中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

再審申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人、發(fā)回重審被告、二審被上訴人）：鄆城縣建筑公司，住所地山東省鄆城縣金河路東段78號(hào)。

法定代表人：魏天卿，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：李占義，山東海那律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：袁磊，山東崇諾律師事務(wù)所律師。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人、發(fā)回重審被告、二審被上訴人）：山東萬(wàn)里置業(yè)有限公司，住所地山東省東營(yíng)市菏澤路195號(hào)。

法定代表人：馬艷麗，該公司董事長(zhǎng)。

事實(shí)和理由：（一）二審判決證據(jù)采信錯(cuò)誤，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。

1．鄆城公司沒(méi)有“請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款”，而是要求根據(jù)公平公正的原則通過(guò)工程造價(jià)鑒定確定工程價(jià)款后再支付工程價(jià)款。

2．二審判決所謂的“鄆城公司沒(méi)有證據(jù)證明涉案合同的約定非出于自愿”的舉證責(zé)任劃分失衡，讓鄆城公司承擔(dān)舉證涉案合同的約定非出于自愿不公平。

3．應(yīng)對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定。理由是：第一，涉案《建設(shè)工程施工合同》第一部分中約定的工程價(jià)款25780000.99元無(wú)效。Ⅰ、《建設(shè)工程施工合同》第一部分協(xié)議書(shū)第一條工程概況明確規(guī)定“群體工程應(yīng)附承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表（附件1）”，而該合同附件1承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表確定工程造價(jià)為29744606元（29744606=14715959+940722+4860982+9226943），與該合同協(xié)議書(shū)第五條合同價(jià)款25780000.99元自相矛盾。Ⅱ、《建設(shè)工程施工合同》第一部分協(xié)議書(shū)第六條組成合同的文件第9款約定“組成本合同的文件包括工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書(shū)”，六份書(shū)面工程預(yù)算書(shū)的合計(jì)工程造價(jià)26513422.25元，與協(xié)議書(shū)第五條合同價(jià)款25780000.99元自相矛盾。Ⅲ、招標(biāo)文件明確規(guī)定：施工計(jì)劃投資3050萬(wàn)元，在招標(biāo)文件第五章第一條具體編制說(shuō)明如下約定：“5、其他有關(guān)說(shuō)明1)不考慮降水，土方工程暫不計(jì)入；2)室外庭院圍墻、臺(tái)階，室外回填土?xí)翰挥?jì)入；3)頂棚不抹灰；外墻保溫暫不計(jì)算；4)地面：除裝飾面層外按施工圖設(shè)計(jì)施工;5)門(mén)窗：暫不計(jì)算;6)廚房、衛(wèi)生間室內(nèi)地磚及內(nèi)墻面磚不鑲貼，入戶管線鋪設(shè)至相應(yīng)位置；7)陽(yáng)臺(tái)：室內(nèi)地磚不鑲貼，內(nèi)墻面混合砂漿抹面。9)戶內(nèi)所有燈具均為白熾燈;10)衛(wèi)生間散熱器采用鋼鋁復(fù)合暖氣片;11)樓梯扶手、欄桿、護(hù)欄業(yè)主自理，暫不計(jì)算;12)戶內(nèi)均設(shè)固定電話、寬帶互聯(lián)網(wǎng)接口和有線電視插座;13)戶內(nèi)各房間按設(shè)計(jì)要求安裝開(kāi)關(guān)、插座;14)燃?xì)獾綉?，IC電表、水表、氣表、熱量表按圖計(jì)算;15)門(mén)磁開(kāi)關(guān)、幕簾式探測(cè)器、紅外探測(cè)器、緊急報(bào)警按鈕只預(yù)埋管;16)塔吊暫按照每棟樓一臺(tái)計(jì)算;6、費(fèi)用計(jì)取：各類(lèi)費(fèi)用按規(guī)定計(jì)取。7、材料：甲（萬(wàn)里公司）供材料主要有鋼材、水泥、商砼、門(mén)窗、外墻保溫?！币簿褪钦f(shuō)在存在門(mén)窗、保溫等甩項(xiàng)，特別是甲方供鋼材、商砼、水泥的情況下，涉案工程計(jì)劃投資就已經(jīng)高達(dá)3050萬(wàn)元，與協(xié)議書(shū)第五條合同價(jià)款25780000.99元自相矛盾。Ⅳ、山東魯正信工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司出具的萬(wàn)和世家別墅工程項(xiàng)目的工程造價(jià)報(bào)告證明：涉案工程的真實(shí)工程造價(jià)為59406143.22元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)備案合同約定工程總價(jià)25780000.99元，如果以備案合同約定的工程總價(jià)25780000.99元作為結(jié)算工程款的依據(jù)，顯失公平。另外，招標(biāo)文件第九章合同主要條款規(guī)定“《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）中的內(nèi)容與本招標(biāo)文件中的內(nèi)容不一致時(shí)，以本招標(biāo)文件中約定內(nèi)容為準(zhǔn)”，則涉案工程的工程款應(yīng)當(dāng)以《招標(biāo)文件》中確定的工程款計(jì)算方法算出。

第二，涉案合同約定較低的固定工程總價(jià)，實(shí)際是萬(wàn)里公司為了規(guī)避應(yīng)繳納的稅費(fèi)的4%繳納農(nóng)民工工資保證金、2.6%的勞保費(fèi)、1.2%的墻改基金和散裝水泥費(fèi)，要求鄆城公司予以配合而簽訂，不是其真實(shí)意思表示。

第三，涉案工程不能適用固定價(jià)承包。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》（中華人民共和國(guó)建設(shè)部第107號(hào)）第十二條規(guī)定：“合同價(jià)可以采用以下方式：（一）固定價(jià)。合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整……”，《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（財(cái)建【2004】369號(hào)）第八條：“合同工期較短且工程合同總造價(jià)較低的工程，可以采用固定總價(jià)合同方式?！备鶕?jù)上述規(guī)定，采用固定總價(jià)合同的工程應(yīng)該具備下列條件：工程量小、工期短，估計(jì)在施工過(guò)程中環(huán)境因素變化小，工程條件穩(wěn)定并合理；工程設(shè)計(jì)詳細(xì)，圖紙完整、清楚，工程任務(wù)和范圍明確；工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡(jiǎn)單，風(fēng)險(xiǎn)小；投標(biāo)期相對(duì)寬裕，承包商可以有充足的時(shí)間詳細(xì)考察現(xiàn)場(chǎng)、復(fù)核工程量，分析招標(biāo)文件，擬訂施工計(jì)劃。根據(jù)上述規(guī)定，如果采用固定總價(jià)合同，還應(yīng)該約定風(fēng)險(xiǎn)范圍。也就是說(shuō)即使采用固定總價(jià)合同，也應(yīng)當(dāng)約定一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)范圍，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。案涉合同約定的固定工程總價(jià)為25780000.99元，工程量巨大，工期長(zhǎng)，投標(biāo)期緊，不符合可以簽訂固定總價(jià)合同的條件，故簽訂固定工程總價(jià)的工程施工合同無(wú)效。

尤其需要說(shuō)明的是，涉案工程實(shí)際工程總價(jià)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同約定的工程總價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)范圍，并且還有大量簽證變更部分未能計(jì)入工程結(jié)算總價(jià)款（合同明確約定簽證變更部分雙方在固定總價(jià)外另行結(jié)算），實(shí)際工程價(jià)款與約定的固定工程總價(jià)的差額部分嚴(yán)重超出了鄆城公司對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期，二審判決僅以涉案工程施工合同約定的固定工程總價(jià)作為工程結(jié)算值是顯示公平。

第四，對(duì)涉案工程施工藍(lán)圖范圍內(nèi)的土建及安裝工程（含設(shè)計(jì)、簽證變更部分）造價(jià)進(jìn)行司法鑒定，以審計(jì)工程造價(jià)或者以鑒定的涉案工程單位建筑面積造價(jià)來(lái)判定涉案工程的總造價(jià)，切實(shí)可行。一審期間，鄆城公司就依法提出對(duì)涉案工程（包含設(shè)計(jì)變更、簽證部分）進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定，但一審法院決定僅對(duì)涉案工程的設(shè)計(jì)變更、簽證部分進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定，鄆城公司向東營(yíng)中院遞交了《司法鑒定異議》、司法鑒定《聽(tīng)證申請(qǐng)書(shū)》，并每天向東營(yíng)中院的承辦法官特快專(zhuān)遞郵寄《司法鑒定異議》、司法鑒定《聽(tīng)證申請(qǐng)書(shū)》，持續(xù)了一周的時(shí)間。但是一審法院在沒(méi)有對(duì)異議及申請(qǐng)做任何回復(fù)的情況下，就在判決中確認(rèn)鄆城公司自動(dòng)放棄了工程造價(jià)司法鑒定申請(qǐng)。一審法院關(guān)于工程造價(jià)司法鑒定的程序違法。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案工程（包含設(shè)計(jì)變更、簽證部分）進(jìn)行工程造價(jià)司法鑒定。

二審判決有關(guān)萬(wàn)里公司付款的相關(guān)事項(xiàng)認(rèn)定錯(cuò)誤。理由如下：1.山東魯正信工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司出具的《工程造價(jià)報(bào)告》證明涉案工程的真實(shí)工程造價(jià)為59406143.22元。同時(shí)大眾論壇發(fā)帖文章《請(qǐng)政府部門(mén)關(guān)注，沒(méi)有著落的農(nóng)民工工資》（發(fā)表于2015-1-2320:19）及周世超自2014-10-20至2017-03-04止到東營(yíng)市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、東營(yíng)市委市政府、山東省委省政府信訪局、國(guó)家信訪局的信訪記錄都證明涉案工程的工程款為6000余萬(wàn)元。《建設(shè)工程施工合同》中確定的工程價(jià)款25780000.99元完全不符合工程實(shí)際情況，是虛假的。2.萬(wàn)里公司實(shí)際支付鄆城公司的工程款為：14268419.71元【14268419.71=14414488.75（鄆城公司自認(rèn)以現(xiàn)金及銀行存款形式已支付的工程款）-146069.04（應(yīng)返還鄆城公司多代扣的稅金）】元。

第一，根據(jù)萬(wàn)里公司提交的《萬(wàn)和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細(xì)》，萬(wàn)里公司通過(guò)現(xiàn)金及銀行存款方式支付給鄆城公司14414488.75元工程款，予以認(rèn)可。

第二，根據(jù)萬(wàn)里公司提交的《萬(wàn)和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細(xì)》，其明確自認(rèn)序號(hào)為第5、6、13、14的收據(jù)對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)沒(méi)有支付，合計(jì)3087668.21元【（3087668.21=600000（2013年3月4日）+1487668.21（2013年3月4日）+500000（2013年12月4日）+500000（2013年12月4日)】。因此，該款項(xiàng)3087668.21元沒(méi)有支付給鄆城公司。

第三，根據(jù)萬(wàn)里公司提交的《萬(wàn)和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細(xì)》，萬(wàn)里公司沒(méi)有支付工程款799305.48元【799305.48=477584（零星材料費(fèi)）+18354.08（水電費(fèi)）+242743.2（檢測(cè)及排污費(fèi)）+33624.2（機(jī)械費(fèi)）+27000（罰款）】。關(guān)于零星材料費(fèi)，萬(wàn)里公司主張，2013年5月29日代為支付302312元；2013年5月29日代為支付87602元；2014年1月25日代為支付59000元；2014年1月2日代為支付28670元，上述四筆合計(jì)477584元，都沒(méi)有付款憑證，無(wú)法證明已經(jīng)支付。關(guān)于水電費(fèi)，萬(wàn)里公司主張2014年7月2日代扣水電費(fèi)4033.12元、14320元，沒(méi)有水電費(fèi)發(fā)票及支付憑證，無(wú)法確認(rèn)。關(guān)于檢測(cè)費(fèi)及排污費(fèi)。（1）關(guān)于強(qiáng)電檢測(cè)費(fèi)。萬(wàn)里公司主張2014年9月23日代交強(qiáng)電檢測(cè)費(fèi)33624元。鄆城公司沒(méi)有委托東營(yíng)東霄消防技術(shù)服務(wù)有限公司提供強(qiáng)電檢測(cè)服務(wù)，強(qiáng)電檢測(cè)也不屬于其業(yè)務(wù)范圍，同時(shí)東營(yíng)東霄消防技術(shù)服務(wù)有限公司作為工商企業(yè)，其沒(méi)有權(quán)利為第三方設(shè)定交費(fèi)義務(wù)。因此其沒(méi)有權(quán)利要求鄆城公司繳納強(qiáng)電檢測(cè)費(fèi)33624元。（2）關(guān)于材料檢測(cè)費(fèi)。萬(wàn)里公司主張2014年9月23日代交材料檢測(cè)費(fèi)95093元。鄆城公司沒(méi)有委托東營(yíng)勝利建筑工程材料質(zhì)量檢測(cè)有限公司提供材料質(zhì)量檢測(cè)服務(wù)，同時(shí)東營(yíng)勝利建筑工程材料質(zhì)量檢測(cè)有限公司作為工商企業(yè)，其沒(méi)有權(quán)利為第三方設(shè)定交費(fèi)義務(wù)。因此，其沒(méi)有權(quán)利要求鄆城公司繳納材料檢測(cè)費(fèi)95093元。（3）關(guān)于節(jié)能檢測(cè)費(fèi)。萬(wàn)里公司主張2014年9月23日代交節(jié)能檢測(cè)費(fèi)50436.2元。鄆城公司沒(méi)有委托東營(yíng)市建筑工程質(zhì)量檢測(cè)站提供節(jié)能檢測(cè)服務(wù)，其沒(méi)有權(quán)利為第三方設(shè)定交費(fèi)義務(wù)。因此，其沒(méi)有權(quán)利要求鄆城公司繳納節(jié)能檢測(cè)費(fèi)50436.2元。（4）關(guān)于排污費(fèi)。萬(wàn)里公司主張2014年9月23日代交排污費(fèi)63590元。根據(jù)《排污費(fèi)征收使用管理?xiàng)l例》第七、八、十四條，鄆城公司沒(méi)有接到排污費(fèi)繳納通知單，同時(shí)東營(yíng)市環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法大隊(duì)沒(méi)有權(quán)利單方設(shè)定鄆城公司的繳納排污費(fèi)的義務(wù)。因此，鄆城公司不需繳納63590元的排污費(fèi)。（5）關(guān)于機(jī)械費(fèi)。萬(wàn)里公司主張2012年11月1日代為支付5058.6元；2012年11月20日代為支付7189元；2012年12月25日代為支付15133元；2013年5月29日代為支付3568.6元，2013年5月29日代為支付2240元，2013年6月6日代為支付435元，上述六筆合計(jì)33624.2元，都沒(méi)有付款憑證，無(wú)法證明萬(wàn)里公司已經(jīng)支付。（6）關(guān)于罰款。萬(wàn)里公司主張2012年12月25日罰款2000元；2013年5月29日罰款15000元；2013年5月29日罰款10000元，上述三筆合計(jì)27000元，因萬(wàn)里公司沒(méi)有行政處罰權(quán)，鄆城公司不應(yīng)當(dāng)支付該款。

第四，關(guān)于代扣稅。萬(wàn)里公司代扣稅820761.25元，實(shí)際繳納674692.21元，應(yīng)返還鄆城公司146069.04元。

第五，鋼材屬于甲供材料，鋼材款5000481.49元應(yīng)當(dāng)由萬(wàn)里公司支付，其不能從鄆城公司工程款中代扣，理由如下：

Ⅰ、招標(biāo)文件第五章第一條第7款明確規(guī)定：“甲（萬(wàn)里公司）供材料主要有鋼材、水泥、商砼、門(mén)窗、外墻保溫?！闭袠?biāo)文件第九章合同主要條款明確規(guī)定“《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）中的內(nèi)容與本招標(biāo)文件中的內(nèi)容不一致時(shí)，以本招標(biāo)文件中約定內(nèi)容為準(zhǔn)”。Ⅱ、萬(wàn)里公司在其《民事答辯意見(jiàn)》第5頁(yè)中明確陳述“……該報(bào)告顯示的委托單位均系萬(wàn)里公司，而且從內(nèi)容來(lái)看均是萬(wàn)里公司對(duì)涉案工程甲方供材進(jìn)行的檢驗(yàn)，且鋼材送檢的時(shí)間為2012年8月22日，即鄆城公司中標(biāo)公示期滿后，施工前萬(wàn)里公司對(duì)甲方供材的檢測(cè)”，同時(shí)萬(wàn)里公司在對(duì)鄆城公司提交的馬振龍、周士超與東營(yíng)東發(fā)商貿(mào)有限責(zé)任公司于2012年7月30日簽訂購(gòu)買(mǎi)鋼材的《工業(yè)品買(mǎi)賣(mài)合同》進(jìn)行質(zhì)證時(shí)也陳述：鋼材屬于甲（萬(wàn)里公司）供材。開(kāi)庭筆錄有明確記載。因此，萬(wàn)里公司已經(jīng)自認(rèn)鋼材、商砼屬于甲（萬(wàn)里公司）供材。Ⅲ、萬(wàn)里公司提交的涉案工程5#、6#、7#、12#、13#、15#樓的《開(kāi)工報(bào)告》中明確記載“地材乙方自購(gòu)”，則主材（鋼筋、商砼等）應(yīng)由甲方即萬(wàn)里公司供貨。Ⅳ、馬振龍、周士超與東營(yíng)市東發(fā)商貿(mào)有限責(zé)任公司于2012年7月30日簽訂的《工業(yè)品買(mǎi)賣(mài)合同》，合同標(biāo)的為鋼材，數(shù)量高達(dá)814噸，但該合同沒(méi)有能夠履行，由此證明涉案工程是萬(wàn)里公司供鋼材。Ⅴ、《順企網(wǎng)》關(guān)于萬(wàn)里公司的介紹、《土木在線論壇》關(guān)于萬(wàn)里公司開(kāi)發(fā)的萬(wàn)和世家項(xiàng)目、東營(yíng)國(guó)際汽貿(mào)城項(xiàng)目的招標(biāo)公告都證明：萬(wàn)里公司的開(kāi)發(fā)項(xiàng)目除涉案項(xiàng)目萬(wàn)和世家外，還有東營(yíng)國(guó)際汽貿(mào)城項(xiàng)目、萬(wàn)里金都大廈項(xiàng)目、萬(wàn)吉小區(qū)、萬(wàn)里大廈、云門(mén)山路綜合樓、萬(wàn)里明春、萬(wàn)福佳園等項(xiàng)目，這些項(xiàng)目消耗大量建材，從建筑主材集中采購(gòu)價(jià)格低這一點(diǎn)考慮，萬(wàn)里公司也會(huì)對(duì)涉案萬(wàn)和世家的鋼材、商砼等主材采取甲供方式。Ⅵ、《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對(duì)外開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票有關(guān)問(wèn)題的公告》（2014年39號(hào)）從開(kāi)具發(fā)票增值稅方的角度規(guī)定對(duì)外開(kāi)具發(fā)票原則“三流合一”，具體包括“貨物、勞務(wù)及應(yīng)稅服務(wù)流”、“資金流”、“發(fā)票流”必須都是同一受票方，強(qiáng)調(diào)了是“同一受票方”。而萬(wàn)里公司與銷(xiāo)售鋼材的東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司、東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司都是一般納稅人，都需要開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票，如果萬(wàn)里公司所謂的代付鋼材款成立，則上述各方都涉嫌虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，因此一定如萬(wàn)里公司在山東省高院庭審中自認(rèn)的那樣，鋼材、商砼屬于甲（萬(wàn)里公司）供材。Ⅶ、根據(jù)正常的市場(chǎng)交易，如果鄆城公司是涉案鋼材、商砼的購(gòu)買(mǎi)方，則相關(guān)的交易票據(jù)、合同、收貨單一定在鄆城公司處，而本案恰恰相反，相關(guān)的交易票據(jù)、合同、收貨單都在萬(wàn)里公司處，這就證明萬(wàn)里公司是涉案鋼材、商砼的購(gòu)買(mǎi)方。Ⅷ、關(guān)于代付東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款1809168.95元，萬(wàn)里公司提供的付款證據(jù)及明細(xì)如下：A、證明1份。2013年11月5日東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的結(jié)清證明一份，證明截止到2013年11月5日萬(wàn)里公司代付了全部鋼材款1809168.95元；

B、收據(jù)8張。東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的收據(jù)八張，金額分別為：20萬(wàn)元，26萬(wàn)元，24萬(wàn)元，10萬(wàn)元，288555元，236293.4元，30萬(wàn)元，199388.76元，合計(jì)金額為：1824237.16元；

備注：8張收據(jù)總金額明顯與東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的證明內(nèi)容不符。

2013年1月8日有兩份收據(jù)，收據(jù)編號(hào)分別為“0630701”、“0630703”，2013年1月23日有一份收據(jù)，收據(jù)編號(hào)為“0630702”,1月23日的收據(jù)時(shí)間在后，而收據(jù)右上角的編號(hào)卻在1月8日兩份收據(jù)中間，明顯與常理不符。

C、網(wǎng)上銀行客戶交易電子回單5張

C1、2012年12月1日萬(wàn)里公司轉(zhuǎn)賬給東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款20萬(wàn)元；

C2、2013年1月30日萬(wàn)里公司轉(zhuǎn)賬給東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司貨款235415.13元；

C3、2013年7月19日萬(wàn)里公司轉(zhuǎn)賬給東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款36293.4元；

C4、2013年11月5日劉興麗銀行轉(zhuǎn)賬給東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款74825.22元；

D、銀行承兌匯票一張，金額為50萬(wàn)元；

E、2013年5月2日三方協(xié)議一份及東營(yíng)銀行轉(zhuǎn)賬支票一張，金額為95萬(wàn)元（按三方協(xié)議約定付給東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司418071.66元）

以上3--5項(xiàng)合計(jì)金額為1464605.41元，萬(wàn)里公司提供的上述付款金額與東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司出具收款收據(jù)金額及證明內(nèi)容均不一致。

分析意見(jiàn)：

A、東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司及萬(wàn)里公司均未提供鋼材供銷(xiāo)合同，供貨明細(xì)等，故無(wú)法查證該公司所謂的鋼材是否用于涉案工程項(xiàng)目建設(shè)。

B、萬(wàn)里公司提供的付款明細(xì)不真實(shí)，且與涉案工程無(wú)關(guān)，如2013年11月5日劉興麗銀行轉(zhuǎn)賬與本案無(wú)關(guān)，50萬(wàn)元的承兌匯票也無(wú)法看出系代付款項(xiàng)；

C、由萬(wàn)里公司提交法院的《三方協(xié)議》中的東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部已經(jīng)于2011年5月18日注銷(xiāo)，因此萬(wàn)里公司、東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部、東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限責(zé)任公司于2013年5月2日簽訂的《三方協(xié)議》是一無(wú)效協(xié)議，屬于虛假證據(jù)。

D、東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司出具的證明內(nèi)容與其提供的收據(jù)金額明顯不一致，該公司出具的證明是虛假的。

綜上所述，萬(wàn)里公司代付東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限公司鋼材款1809168.95元不成立。

Ⅸ、關(guān)于代付東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部鋼材款493936.35元，由于東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部已經(jīng)于2011年5月18日注銷(xiāo)，所以萬(wàn)里公司、東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部、東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限責(zé)任公司于2013年5月2日簽訂的《三方協(xié)議》是一無(wú)效協(xié)議，屬于虛假證據(jù)。因此代付東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部鋼材款493936.35元不成立。

Ⅹ、關(guān)于代付東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款2697376.19元，萬(wàn)里公司提供的付款證據(jù)及明細(xì)如下：

A、收據(jù)1份

2012年9月11日東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司給東營(yíng)市飛馬科技有限公司出具的收據(jù)一張，金額為6615660元；

B、證明2份

B1、2016年8月15日東營(yíng)市飛馬科技有限公司出具的證明一份，證明在2012年9月12日代萬(wàn)里公司支付給東營(yíng)恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款6615660元；

B2、2013年10月20日東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司出具的證明一份，證明萬(wàn)里公司代施工單位結(jié)清了2697376.19元的貨款；

C、收貨明細(xì)3張

分析意見(jiàn)：

A、2012年9月11日東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司出具的收據(jù)以及2016年8月15日東營(yíng)市飛馬科技有限公司出具的證明與涉案工程無(wú)關(guān)；

B、萬(wàn)里公司未提供其給東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司實(shí)際付款的證明材料；

C、東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司未提供鋼材供銷(xiāo)合同，無(wú)法證明其鋼材用于涉案工程建設(shè)，該公司提供的收貨明細(xì)中馬振龍的簽字明顯與之前材料中馬振龍的簽字不符。

D、在鄆城公司承建萬(wàn)里公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的涉案工程時(shí)，公司同時(shí)還承建了萬(wàn)里公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的其他項(xiàng)目，如同期建設(shè)的金都大廈項(xiàng)目，萬(wàn)里公司提供的材料無(wú)法證實(shí)上述所謂代付費(fèi)用全部用于涉案項(xiàng)目建設(shè)。因此，萬(wàn)里公司沒(méi)有代付東營(yíng)市恒澤商貿(mào)有限公司鋼材款2697376.19元。

綜上所述，鋼材屬于甲供材料，鋼材款5000481.49元應(yīng)當(dāng)由萬(wàn)里公司支付，其不能從鄆城公司工程款中代扣。特別指出的是：假設(shè)萬(wàn)里公司辯解的序號(hào)為第5、6、13、14合計(jì)3087668.21元的收據(jù)對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)是代付的鋼材款（根據(jù)萬(wàn)里公司提交的《萬(wàn)和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細(xì)》，其明確自認(rèn)序號(hào)為第5、6、13、14合計(jì)3087668.21元的收據(jù)對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)沒(méi)有支付）成立，則與《萬(wàn)和世家鄆城縣建筑公司工程款及材料款明細(xì)》中的代扣鋼材款5000481.49元屬于重復(fù)代扣款。因此鋼材一定屬于甲（萬(wàn)里公司）供材料，其自己承擔(dān)鋼材款。

第六，砼屬于甲供材料，商砼款3621592.33元應(yīng)當(dāng)由萬(wàn)里公司支付，不能從鄆城公司工程款中扣除，理由如下：

Ⅰ、招標(biāo)文件第五章第一條第7款明確規(guī)定：“甲（萬(wàn)里公司山東萬(wàn)里置業(yè)有限公司）供材料主要有鋼材、水泥、商砼、門(mén)窗、外墻保溫。”招標(biāo)文件第九章合同主要條款明確規(guī)定“《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）中的內(nèi)容與本招標(biāo)文件中的內(nèi)容不一致時(shí)，以本招標(biāo)文件中約定內(nèi)容為準(zhǔn)”。

Ⅱ、萬(wàn)里公司提交的涉案工程5#、6#、7#、12#、13#、15#樓的《開(kāi)工報(bào)告》中明確記載“地材乙方自購(gòu)”，則主材（鋼筋、商砼等）應(yīng)由甲方即萬(wàn)里公司供貨。

Ⅲ、萬(wàn)里公司提交的涉案工程《營(yíng)海商砼送貨單》共計(jì)51份，每份《營(yíng)海商砼送貨單》都明確注明該份送貨單是第三聯(lián)，由收貨單位留存，而每份《營(yíng)海商砼送貨單》的購(gòu)貨單位明確注明是山東萬(wàn)里置業(yè)有限公司；萬(wàn)里公司提交的涉案工程《東營(yíng)華辰公司商砼送貨單》共計(jì)114份，每份《東營(yíng)華辰商砼送貨單》都明確注明購(gòu)貨單位是萬(wàn)里置業(yè)；因此萬(wàn)里公司是購(gòu)買(mǎi)商砼的主體，其應(yīng)當(dāng)自行支付商砼款。

Ⅳ、《順企網(wǎng)》關(guān)于萬(wàn)里公司的介紹、《土木在線論壇》關(guān)于萬(wàn)里公司開(kāi)發(fā)的萬(wàn)和世家項(xiàng)目、東營(yíng)國(guó)際汽貿(mào)城項(xiàng)目的招標(biāo)公告都證明：萬(wàn)里公司的開(kāi)發(fā)項(xiàng)目除涉案項(xiàng)目萬(wàn)和世家外，還有東營(yíng)國(guó)際汽貿(mào)城項(xiàng)目、萬(wàn)里金都大廈項(xiàng)目、萬(wàn)吉小區(qū)、萬(wàn)里大廈、云門(mén)山路綜合樓、萬(wàn)里明春、萬(wàn)福佳園等項(xiàng)目，這些項(xiàng)目消耗大量建材，從建筑主材集中采購(gòu)價(jià)格低這一點(diǎn)考慮，萬(wàn)里公司也會(huì)對(duì)涉案萬(wàn)和世家的鋼材、商砼等主材采取甲供方式。

Ⅴ、《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于納稅人對(duì)外開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票有關(guān)問(wèn)題的公告》（2014年39號(hào)）從開(kāi)具發(fā)票增值稅方的角度規(guī)定對(duì)外開(kāi)具發(fā)票原則“三流合一”，具體包括“貨物、勞務(wù)及應(yīng)稅服務(wù)流”、“資金流”、“發(fā)票流”必須都是同一受票方，強(qiáng)調(diào)了是“同一受票方”。而萬(wàn)里公司與銷(xiāo)售商砼的勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司、華辰公司都是一般納稅人，都需要開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票，如果萬(wàn)里公司所謂的代付商砼款成立，則上述各方都涉嫌虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。因此一定如萬(wàn)里公司在山東省高院庭審中自認(rèn)的那樣，鋼材、商砼屬于甲（萬(wàn)里公司）供材。

Ⅵ、根據(jù)正常的市場(chǎng)交易，如果鄆城公司是涉案鋼材、商砼的購(gòu)買(mǎi)方，則相關(guān)的交易票據(jù)、合同、收貨單一定在鄆城公司處，而本案恰恰相反，相關(guān)的交易票據(jù)、合同、收貨單都在萬(wàn)里公司處，這就證明萬(wàn)里公司是涉案鋼材、商砼的購(gòu)買(mǎi)方。

Ⅶ、關(guān)于代付營(yíng)海商砼款2936412.33元，萬(wàn)里公司提供的商砼供貨匯總表備注，該貨款僅僅代付了1324005元，其余未支付，且有部分材料單未提供明細(xì)，具體數(shù)額不詳。萬(wàn)里公司提供的材料如下：

A、收據(jù)5張

A1、2012年12月12日勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司出具的收據(jù)一張，金額為405008.32元；

A2、2013年4月29日勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司出具的收據(jù)一張，金額為20萬(wàn)元（無(wú)鄆城縣建筑公司任何人員的簽字）；

A3、2014年1月25日日勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司出具的收據(jù)一張，金額為668063.41元；

A4、2014年1月25日日勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司出具的收據(jù)一張，金額為546297.5元；

A5、2014年11月8日勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司出具的收據(jù)一張，金額為170萬(wàn)元（無(wú)鄆城縣建筑公司任何人員的簽字）；

以上5張收據(jù)金額合計(jì)為：3519369.23元。

B、付款票據(jù)4張

B1、2013年4月29日萬(wàn)里公司給勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司開(kāi)具的東營(yíng)銀行轉(zhuǎn)賬支票一張，金額為20萬(wàn)元；

B2、2012年11月29日銀行承兌匯票一張，金額為200萬(wàn)元；

B3、2014年1月7日銀行承兌匯票一張，金額為50萬(wàn)元；

B4、2014年1月7日銀行承兌匯票一張，金額為50萬(wàn)元；

以上4張票據(jù)金額合計(jì)為320萬(wàn)元。

C、勝利商混收料回執(zhí)單14份。

A、萬(wàn)里公司提供的商砼供貨匯總表上統(tǒng)計(jì)的營(yíng)海供貨金額（2936412.33元）與勝利油田營(yíng)海實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司出具的收據(jù)數(shù)額（3519369.23元）、票據(jù)總金額（320萬(wàn)元）均不一致；

B、萬(wàn)里公司提供的銀行票據(jù)無(wú)法證明是支付涉案項(xiàng)目所支出的代付費(fèi)用，萬(wàn)里公司在商砼供貨匯總表備注的代付商砼款1324005元與其提供的銀行票據(jù)金額不一致。

關(guān)于代付華辰商砼款685180元，萬(wàn)里公司提供的商砼供貨匯總表備注，該貨款未支付。

萬(wàn)里公司提供了8張華辰西站對(duì)賬單8張，合計(jì)金額為685180元。

萬(wàn)里公司及華辰商砼站未提供商砼供貨合同以及對(duì)賬單中載明的商砼實(shí)際使用情況，上述商砼是否用于涉案工程建設(shè)，無(wú)法查證。

綜上所述，萬(wàn)里公司實(shí)際支付鄆城公司的工程款為：14268419.71元【14268419.71=14414488.75（再審萬(wàn)里公司自認(rèn)以現(xiàn)金及銀行存款形式已支付的工程款）-146069.04（應(yīng)返還鄆城公司多代扣的稅金）】。

二審判決關(guān)于酌情判令萬(wàn)里公司返還質(zhì)保金金額的80%認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)返還全部質(zhì)保金。涉案工程于2014年8月23日交付給萬(wàn)里公司后，未經(jīng)竣工驗(yàn)收，萬(wàn)里公司已經(jīng)擅自售后居住使用了，并且已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)質(zhì)保期了，則涉案工程視為質(zhì)量合格，萬(wàn)里公司應(yīng)當(dāng)將質(zhì)保金全額支付給鄆城公司。

（二）二審判決認(rèn)定涉案工程巨額鋼筋款應(yīng)當(dāng)由鄆城公司承擔(dān)的由萬(wàn)里公司提交的重要證據(jù)《三方協(xié)議》屬于其偽造的證據(jù)。萬(wàn)里公司、東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部、東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限責(zé)任公司于2013年5月2日簽訂《三方協(xié)議》，約定由東營(yíng)市尚品軒商貿(mào)有限責(zé)任公司代萬(wàn)里公司支付東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部鋼材款493936.35元，可是東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部已經(jīng)于2011年5月18日注銷(xiāo)，東營(yíng)區(qū)金源建材經(jīng)營(yíng)部作為《三方協(xié)議》的合同主體根本就不存在，因此《三方協(xié)議》屬于偽造證據(jù)，是無(wú)效的。

（三）二審判決適用法律錯(cuò)誤。鄆城公司從來(lái)沒(méi)有“請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款”，而是要求根據(jù)公平公正的原則通過(guò)工程造價(jià)鑒定確定工程價(jià)款后再支付工程價(jià)款。

綜上所述，鄆城公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)民事訴訟法）第二百條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)賹彙?/div>