中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：李碧菁，該公司董事長。

委托訴訟代理人：明星楠，北京市萬慧達律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王艷，北京市萬慧達（深圳）律師事務所律

師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院。住所地：福建省福州市倉山區(qū)三高路113號。

法定代表人：林開明，該醫(yī)院院長。

委托訴訟代理人：董娟，北京市中聞律師事務所律師。

委托訴訟代理人：郭航宇，北京市中聞律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院有限公司。住所地：福建省福州市倉山區(qū)三高路113號。

法定代表人：林開明，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：郝岑晨，北京市銘泰律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李偉，福建群韜律師事務所律師。

和某某公司申請再審稱：（一）“和某某”既是和某某公司第4182278號注冊商標（見下附圖）的主要識別部分，也是和某某公司系列醫(yī)療機構的企業(yè)字號，廣泛應用于和某某公司的經(jīng)營中，至福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司成立之時，“和某某”在全國范圍內(nèi)已獲得較高的知名度。一、二審判決對“和某某”的知名度未予認定，認定事實錯誤，應予以糾正。（二）醫(yī)療行業(yè)關乎消費者的生命健康，福州和某佳與和某某公司同屬醫(yī)療行業(yè)，對和某某公司知名度應有所知曉，但其仍以“和某佳”作為企業(yè)字號，有明顯攀附和某某公司商譽及搭便車的意圖，易造成消費者對市場主體或服務來源產(chǎn)生誤認。福州和某佳將“和某佳”注冊為企業(yè)字號有悖誠信原則，即便規(guī)范使用企業(yè)名稱仍不足以避免消費者混淆誤認，應當承擔變更企業(yè)名稱的民事責任。（三）和某某公司是最早獲得國際JCI認證的醫(yī)療機構之一，福州和某佳在宣傳中稱其為國際JCI認證醫(yī)院，并冒用名醫(yī)坐診等方式，有意營造與和某某相同的經(jīng)營特色，進行虛假宣傳，構成不正當競爭行為。（四）第4182184號注冊商標（見下附圖）為和某某公司所獨創(chuàng)，具有極強的顯著性和知名度，其主要識別部分為用線條勾勒的一對父母懷抱新生嬰兒的圖像，福州和某佳在其醫(yī)療服務中使用的被訴侵權圖形標識（見下附圖），在設計理念、整體構圖、視覺效果等方面與第4182184號注冊商標無明顯差異，構成近似商標，易造成相關公眾對服務提供者的混淆誤認，侵犯了和某某公司注冊商標專用權。（五）福州和某佳主觀惡意明顯，侵權行為持續(xù)時間長，影響范圍廣，且獲利巨大，同時考慮到醫(yī)療行業(yè)的特殊性，應當全額支持和某某公司的賠償請求。綜上，請求依法改判支持和某某公司全部訴訟請求。

第4182278號注冊商標第4182184號注冊商標被訴侵權圖形標識

福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司辯稱：（一）第4182184號、第4182278號注冊商標在福州和某佳注冊成立之前未實際使用且宣傳范圍有限，在福州本地根本沒有知名度。（二）福州和某佳將“和某佳”注冊為企業(yè)名稱不存在攀附“和某某”的主觀惡意，不構成不正當競爭，而且，雙方企業(yè)名稱和圖形標識本身存在區(qū)別，被訴企業(yè)名稱使用時間較長，雙方消費群體不同，福建省的普通老百姓不會選擇到省外的醫(yī)療機構進行生產(chǎn)，患者在選擇醫(yī)療機構時謹慎度較高，兩家機構客觀上難以構成混淆。（三）司法實踐中與本案類似的情況多判決承擔規(guī)范使用企業(yè)名稱的責任，基于利益平衡的考慮，本案也不宜判決福州和某佳變更企業(yè)名稱。綜上，請求駁回和某某公司的全部再審請求，維持二審判決。

北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司向福建省福州市中級人民法院（以下簡稱一審法院）起訴請求：1.判令福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司立即停止侵犯北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司注冊商標專用權的行為（包括但不限于立即停止在其網(wǎng)頁、微信、招牌、宣傳冊等上使用“和某佳”文字及被訴侵權圖形標識，并銷毀帶有“和某佳”文字及被訴侵權圖形標識的相關材料等）；2.判令福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司停止在企業(yè)名稱中使用“和某佳”文字，并在判決生效之日起30日內(nèi)變更企業(yè)名稱；3.判令福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司連帶賠償北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司經(jīng)濟損失及為制止侵權所支出的合理費用共300萬元；4.判令福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司在《南方周末》《福建日報》上刊登聲明，就其侵權行為消除影響；5.本案的訴訟費用由福州和某佳公司、福州和某佳醫(yī)院承擔。

一審法院認定事實：

（一）關于涉案商標的基本情況

北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司是第4182184號注冊商標、第4182278號注冊商標的商標專用權人。上述兩個注冊商標核定服務項目為第44類（醫(yī)院、保健、醫(yī)藥咨詢等），注冊有效期限自2007年11月7日至2017年11月6日止，原注冊人為美中互利公司（CHINDEXINTERNATIONAL,INC.）。2009年7月28日，美中互利（北京）國際貿(mào)易有限公司經(jīng)核準受讓取得上述兩個注冊商標。2010年10月6日，北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司經(jīng)核準受讓取得上述兩個注冊商標。北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司受讓取得上述注冊商標專用權后，先后免費許可北京和某某醫(yī)療中心有限公司、北京和某某醫(yī)院有限公司、北京和某某建國門診所有限公司、北京和某某亮馬診所有限公司、北京和某某康復醫(yī)院有限公司、北京和某某醫(yī)院管理有限公司、北京和某某朝外診所有限公司、北京和某某復興診所有限公司、北京和某某五道口綜合門診部有限公司、北京和某某廣渠門診所有限公司、上海和某某醫(yī)院有限公司、上海和美家診所有限公司、上海和滿家門診部有限公司、天津和某某醫(yī)院有限公司、廣州和某某越秀門診部有限公司、青島和某某醫(yī)院有限公司共16家公司使用第4182184號圖形商標和第4182278號文字商標至今。

北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司提交的廣告合同、醫(yī)療廣告審查證明等證據(jù)顯示，2012年以來，天津和某某醫(yī)院有限公司、上海和某某醫(yī)院有限公司、北京和某某醫(yī)院有限公司、青島和某某醫(yī)院有限公司、廣州市和某某門診部有限公司、廣州市和某某越秀門診部有限公司曾與彼岸龍（天津）廣告?zhèn)髅接邢薰镜葟V告公司簽訂廣告宣傳合同，對其經(jīng)營的醫(yī)院服務進行廣告宣傳。廣告媒介包括《That'sTianjin》、www.TianjinExpat.com、《BusinessTianjin（津衛(wèi)商務）》《TianjinPlus（津品生活）》《E-Newsletter（每日經(jīng)濟新聞）》《Jin（今日天津）》《上海地圖（英文版）》《BUINESSNOW》《mind&body/TimeOutBeijing》《health/TimeOutBeijing》《CityGuide》《新產(chǎn)經(jīng)》《飛亭家》《半島魅力》《青島日報》《That'sPRD》《法制晚報》以及廣州媽媽網(wǎng)及其所屬網(wǎng)站、北京媽媽網(wǎng)、天津媽媽網(wǎng)、青島媽媽網(wǎng)、北京馬拉松、新華網(wǎng)健康頻道、育果醫(yī)生APP、好大夫在線網(wǎng)、《時尚健康》及微信、外交官籃球賽、北歐杯足球賽、最受外交官喜愛的酒店評選2016等網(wǎng)站或者活動，廣告費總額540萬余元。

北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司提交的相關雜志、期刊顯示，2013年至2015年期間，《菁KIDS》《BUSINESSNOW》《TIMEOUTBEIJING/CITYGUIDE》《CITYWEEKEND》《城市漫步（北京日文增刊）》《2015天津指南》《今日天津》《TIMEOUT北京》《THEBEIJINGER》《BEIJINGKIDS》《環(huán)球時報》《FOCUS》《EUROBIZ》《INSIGHT》《SPORTSBEIJING》《TICKER》《時尚》《名匯、FAMOUS》《品味生活》《中國會計報》等期刊曾刊有北京和某某醫(yī)院、北京和某某復興門診所、天津和某某醫(yī)院、北京和某某康復醫(yī)院、上海和某某醫(yī)院等醫(yī)療機構的宣傳廣告。

2015年9月，北京和某某醫(yī)院有限公司作為乙方與甲方北京萬科企業(yè)有限公司簽訂《團體會員合同》，雙方就“甲方同意乙方的團體會員服務，乙方同意給甲方團體會員所應享有的權益”達成相關協(xié)議。2016年2月，北京和某某醫(yī)院有限公司作為乙方與甲方松下電器（中國）有限公司簽訂《團體會員合同》，雙方就“甲方同意乙方的團體會員服務，乙方同意給甲方團體會員所應享有的權益”達成相關協(xié)議。

2014年2月14日，國家圖書館科技查新中心出具編號為2014-NLC-JSZM-0063的檢索報告。該報告顯示，以“和某某”為檢索詞，通過慧科中文報紙數(shù)據(jù)庫（1998-present網(wǎng)絡版）和中國期刊全文數(shù)據(jù)庫（CNKI,1979-present網(wǎng)絡版）進行檢索（檢索年限2006-2010年，檢索日期2014年1月14日－2月14日），在慧科中文報紙數(shù)據(jù)庫全文字段檢索出報紙文獻662篇，在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫全文字段檢索出期刊文獻308篇。2015年9月10日，國家圖書館科技查新中心出具編號為2015-NLC-JSZM-0834的檢索報告。該報告顯示，以“和某某醫(yī)院”為檢索詞，通過慧科中文報紙數(shù)據(jù)庫（1998-present網(wǎng)絡版）進行檢索（檢索年限2010年9月6日－2015年9月6日，檢索日期2015年9月6日-7日），在慧科中文報紙數(shù)據(jù)庫標題及內(nèi)文字段檢索出報紙文獻1352篇。2015年10月15日，國家圖書館科技查新中心出具編號為2015-NLC-GCZM-0687的文獻復制證明，證明附件中資料（9篇合計43頁）為國家圖書館館藏文獻復制件，讀者可在國家圖書館閱覽該文獻。該文獻中記載有部分和某某醫(yī)療機構的相關信息。

天津和某某醫(yī)院有限公司、上海和某某醫(yī)院有限公司、北京和某某醫(yī)院有限公司、廣州市和某某門診部有限公司于2014年獲得了國際醫(yī)療衛(wèi)生機構認證聯(lián)合委員會(JointCommissiononAccreditati-OnofHealthcareOrganizations）頒發(fā)的JCI認證證書。北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司還舉示了多份與其有關聯(lián)的以“和某某”為字號的多家醫(yī)院所獲得的榮譽證書。

根據(jù)本案現(xiàn)有的證據(jù)，均未能體現(xiàn)北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司在經(jīng)營過程中曾使用第4182278號注冊商標情形。

（二）關于被控侵權行為的相關情況

2016年3月1日，北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司的委托代理機構北京萬慧達知識產(chǎn)權代理有限公司的委托代理人王芳向北京市海誠公證處申請對相關網(wǎng)站上的有關網(wǎng)頁內(nèi)容進行保全證據(jù)公證。同日，在該公證處公證人員的監(jiān)督下，王芳操作公證處的計算機，登錄互聯(lián)網(wǎng)，進行了相關操作。2016年4月11日，該公證處出具（2016）京海誠內(nèi)民證字第04293號公證書，對上述操作過程及相關網(wǎng)頁內(nèi)容打印件予以公證證明。該公證書所附的共52頁網(wǎng)頁打印件中共顯示有六處突出使用“和某佳”字樣，即以“和某佳”指代“福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院”。在“http://www.Fzhmjfcyy.com／”網(wǎng)站上顯示有四處，分別是：“和某佳產(chǎn)前檢查套餐”“和某佳開展國際全新快樂分娩技術”“和某佳產(chǎn)后康復中心”“和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院門診醫(yī)生展示”；在“http://www.fzhmjyy.com／”網(wǎng)站上顯示有一處：“和某佳攜手美國南佛羅里達州聯(lián)合舉辦中美不孕不育高峰論壇”；在“http://www.hmj120.com／”網(wǎng)站上顯示有一處：“和某佳分娩套餐全新升級”。

2016年3月1日，北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司的委托代理機構北京萬慧達知識產(chǎn)權代理有限公司的委托代理人王芳向北京市海誠公證處申請對相關網(wǎng)站上的有關網(wǎng)頁內(nèi)容進行保全證據(jù)公證。同日，在該公證處公證人員的監(jiān)督下，王芳操作公證處的計算機，登錄互聯(lián)網(wǎng)，進行了相關操作。公證的查詢結果顯示，“fzhmjyy.com”域名的所有者為“Fuzhouhemujiafuchanyiyuanyouxiangongsi”，“fzhmjfcyy.com”域名的所有者為“fuzhouhemujiafuchanyiyuanCompanyLimited”，“hmj120.com”域名的所有者為“FuzhoupeacejiamaternityhospitalCompanyLimited”，上述三個網(wǎng)站域名的主辦單位名稱為福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院有限公司。2016年4月11日，該公證處出具（2016）京海誠內(nèi)民證字第04294號公證書，對上述操作過程及相關網(wǎng)頁內(nèi)容打印件予以公證證明。

2016年4月14日，北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司的委托代理機構北京萬慧達知識產(chǎn)權代理有限公司的委托代理人王芳向北京市海誠公證處申請對其通過手機登錄關注相關微信公眾號并截圖保存相關內(nèi)容的行為及過程進行保全證據(jù)公證。同日，在該公證處公證人員的監(jiān)督下，王芳使用樂視牌手機連接移動4G網(wǎng)絡，登錄微信，通過搜索關鍵詞“福州和某佳”，關注福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院（hmjfcyy、fzhmjyy）、福州婦產(chǎn)科醫(yī)院（fzfckyy）三個微信公眾號，截屏保存相關內(nèi)容。2016年4月15日，該公證處出具（2016）京海誠內(nèi)民證字第04740號《公證書》，對上述操作過程及相關截屏內(nèi)容打印件予以公證證明。前述公證書顯示：hmjfcyy及fzfckyy兩微信公眾號顯示的帳號主體為福州和某佳有限公司，fzhmjyy微信公眾號顯示有“來自騰訊微博認證資料：福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院官方微博＠福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院”。在前述公證書所附的共72頁網(wǎng)頁打印件中共顯示有四處突出使用“和某佳”文字。分別是：“和某佳義診組前往星網(wǎng)銳捷開展免費義診活動”“獲得和某佳第六屆胎教音樂會一等獎的寶媽在我院誕下男嬰”“和某佳為什么受到各界朋友的關注”“春節(jié)不放假，和某佳婦產(chǎn)科專家照常接診”。

2016年4月12日，北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司的委托代理機構北京萬慧達（上海）律師事務所的委托代理人劉玉平向上海市徐匯公證處申請辦理保全證據(jù)公證。同年4月13日，劉玉平與該公證處工作人員一起來到“福州市三高路113號福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院”，公證處公證人員對該醫(yī)院的相關信息進行拍照。劉玉平通過該醫(yī)院“檢查”，現(xiàn)場取得“就診卡”“收據(jù)”“名片”“告知單”“發(fā)票”各一張，“門診病歷”一本、相關“宣傳資料”六本。同年4月15日，該公證處出具了(2016）滬徐證經(jīng)字第3109號公證書對上述過程進行了公證證明。前述公證書所附該醫(yī)院現(xiàn)場照片顯示有兩處突出使用了“和某佳”文字：福州和某佳公司、福州和某佳醫(yī)院在醫(yī)院的門頭使用了“和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院”，宣傳欄上單獨使用“和某佳大事記”。同時，福州和某佳醫(yī)院在其網(wǎng)站、醫(yī)院招牌、部分指示牌、導診臺、宣傳廣告、宣傳冊、二維碼掃描處，福州和某佳公司在其微信公眾號均使用了被訴侵權圖形標識，但大部分被訴侵權圖形標識的使用都是與企業(yè)名稱“福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院”連用。

（三）關于福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司的基本情況

福州和某佳公司成立于2011年4月，經(jīng)營范圍為：預防保健科、內(nèi)科、婦產(chǎn)科、婦科專業(yè)、計劃生育專業(yè)、生殖健康與不孕癥專業(yè)、新生兒專業(yè)、急診醫(yī)學科、麻醉科、X線診斷專業(yè)、超聲診斷專業(yè)、中醫(yī)科等。福州和某佳醫(yī)院成立于2011年6月，經(jīng)營范圍為：婦產(chǎn)科、婦科專業(yè)、產(chǎn)科專業(yè)、計劃生育專業(yè)、新生兒專業(yè)、生殖健康與不孕癥專業(yè)、急診醫(yī)學科、預防保健科、內(nèi)科、麻醉科、X線診斷專業(yè)、超聲診斷專業(yè)、中醫(yī)科、B超診斷專業(yè)等。

福州和某佳公司、福州和某佳醫(yī)院提交的廣告合同、醫(yī)療廣告審查證明等證據(jù)顯示，2012年以來，福州和某佳公司、福州和某佳醫(yī)院與福州大千傳媒有限公司、福州大象傳媒有限公司、福州合立傳媒有限公司、福州天飚廣告有限公司、福州千度廣告有限公司、福州康馳新巴士有限責任公司、福州博世后網(wǎng)絡科技有限公司、泉州寶都鋼結構工程有限公司、“騰訊大閩網(wǎng)”等簽訂了廣告業(yè)務合同、微信平臺服務協(xié)議、網(wǎng)絡廣告發(fā)布合同等，進行廣告宣傳推廣其醫(yī)療服務。2012年-2015年間，《東南快報》《海峽都市報》《福州晚報》等報刊媒體上刊登了福州和某佳醫(yī)院的相關宣傳報導。福州和某佳公司、福州和某佳醫(yī)院在經(jīng)營過程中，先后獲得了福建省誠信促進會第二屆理事會授予的“誠實守信示范單位”、福州市總工會授予的“工人先鋒號”等多項榮譽，并被確定為“福建省誠信促進會會員單位”“福建省社會醫(yī)療健康促進會理事單位”“福州市農(nóng)民工優(yōu)惠定點醫(yī)療機構”“福州市女職工體檢定點醫(yī)療機構”“倉山區(qū)計劃生育技術服務定點醫(yī)療機構”“福州市基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構”“福建省城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構”“福建省本級生育保險定點醫(yī)療機構”。

四、關于與賠償有關的相關情況

北京市華頌會計師事務所有限公司出具的相關審計報告顯示：1.北京和某某醫(yī)院有限公司2013年度的營業(yè)收入為534347643.99元，凈利潤為7699745.34元；2014年度的營業(yè)收入為646483777.39元，凈利潤為16821287.55元；2015年度的營業(yè)收入為632123115.78元，凈利潤為-83113654.76元；2.北京和某某康復醫(yī)院有限公司2013年度營業(yè)收入為8561040.86元，凈利潤為-62569205.67元。中逸會計師事務所有限公司出具的相關審計報告顯示，北京和某某康復醫(yī)院有限公司2014年度營業(yè)收入為30285986.52元，凈利潤為-50303594.46元；2015年度營業(yè)收入為36077065.11元，凈利潤為-59265534.92元。

廣東名博會計師事務所有限公司出具的相關審計報告顯示，廣州市和某某越秀門診部有限公司2013年度營業(yè)收入為26153046.54元，凈利潤為-2749918.31元。廣州瑋銘會計師事務所有限公司出具的相關審計報告顯示，廣州市和某某越秀門診部有限公司2014年度營業(yè)收入為36143341.57元，凈利潤為2017300.83元；2015年度營業(yè)收入為41909600.96元，凈利潤為2908959.12元。

青島瑞暉會計師事務所有限公司出具的相關審計報告顯示，青島和某某醫(yī)院有限公司2015年度營業(yè)收入為6347072元，凈利潤為-80521105.39元。

上海新嘉華會計師事務所有限公司出具的相關審計報告顯示，上海和某某醫(yī)院有限公司2013年度的營業(yè)收入為392505217.01元，凈利潤為75092137.80元；2014年度營業(yè)收入為406812266.8元，凈利潤為71903305.11元；2015年度營業(yè)收入為437459448.11元，凈利潤為71092203.04元。

瑞華會計師事務所出具的相關審計報告顯示，天津和某某醫(yī)院有限公司2013年度營業(yè)收入為38878114.15元，凈利潤為28998271.34元；2014年度營業(yè)收入為56759240.38元，凈利潤為-23975015.38元。天津中合誠會計師事務所出具的相關審計報告顯示，天津和某某醫(yī)院有限公司2015年度營業(yè)收入為59070210.15元，凈利潤為-28484441.74元。

2014年5月23日，北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司、上海和某某醫(yī)院有限公司、北京和某某醫(yī)院有限公司作為甲方與乙方北京市萬慧達律師事務所簽訂《委托代理合同》。該合同約定，甲方委托乙方辦理甲方與福州和某佳商標侵權及不正當競爭民事糾紛一案的相關訴訟工作，甲方向乙方支付實地調(diào)查代理費22500元（包含實際花費）、實地公證代理費30000元（包含公證費和實際花費）、侵權網(wǎng)頁公證代理費8700元（包含公證費和實際花費）、微信公眾號侵權情況公證代理費6500元（包含公證費和實際花費）、一審基本代理費100000萬元（不包含官費和實際花費）。如果一審勝訴或者通過和解獲得賠償，乙方將額外收取賠償額的40%作為獎金。2016年6月21日，北京市萬慧達律師事務所向上海和某某醫(yī)院有限公司共出具了三張北京增值稅專用發(fā)票，其中二張為服務費，金額分別為22500元、45200元，一張為律師費100000元，總金額共計167700元。

綜上，一審法院于2017年4月5日作出（2016）閩01民初597號民事判決：一、福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司應于判決生效之日起立即停止侵害北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司第4182278號注冊商標專用權的行為即停止在其網(wǎng)頁、微信、招牌、宣傳資料上突出使用“和某佳”文字并銷毀帶有突出使用“和某佳”文字的相關材料；二、福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司應于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司經(jīng)濟損失300000元（含合理費用）；二、駁回北京美中互利醫(yī)院管理咨詢有限公司的其他訴訟請求。

和某某公司不服一審判決，向福建省高級人民法院（以下簡稱二審法院）上訴請求撤銷一審判決第二、三項，改判支持和某某公司全部訴訟請求；由福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司承擔本案的一、二審訴訟費。

福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司不服一審判決，向二審法院提出上訴，請求撤銷一審判決第二項，改判駁回和某某公司全部訴訟請求，由和某某公司承擔本案的一、二審全部訴訟費用。

二審法院經(jīng)審理查明，一審認定的事實基本屬實。

二審法院認為：

（一）關于福州和某佳使用的被訴侵權圖形標識是否構成侵犯注冊商標專用權

和某某公司主張福州和某佳使用的被訴侵權圖形標識與其擁有的第4182184號圖形商標近似，構成商標侵權。按照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，將被訴侵權圖形標識與第4182184號圖形商標進行比較可見：被訴侵權圖形標識整體構圖為圓形，背景顏色為藏青色。而第4182184號圖形商標的整體構圖為扇形，背景顏色為黑色。從圖形的組成要素來看，被訴侵權圖形標識的內(nèi)圓是由通過三段不規(guī)則線條勾勒出來的圖案，線條之間彼此連接，構成類似花朵形狀。外圓部分由一串英文字母及數(shù)字組成。第4182184號圖形商標的扇形背景中心部分只有三段線條組成的不規(guī)則圖案，線條之間相互獨立。因此，兩個圖形無論從整體構圖、顏色還是組成要素上均存在較大差別，二者在實際使用中的效果存在差異。另外，從和某某公司的舉證來看，并無充分證據(jù)證明第4182184號圖形商標具有先天的固有顯著性和后天的較高知名度。以相關公眾的一般注意力為標準，將兩個圖形標識放置在隔離狀態(tài)下，并不會產(chǎn)生混淆而導致對本案糾紛雙方所提供的醫(yī)療服務的誤認。因此，一審法院認定被訴侵權圖形標識與第4182184號圖形商標不構成商標侵權意義上的近似并無不當。和某某公司的相應上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，二審法院不予支持。

（二）關于福州和某佳注冊使用“和某佳”企業(yè)字號以及在經(jīng)營中的相關宣傳是否構成不正當競爭

其一，和某某公司主張福州和某佳將與第4182278號注冊商標近似的“和某佳”文字注冊為企業(yè)字號并進行使用的行為構成不正當競爭。福州和某佳的企業(yè)名稱均系通過合法注冊取得，是否構成對第4182278號注冊商標的侵害，屬于企業(yè)名稱與注冊商標兩類不同權利之間的沖突?！吨腥A人民共和國商標法》（以下簡稱商標法）第五十八條規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年施行，以下簡稱反不正當競爭法）處理。依照上述法律規(guī)定，在企業(yè)名稱權和注冊商標專用權發(fā)生沖突時，認定是否構成侵權的問題上，需要從以下三個方面進行綜合分析判斷：權利獲得的先后、行為人主觀上的惡意；行為人對權利的使用是否會使他人對市場主體及其商品、服務的來源產(chǎn)生混淆或混淆的可能性。具體到本案，和某某公司的第4182278號商標注冊時間為2007年11月7日，福州和某佳公司成立于2011年4月，福州和某佳醫(yī)院成立于2011年6月。從權利取得的時間上來看，第4182278號商標先于“和某佳”企業(yè)字號。但從和某某公司在本案的舉證情況來看，并無充分證據(jù)證明，第4182278號注冊商標及“和某某”字號在2011年4月之前已經(jīng)通過持續(xù)使用及宣傳在相關公眾中獲得較高的知名度和市場認可度。故福州和某佳于2011年成立并登記使用“和某佳”企業(yè)字號的行為從主觀上判斷難謂存在攀附和某某公司商標知名度及企業(yè)美譽度的惡意。另外，2011年4月之前直至本案糾紛發(fā)生時，和某某公司在福州乃至整個福建地區(qū)并未開設任何一家分支機構或者關聯(lián)機構。而且福州和某佳在經(jīng)營過程中，雖然對“和某佳”企業(yè)字號存在不規(guī)范的突出使用行為（該行為的違法性與否另行分析），但并沒有通過刻意突出或者暗示性的宣傳，實施對和某某公司及其管理的醫(yī)療機構的其他攀附行為。由于醫(yī)療服務的特殊性特別是婦產(chǎn)醫(yī)療的自身特點，具有較強的消費地域性特征。對一般消費者來說，選擇福州和某佳或者其他婦產(chǎn)醫(yī)療機構進行醫(yī)療消費，主要還是根據(jù)自身經(jīng)濟狀況及便于就近治療的消費需求。所以，福州和某佳注冊使用含有“和某佳”字號的企業(yè)名稱主觀上并無惡意，在經(jīng)營過程中，只要對企業(yè)名稱進行規(guī)范使用，并不會使相關消費者產(chǎn)生混淆誤認。和某某公司主張福州和某佳將“和某佳”作為企業(yè)字號注冊使用本身違法，要求判令福州和某佳停止使用并變更企業(yè)名稱的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，二審法院不予支持。

其二，和某某公司主張福州和某佳在其經(jīng)營中進行虛假宣傳構成不正當競爭。反不正當競爭法第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。依照上述法律規(guī)定，構成不正當競爭的虛假宣傳行為應當同時具備經(jīng)營者之間具有競爭關系、有關宣傳內(nèi)容足以造成相關公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個基本條件。具體到本案，福州和某佳在對外宣傳中所涉及的“唯一指定”“國際JCI認證醫(yī)院”“知名醫(yī)生在其醫(yī)院處任職”等內(nèi)容，并無充分證據(jù)證明為完全虛假的內(nèi)容。這些宣傳內(nèi)容即使存在夸大或者不實的部分，和某某公司也未舉證證明這些宣傳內(nèi)容足以造成相關公眾的誤解并對其造成直接損害。對于引人誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關公眾可能產(chǎn)生的誤導性后果來替代和某某公司對自身商譽受到損害的證明責任。在和某某公司未能充分舉證的情況下，其相應的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，二審法院不予支持。

（三）關于福州和某佳在經(jīng)營活動中突出使用“和某佳”文字標識是否構成商標侵權

福州和某佳主張和某某公司并未實際使用第4182278號注冊商標，該商標沒有任何知名度。福州和某佳在經(jīng)營活動中使用“和某佳”文字標識是對企業(yè)名稱的簡化使用，不屬于商標形式的使用，不會造成混淆，因此不構成商標侵權。二審法院對此分析認為，根據(jù)和某某公司提供的相關證據(jù)材料來看，和某某公司在經(jīng)營過程中對第4182278號注冊商標進行了完整性的實際使用，發(fā)揮了區(qū)別服務來源的指示性作用。而且從第4182278號注冊商標的本身構成來看，該商標是由中文和外文文字組成的商標，在中國使用該商標，消費者習慣首先認讀中文要素，即中文文字“和某某”對第4182278號注冊商標起到了優(yōu)勢區(qū)分作用。和某某公司將“和某某”注冊為企業(yè)字號，其設立的分支醫(yī)療機構也使用“和某某”作為企業(yè)字號，故可以認定和某某公司對第4182278號注冊商標的使用行為符合商標法所規(guī)定的商標性使用的法定要件。依照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，因不規(guī)范使用企業(yè)字號構成商標侵權應同時具備兩個要件：即將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)字號進行突出使用并誤導相關公眾。根據(jù)查明的事實，福州和某佳的企業(yè)全稱分別為“福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院”及“福州和某佳婦產(chǎn)醫(yī)院有限公司”，而兩家企業(yè)在經(jīng)營過程中在其公司網(wǎng)站、微信、宣傳廣告及招牌、導診臺、指示牌等位置突出地使用了“和某佳”文字，這種使用客觀上起到了指示服務來源的使用，屬于商標性使用。如上分析，由于醫(yī)療服務具有明顯的地域性特征，而福州和某佳在經(jīng)營過程中，未規(guī)范使用其企業(yè)全稱，且不具備法定簡化使用的合理依據(jù)，使構成企業(yè)名稱中的地域指向元素被人為淡化，而“和某佳”文字從文字構成與讀音上顯然與第4182278號注冊商標中的主要構成部分“和某某”中文文字形成近似，從而在客觀上易造成消費者誤認為福州和某佳提供的服務來源于和某某公司或者與和某某公司存在某種關聯(lián)關系。據(jù)此，一審法院認定福州和某佳在經(jīng)營活動中突出使用“和某佳”文字標識構成對和某某公司注冊商標專用權的侵害，應承擔相應的法律責任并無不當。福州和某佳認為其不構成商標侵權的上訴主張缺乏事實和法律依據(jù)，二審法院不予支持。

（四）關于法律責任承擔

如上分析，由于福州和某佳在經(jīng)營過程中，對企業(yè)字號“和某佳”進行不規(guī)范的突出使用，構成商標侵權，應承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。由于和某某公司并未舉證證明其因侵權所遭受的損失，而和某某公司提交的有關凈利潤統(tǒng)計及審計報告的證明材料，均與福州和某佳沒有關聯(lián)，且和某某公司也未就醫(yī)療機構的平均利潤率與品牌貢獻度之間的關系作出合理性說明。故有關福州和某佳因侵權所獲得的利益也無法查明。據(jù)此，由于本案中福州和某佳只是在經(jīng)營過程中少量突出使用“和某佳”文字標識，綜合考慮侵權行為的性質(zhì)、時間、涉案注冊商標的知名度、行業(yè)性質(zhì)、權利人為制止侵權所花費的合理開支，一審法院適用法定賠償方式判決福州和某佳賠償和某某公司經(jīng)濟損失及合理費用30萬元并無不當。和某某公司關于一審判決賠償額過低，要求福州和某佳賠償300萬元缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。另外，由于和某某公司未舉證證明因福州和某佳的侵權行為給其商譽造成不良影響，其要求登報聲明、消除影響的上訴主張亦缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。

關于案件訴訟費的分擔問題?！对V訟費用交納辦法》第二十九條規(guī)定，部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數(shù)額。按照上述規(guī)定，由于和某某公司在原審中的訴訟請求僅得到部分支持，一審法院根據(jù)本案具體情況，決定訴訟費的負擔并無不當。而和某某公司的上訴主張未得到二審法院支持，故和某某公司主張本案一、二審訴訟費用均應由福州和某佳負擔于法無據(jù)。

綜上，二審法院于2018年1月24日作出（2017）閩民終569號民事判決：駁回上訴，維持原判。

本院經(jīng)審理查明，一、二審法院認定的事實基本屬實。另查明：

（一）關于和某某公司請求保護的“和某某”的知名度

本案中，“和某某”不僅是和某某公司請求保護的第4182278號注冊商標的主要識別部分，也是和某某公司系列醫(yī)療機構的企業(yè)字號。根據(jù)和某某公司在一審階段提供的證據(jù)，自1996年3月北京和某某醫(yī)療中心有限公司成立以來，2002年10月至2010年7月期間，北京、上海、天津、廣州陸續(xù)成立了七家和某某醫(yī)療機構，均使用“和某某”作為企業(yè)字號。其中，2008年上海和某某醫(yī)院獲得國際JCI認證，成為國內(nèi)通過該認證的三家醫(yī)療機構之一；2009年北京和某某醫(yī)院在39健康網(wǎng)聯(lián)合新浪網(wǎng)、網(wǎng)易、淘寶網(wǎng)主辦的中國健康年度總評榜中被評為“全國最具影響力品牌醫(yī)院”；2010年北京和某某醫(yī)院被新浪嬰幼行業(yè)網(wǎng)絡盛典暨行業(yè)高峰論壇評選為“醫(yī)療機構獎最受網(wǎng)友喜愛品牌獎”。和某某公司系列醫(yī)療機構分別與廣告公司簽訂合同，通過網(wǎng)上廣告、平面媒體廣告和戶外廣告等方式宣傳“和某某”品牌：自2004年11月至2012年1月分別在《CityWeekend》《CityBros城市漫步》《ShanghaiScene》《SUPERCITYBEIJING》《BusinessTianjin（津衛(wèi)商務）》《TianjinPlus（津品生活）》《E-Newsletter每日（周）經(jīng)濟新聞》等多份雜志登載廣告；2004年，和某某公司與北京市測繪設計研究院簽訂廣告合同約定在《新北京地圖》上標注“北京和某某醫(yī)院”。2004年7月9日，和某某公司與北京德思科技有限公司簽訂《網(wǎng)站建設合同書》，為上海和某某建設網(wǎng)站、制作網(wǎng)頁等。

和某某公司在一審階段提供的由中國國家圖書館科技查新中心出具的編號為2014-NLC-JSZM-0063《檢索報告》顯示，以“和某某”為檢索詞，檢出報告文獻662篇，檢出期刊文獻308篇。其中，出版時間從2006年1月11日至2010年12月14日的各類文獻共180篇，發(fā)行媒體包括在全國發(fā)行的《中國醫(yī)藥報》《南方都市報（全國版）》《中國婦女報》等和在地方發(fā)行的《春城晚報》《成都商報》《金華晚報》等。如2006年1月11日《中國醫(yī)藥報》登載的《北京和某某醫(yī)院集團服務獲得國際專業(yè)認證》一文中記載：“北京和某某醫(yī)院及其管理的診所已正式通過了國際聯(lián)合委員會JCI認證，成為亞洲地區(qū)首家獲得該認證的綜合性醫(yī)療集團”；2006年10月11日《春城晚報》登載的《明星生子豪華花費一覽》一文中記載：“王菲生產(chǎn)地點：北京協(xié)和醫(yī)院療養(yǎng)地點：北京和某某醫(yī)院……”；2007年2月1日《中國企業(yè)報》登載的《醫(yī)藥旗艦揚起服務之帆》一文中記載：“在民營醫(yī)療機構中，全國有點名氣的屈指可數(shù)，比如和某某醫(yī)院……”；2007年8月6日《成都商報》登載的《那英又當媽這次是女兒》一文中記載：“2004年10月15日，那英在北京著名的私家醫(yī)院‘和某某’產(chǎn)下與高峰的愛情結晶……”；2008年10月25日《南方都市報（全國版）》登載的《首家國際標準醫(yī)療門診落戶廣州》一文中記載：“國際知名醫(yī)療機構美中互利公司旗下一個叫和某某的診所為很多中國人所知”；2009年12月18日《華西都市報》登載的《豪華產(chǎn)院行業(yè)標桿》一文記載：“在北京，以和某某婦產(chǎn)醫(yī)院為代表的高端婦產(chǎn)醫(yī)院受到了廣泛的追捧”；2010年7月19日《南方都市報（全國版）》登載的《全科醫(yī)生》一文記載：“據(jù)記者了解，和某某在中國的醫(yī)療機構全部實行門診預約制”。

根據(jù)和某某公司向二審法院提交的審計報告，北京和某某醫(yī)療中心有限公司2010年度的營業(yè)收入為354438822.76元，上海和某某醫(yī)院有限公司2010年度的營業(yè)收入為251933490.07元，二者合計達到6億多元。

（二）關于和某某公司主張的被訴虛假宣傳行為

根據(jù)和某某公司在一審階段提供的證據(jù)5即（2016）京海誠內(nèi)民證字第04293號公證書，其主張的福州和某佳進行虛假宣傳行為主要包括，在其網(wǎng)站上或者宣傳手冊中宣稱福州和某佳通過“國際JCI認證”、夏恩蘭等名醫(yī)出診以及其系“美國生育醫(yī)學與不孕不育福建唯一指定合作醫(yī)院”、舉辦“中美不孕不育高峰論壇”等。和某某公司主張，上述虛假宣傳是為了貼合和某某公司有國內(nèi)知名醫(yī)院醫(yī)生任職的經(jīng)營特色和醫(yī)療資質(zhì)，加上福州和某佳將“和某佳”作為企業(yè)字號并突出使用，使消費者誤認為福州和某佳為和某某公司系列醫(yī)療機構的成員或者與和某某公司具有特定聯(lián)系。

和某某公司在再審階段提供的證據(jù)顯示，截至2016年中國大陸共有58家醫(yī)院通過JCI認證，包括5家和某某醫(yī)療機構，其中不包括福州和某佳醫(yī)院、福州和某佳公司。福州和某佳在再審開庭時也認可其未通過“國際JCI認證”。福州和某佳在再審開庭后提供了其于2015年與阿克索美加福國際醫(yī)療宋建明技術團隊簽訂的《醫(yī)療機構戰(zhàn)略合作協(xié)議》、國際助孕直通車網(wǎng)頁、中美加醫(yī)學論壇福州婦科論壇訪者名單和交流題目、2015年中美國際不孕不育高峰論壇現(xiàn)場照片及相關報道，用以證明其與美方存在合作關系，但未提供證明其系“美國生育醫(yī)學與不孕不育福建唯一指定合作醫(yī)院”、夏恩蘭醫(yī)生在該院出診的相關證據(jù)。

（三）關于和某某公司主張的停止使用企業(yè)名稱的依據(jù)

在再審階段中，和某某公司提交了一組關于異地就醫(yī)及醫(yī)院專家跨地區(qū)幫扶的網(wǎng)絡報道以及一組關于患者因醫(yī)療誤診致殘致死的網(wǎng)絡報道，用于證明醫(yī)療服務的地域局限性較弱、患者及醫(yī)療資源流動性較大以及醫(yī)療行業(yè)與相關公眾的生命健康安全息息相關、醫(yī)療機構主體識別錯誤將會導致不可挽回的后果。福州和某佳認為，上述證據(jù)的真實性無法核實，即使真實也與本案沒有關聯(lián)性，關于異地就醫(yī)的報道是針對2018年的情況，并非其成立時的情況，而且其是合法注冊，已經(jīng)經(jīng)營長達7年時間。福州和某佳于再審開庭后向本院提交了福州市衛(wèi)生和計劃生育委員會關于2015年醫(yī)院評價檢查情況的通報以及2015年福州部分市屬醫(yī)院和民營醫(yī)院滿意度問卷調(diào)查報告，其被評為優(yōu)秀、滿意度排名第三，以此證明其始終誠信經(jīng)營，不存在攀附和某某公司商譽的事實。福州和某佳于再審開庭后還向本院提交了一組關于北京和某某的負面網(wǎng)頁報道，以此證明即使網(wǎng)上存在福州和某佳的少量負面報道也不會對和某某公司商譽造成破壞。

（四）關于和某某公司主張的賠償依據(jù)

和某某公司主張，應當全額支持其要求福州和某佳賠償300萬元（含維權合理費用）的請求，主要理由是被訴侵犯商標權及不正當競爭行為損害了其商譽，福州和某佳侵權行為持續(xù)時間長，投入畸高的廣告宣傳費用，造成相關公眾實際混淆，而且同行業(yè)利潤率較高。

對于賠償數(shù)額的確定，和某某公司在再審開庭時提供了兩種計算方式，一種為福州和某佳的年營業(yè)收入1000萬元x同行業(yè)利潤率16%x2年，所得數(shù)額超出300萬元；另一種是按福州和某佳年宣傳支出500萬元x2年，所得數(shù)額為1000萬元。其中，關于同行業(yè)利潤率，和某某公司在二審階段提交的來源于公開渠道的證據(jù)顯示，愛爾眼科醫(yī)院集團股份有限公司2013-2015年的凈利潤率分別為11.05%、13.03%、13.79%，淄博蓮池婦嬰醫(yī)院股份有限公司2014-2016年的凈利潤率分別為19.20%、15.58%、16.11%。福州和某佳否認上述證據(jù)的真實性、關聯(lián)性，但未提交反駁證據(jù)。

根據(jù)福州和某佳在一審階段提交的其2013年至2015年稅務審計報告，其年營業(yè)收入分別為9856090.96元、9473977.84元、10048856.68元，宣傳支出分別為2564700元、5119252元、4912295.6元，宣傳支出占營業(yè)收入分別為26%、54%、49%。

和某某公司在一審階段提交了其各醫(yī)療機構相關賬務審計報告，福州和某佳指出其中有年份出現(xiàn)凈利潤為負值的情況。對此，和某某公司稱，其在不斷開設新的醫(yī)療機構，開設費用均是從原有的和某某醫(yī)療機構中支出，故原有的和某某醫(yī)療機構會出現(xiàn)凈利潤為負值的情況。

本院認為，本案主要有以下爭議焦點：

（一）福州和某佳使用“和某佳”作為企業(yè)字號是否構成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭

根據(jù)反不正當競爭法（1993年施行）第五條第三項規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱，引人誤認為是他人的商品。根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定，具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第三項規(guī)定的“企業(yè)名稱”。

根據(jù)本院查明的事實，“和某某”作為第4182278號商標的主要識別部分以及和某某公司的企業(yè)字號，長期使用在醫(yī)療服務上；在福州和某佳成立即2011年4月之前，在北京、上海、天津、廣州等地已經(jīng)有7家使用“和某某”字號的醫(yī)療機構陸續(xù)成立，“和某某”系列醫(yī)療機構做了大量廣告宣傳，全國或者地方發(fā)行的報紙期刊等也對“和某某”系列醫(yī)療機構作了不少宣傳報道，相關醫(yī)療機構的年度營業(yè)收入達到一定規(guī)模，相關醫(yī)療機構也獲得一些榮譽，包括北京和某某醫(yī)院在39健康網(wǎng)聯(lián)合新浪網(wǎng)、網(wǎng)易、淘寶網(wǎng)主辦的2009年中國健康年度總評榜中榮獲“全國最具影響力品牌醫(yī)院”獎項，在2010年被評選為“最受網(wǎng)友喜愛的品牌”。綜合考慮以上事實，可以認定和某某公司請求保護的“和某某”在福州和某佳成立之前具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉。二審判決關于并無充分證據(jù)證明第4182278號注冊商標及“和某某”字號在2011年4月之前在相關公眾中獲得較高的知名度和市場認可度的事實認定存在錯誤，本院予以糾正。

本院認為，福州和某佳成立晚于和某某公司的多家“和某某”醫(yī)療機構，其作為同業(yè)競爭者，在2011年設立之時應當知曉“和某某”的知名度，仍將與“和某某”呼叫完全相同、用字基本一致的“和某佳”作為醫(yī)療服務企業(yè)的字號，其主觀上具有攀附和某某公司商譽的故意，客觀上也易造成相關公眾的混淆誤認，并且這種混淆誤認無論其是否突出使用“和某佳”均難以避免。故福州和某佳使用“和某佳”作為企業(yè)字號的行為已構成反不正當競爭法第五條第三項所指的擅自使用他人企業(yè)名稱、引人誤認的不正當競爭行為。

福州和某佳主張，和某某公司在福建省境內(nèi)未設立醫(yī)療機構、在福州省境內(nèi)無知名度，其注冊企業(yè)名稱時不存在攀附“和某某”的主觀惡意。對此，本院認為，受反不正當競爭法第五條第三項保護的企業(yè)名稱的知名度并不限定于特定的地域，而是要求為相關公眾所知悉，況且，和某某公司在與福建省毗鄰的廣東省已經(jīng)設立了醫(yī)療機構，其相關醫(yī)院機構通過網(wǎng)絡做了大量廣告宣傳，全國范圍內(nèi)發(fā)行的行業(yè)性報紙《中國醫(yī)藥報》、與雙方當事人醫(yī)療業(yè)務范圍即婦產(chǎn)科患者群體密切相關的《中國婦女報》以及在南方發(fā)行的《南方都市報》等媒體對和某某醫(yī)療機構均有報道宣傳，再考慮到如本判決后面所述福州和某佳使用的被訴侵權圖形標識與和某某公司的第4182184號商標標識高度近似等因素，福州和某佳使用“和某佳”以攀附和某某公司“和某某”字號商譽的主觀意圖很明顯。福州和某佳以其成立時“和某某”在福建省境內(nèi)沒有知名度為由主張其不存在攀附惡意，不能成立。

此外，雖然和某某公司主張福州和某佳存在虛假宣傳行為，但在再審開庭時確認其并未將停止上述虛假宣傳行為作為訴訟請求。本院對福州和某佳的被訴宣傳行為是否構成反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為不進行認定。

（二）福州和某佳使用被訴侵權圖形標識是否侵犯和某某公司第4182184號注冊商標專用權

根據(jù)商標法第五十七條第二項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯注冊商標專用權。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定，商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

本案中，和某某公司的第4182184號注冊商標為圖形商標，核定使用在第44類“醫(yī)院、保健”等服務上，商標標識為在黑色扇形背景上以淺色線條勾勒出一對父母懷抱新生嬰兒的圖像。福州和某佳在醫(yī)院經(jīng)營活動中使用的被訴侵權圖形標識，體現(xiàn)為在藏青色或棕色圓形背景上以淺色線條勾勒出的一對父母懷抱新生嬰兒的圖像，在圖像的外圍有一圈很小的英文字母或者數(shù)字。以相關公眾的一般注意力為標準，將被訴侵權圖形標識與第4182184號注冊商標標識在隔離狀態(tài)下進行整體比對和主要部分比對，二者均采用了在深色背景上以淺色、簡單線條勾勒出一對父母懷抱新生嬰兒圖像的設計方法，而該設計會必然帶來淺色線條勾勒出的圖像突出于深色背景、構成主要識別部分的視覺效果，而且，二者圖像中的右側大人與嬰兒的構圖基本相同。二者整體結構和主要識別部分高度近似，在形態(tài)上均被易識別為一對父母懷抱嬰兒的圖像。此外，福州和某佳在醫(yī)院經(jīng)營活動中突出使用與和某某公司第4182278號注冊商標文字相近似的“和某佳”的同時，還聯(lián)合使用與和某某公司第4182184號注冊商標標識相近似的被訴侵權圖形標識，其仿冒和某某公司醫(yī)療服務來源的主觀意圖非常明顯。綜合考慮上述因素，福州和某佳在醫(yī)院經(jīng)營活動中使用與第4182184號注冊商標高度近似的被訴侵權圖形標識，容易使相關公眾對兩者的醫(yī)療服務產(chǎn)生混淆，其行為已經(jīng)構成商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權行為。

（三）一、二審判決確定的侵權責任是否適當

1.關于停止使用企業(yè)名稱和消除影響

《中華人民共和國侵權責任法》第十五條規(guī)定，“承擔侵權責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）賠償損失；（七）賠禮道歉；（八）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！?/div>