中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

再審申請(qǐng)人（一審原告、一審反訴被告、二審上訴人）：山西三建集團(tuán)有限公司(原山西省第三建筑工程公司）。住所地：山西省長治市太行東街**號(hào)山西**建商務(wù)大廈**幢**層**號(hào)。

法定代表人:劉仁旺，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王蘆，山西真強(qiáng)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：靳雅森，山西真強(qiáng)律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、一審反訴原告、二審被上訴人）：大同市泰和春房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。。住所地：山西省大同市御河西路西側(cè)

法定代表人:任風(fēng)仙，該公司經(jīng)理。

再審申請(qǐng)人山西三建集團(tuán)有限公司（以下簡稱山西三建）因與被申請(qǐng)人大同市泰和春房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱泰和春公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山西省高級(jí)人民法院(2018)晉民終298號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

二、原判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。（一）原判決認(rèn)為工期延誤責(zé)任由山西三建承擔(dān)，并判令山西三建賠償泰和春公司損失，沒有證據(jù)支持。首先，根據(jù)《施工補(bǔ)充合同》的約定，涉案工程A區(qū)、C區(qū)的竣工是有前提條件的，泰和春公司承諾分包的配套工程要在2013年5月31日完工，否則工期順延。涉案工程工期延期的責(zé)任應(yīng)由泰和春公司承擔(dān)。其次，2014年10月9日，大同市房地產(chǎn)管理局主持召開的協(xié)調(diào)會(huì)會(huì)議紀(jì)要明確山西三建復(fù)工是有條件的，即泰和春公司要對(duì)欠付山西三建的工程款提供擔(dān)保。之后，泰和春公司拒不提供相應(yīng)擔(dān)保。在雙方協(xié)商過程中，泰和春公司單方提出解除施工合同，并強(qiáng)行將山西三建趕出施工現(xiàn)場。再次，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，泰和春公司應(yīng)當(dāng)對(duì)其提出的賠償請(qǐng)求提供證據(jù)支持。泰和春公司不能提供證據(jù)證明涉案工程工期延期責(zé)任是由山西三建造成的，原判決卻將舉證責(zé)任分配給山西三建不當(dāng)。（二）山西眾成工程造價(jià)咨詢有限公司出具的經(jīng)濟(jì)損失鑒定意見書因鑒定程序違法而無效。原判決采納該鑒定意見書部分內(nèi)容裁判，顯然錯(cuò)誤。該鑒定意見書系山西眾成工程造價(jià)有限公司超越其經(jīng)營范圍出具的，鑒定意見書中的經(jīng)濟(jì)損失是成本利息損失、租金損失等，這屬于財(cái)務(wù)損失，并非工程造價(jià)。鑒定人員均沒有鑒定資格，鑒定程序違法。山西眾成工程造價(jià)咨詢有限公司本身沒有鑒定成本利息損失的能力。在鑒定過程中，原審法院未通知山西三建參與，涉案鑒定材料未經(jīng)山西三建質(zhì)證。（三）原判決駁回山西三建要求泰和春公司承擔(dān)延期付款違約責(zé)任的訴訟請(qǐng)求不當(dāng)。《建設(shè)工程施工合同》明確約定，泰和春公司延期付款應(yīng)當(dāng)按月利率2%向山西三建支付違約金。按照工程造價(jià)鑒定結(jié)論，泰和春公司尚欠山西三建工程款26763989.32元。依據(jù)《施工補(bǔ)充合同》第四條約定，山西三建在2013年4月份已經(jīng)向泰和春公司提交了結(jié)算文件，但泰和春公司拒不辦理結(jié)算手續(xù)，且至今未付款。涉案工程施工過程中，雙方形成了多份進(jìn)度款支付憑證，泰和春公司是否及時(shí)、足額支付，應(yīng)當(dāng)以此為依據(jù)。另外，泰和春公司支付的工程款中有8000余萬元是泰和春公司提供的材料而并非實(shí)際付款。泰和春公司未及時(shí)、足額支付工程進(jìn)度款，其延期付款行為明顯違約，應(yīng)當(dāng)向山西三建支付違約金。綜上，請(qǐng)求本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一款第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，再審本案。

泰和春公司未向本院提交書面意見。

一、關(guān)于工程總價(jià)款10%是否應(yīng)當(dāng)支付的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款?！卑凑赵撍痉ń忉尩谑臈l第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)規(guī)定，承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。就本案而言，案涉《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期為2011年12月30日。山西三建在合同解除之后，案涉工程A區(qū)(興旺商貿(mào)大廈及其住宅)的住宅已經(jīng)實(shí)際入住使用，泰和春公司也未舉證證明涉案工程存在驗(yàn)收不合格等質(zhì)量問題，因此，案涉工程可以視為竣工驗(yàn)收。按照案涉《建設(shè)工程施工合同》關(guān)于工程款支付的約定，泰和春公司至少應(yīng)向山西三建支付97%的工程款。故原判決關(guān)于“泰和春公司應(yīng)當(dāng)按照工程完工的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)合同約定支付山西三建90%的工程款。剩余10%的工程款、山西三建可于所承建工程全部完工、泰和春公司實(shí)際使用后另行主張”的判定，認(rèn)定事實(shí)與適用法律錯(cuò)誤。

二、關(guān)于工程造價(jià)鑒定意見書中未包含的工程施工內(nèi)容及費(fèi)用的處理問題。按照案涉《建設(shè)工程施工合同》約定，山西三建已完工的總工程量及總工程款須以相關(guān)鑒定意見為準(zhǔn)，但案涉工程卻有部分工程款和工程量未能鑒定。如果本案的總工程款不能查明，根據(jù)雙方合同約定，則不足以判斷發(fā)包方泰和春公司是否按時(shí)足額支付了承建方山西三建的工程進(jìn)度款。同時(shí)，原審法院根據(jù)司法鑒定作出的大部分工程款來對(duì)比發(fā)包方已付承建方的工程進(jìn)度款，從而得出發(fā)包方泰和春公司不違約，缺乏充分證據(jù)證明，可能與實(shí)際情況不符。故原審判決關(guān)于“對(duì)于工程造價(jià)鑒定意見書中未包含的工程施工內(nèi)容及費(fèi)用，雙方當(dāng)事人可另行主張”的判定不當(dāng)，影響到本案的最后裁判結(jié)果。山西三建的該項(xiàng)再審申請(qǐng)理由成立。

三、關(guān)于山西三建主張的行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題。《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算?！备鶕?jù)該司法解釋規(guī)定，建設(shè)工程竣工之日與建設(shè)工程合同約定的竣工之日是判定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)期限的標(biāo)準(zhǔn)。本院認(rèn)為，就本案而言，案涉建設(shè)工程已經(jīng)被依法解除，雖然案涉工程沒有進(jìn)行正式的竣工驗(yàn)收，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定，如上節(jié)所述，案涉工程可以視為竣工驗(yàn)收。本案也沒有證據(jù)證明案涉已完成工程存在質(zhì)量問題。故二審判決關(guān)于“本案《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工日期為2011年12月30日，已經(jīng)超過六個(gè)月的期限，而涉案工程至今尚未竣工，且雙方合同已經(jīng)解除，因此，山西三建主張就‘興旺商貿(mào)大廈’B-1軸B-10/B-A軸至B-H范圍內(nèi)轉(zhuǎn)換層以下負(fù)一層的商業(yè)用房折價(jià)或依法拍賣，并對(duì)折價(jià)或拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的上訴理由不成立”的判定，該項(xiàng)基本事實(shí)的認(rèn)定缺乏證據(jù)證明，適用法律錯(cuò)誤。山西三建的該項(xiàng)再審申請(qǐng)理由成立。

綜上，山西三建的再審申請(qǐng)符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條、二百零六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第一款規(guī)定，裁定如下：

二、再審期間中止原判決的執(zhí)行。

審判長　寧　晟

審判員　方　芳

審判員　謝　勇

二〇一九年六月二十五日