠店）、九江宴遇東方餐飲管理有限公司四碼頭店（以下簡稱四碼頭店）侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛一案，不服江西省高級人民法院（2017）贛民終134號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
宴遇公司申請再審稱，（一）一、二審法院適用法定賠償情形確定賠償數(shù)額，判決適用法律錯誤。宴遇公司提供了被申請人在百度糯米網(wǎng)、美團網(wǎng)和大眾點評網(wǎng)上因侵權(quán)行為所獲得的銷售額，提供的證據(jù)足以證明被申請人“因侵權(quán)所獲得的利益”。原審法院在宴遇公司已盡力舉證的情況下，將繼續(xù)舉證的責任分配給宴遇公司，不符合商標法第六十三條第二款的規(guī)定，適用法律錯誤。（二）原審法院僅判決九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店賠償宴遇公司為制止侵權(quán)行為所支出的律師代理費1萬元，屬適用法律錯誤。（三）九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店完全復制使用宴遇公司所有的“宴遇”商標，可以看出其主觀上明顯具有攀附宴遇公司商譽的意圖，其行為是惡意的，原審法院未認定該證據(jù)及未按惡意侵犯商標專用權(quán)的規(guī)定確定賠償數(shù)額，認定基本事實和適用法律錯誤。（四）九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店將涉案商標文字部分作為其企業(yè)字號，系惡意侵權(quán)且明顯具有攀附宴遇公司商標商譽的意圖，故原審法院判決九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店的侵權(quán)行為不構(gòu)成不正當競爭、無需刊登公告消除影響適用法律錯誤，應當判令九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店停止使用包含“宴遇”字樣的企業(yè)字號，并予以公開澄清消除影響。請求撤銷一、二審判決。
九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店共同提交意見稱，（一）宴遇公司所主張的獲利金額完全錯誤。網(wǎng)絡平臺銷售情況應以網(wǎng)絡平臺與九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店對賬單及收款為準，不能根據(jù)宴遇公司所提交的平臺活動截圖進行簡單推算。（二）宴遇公司在江西省范圍內(nèi)并無經(jīng)營或宣傳行為，沒有任何實際損失。（三）宴遇公司所主張的賠償金額明顯過高，濫用訴訟權(quán)利，原審法院酌定律師代理費用并無不當。（四）九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店未惡意侵犯商標權(quán)，不構(gòu)成不正當競爭，原審認定正確。請求維持一、二審判決。
本院再審審查階段，雙方當事人當庭通過電腦登陸百度糯米網(wǎng)、美團網(wǎng)和大眾點評網(wǎng)就一廠店和四碼頭店的團購平臺消費情況進行了查驗。宴遇公司對該證據(jù)的完整性有異議。庭后九江宴遇公司提交（2019）贛潯市證內(nèi)字第2022號公證書，對獲取上述三個網(wǎng)絡平臺對賬單整個過程進行了公證。根據(jù)當庭勘驗相關網(wǎng)絡平臺對賬單并結(jié)合被申請人庭后提交的公證書載明的取證過程，本院對該公證書記載的獲取對賬單過程及記載的內(nèi)容予以確認。根據(jù)該對賬單，本院另查明：2015年1月16日至2016年7月31日，一廠店通過百度糯米團購平臺消費匯總金額為211400元，扣除平臺利潤實際收款188038.04元；四碼頭店通過百度糯米團購平臺消費匯總金額為130150元，扣除平臺利潤實際收款116002.4元。2015年1月16日至2016年8月20日，一廠店通過美團和大眾點評全部團購項目消費總金額為14260元，扣除平臺利潤實際收款12328元；四碼頭店通過美團和大眾點評全部團購項目消費總金額為58604元，扣除平臺利潤實際收款51060元。
本院經(jīng)審查認為，根據(jù)本案的基本事實及雙方主張，本案的爭議焦點為：九江宴遇公司、一廠店和四碼頭店使用企業(yè)名稱的行為是否構(gòu)成不正當競爭；原審法院確定的賠償數(shù)額是否適當，是否應當判決消除影響的事項。
（一）九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店使用企業(yè)名稱的行為是否構(gòu)成不正當競爭
由于本案被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2017年修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》實施之前，應適用1993年12月1日起施行的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱1993年反不正當競爭法）。
1993年反不正當競爭法第五條第（三）項規(guī)定，經(jīng)營者不得采用“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”不正當手段從事市場交易，損害競爭對手。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項規(guī)定，“將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業(yè)字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的”屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。本案中，宴遇公司主張九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店將“宴遇”文字用于企業(yè)名稱且突出使用侵害其商標使用權(quán)，構(gòu)成不正當競爭。原審判決已經(jīng)認定九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店相關行為構(gòu)成對宴遇公司第5750565號注冊商標專用權(quán)的侵害，由于宴遇公司企業(yè)字號與其注冊商標文字相同，宴遇公司亦未主張九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店在使用其企業(yè)名稱時有其他容易導致混淆之行為，因此原審法院在根據(jù)前述司法解釋已經(jīng)認定九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店構(gòu)成侵犯商標權(quán)的基礎上，對宴遇公司提出的九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店相關使用企業(yè)名稱亦構(gòu)成不正當競爭的訴訟請求不予支持，并無不當。
（二）原審法院確定的賠償數(shù)額是否適當，是否應當判決消除影響的事項。
本案中雙方當事人對九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店使用“宴遇”的標識侵犯了宴遇公司第5750565號“宴遇”注冊商標專用權(quán)并無異議，但宴遇公司認為原審法院確定的法定賠償數(shù)額偏低。
《中華人民共和國商標法》第六十三條第一款規(guī)定，侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。該條第三款規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。
本案中宴遇公司并未提交證據(jù)證明其因被侵權(quán)受到的實際損失，根據(jù)本院補充查明的事實，其提交的九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店在百度糯米網(wǎng)、美團網(wǎng)、大眾點評網(wǎng)的銷售情況截圖亦不能證明九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店因侵權(quán)所獲得的利益。故原審法院在綜合考慮侵權(quán)行為性質(zhì)、程度，涉案商標的知名度等因素基礎上確定的賠償額并無不當，本院予以維持持。
對于九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店的商標侵權(quán)行為，原審法院判令其應當承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。宴遇公司并未舉證證明其因九江宴遇公司、一廠店、四碼頭店的商標侵權(quán)行為而受到商譽的損害，故原審判決未支持其關于消除影響的主張并無不當，宴遇公司該項再審申請理由不能成立，本院不予支持。
綜上，宴遇公司的再審申請不能成立，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款之規(guī)定，裁定如下：
駁回宴遇（廈門）餐飲管理服務有限公司的再審申請。
審判長 王艷芳
審判員 杜微科
審判員 毛立華
二〇一九年四月十二日
法官助理唐弦
書記員張栗萌
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