上訴人（原審原告、反訴被告）：江蘇江都建設(shè)集團有限公司，住所地江蘇省揚州市江都區(qū)新區(qū)舜天路。

法定代表人：錢春余，董事長。

委托訴訟代理人：劉占甫，男，該公司職工。

委托訴訟代理人：楊一鋒，北京市廣渡律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地北京市通州區(qū)永順鎮(zhèn)楊莊村。

法定代表人：鄭武，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：劉壽明，北京京閩律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：金淳，北京倡衡律師事務(wù)所律師。

上訴人江蘇江都建設(shè)集團有限公司（以下簡稱江都公司）、北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱順華公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服北京市第二中級人民法院（2016）京02民初276號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年3月5日立案后，依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人江都公司的委托訴訟代理人劉占甫、楊一鋒，上訴人順華公司的委托訴訟代理人劉壽明、金淳到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

江都公司上訴請求：1.撤銷一審判決第二項，改判順華公司向江都公司給付拖欠的工程款35310777.12元及利息（自2010年6月22日起至實際給付之日止，按同期銀行貸款利率計算）；2.改判由順華公司承擔(dān)一審案件受理費318047元，并承擔(dān)全部鑒定費用；3.判令由順華公司承擔(dān)二審訴訟費用。事實和理由：關(guān)于晚開工費用的問題，江都公司已經(jīng)提交充分證據(jù)證明系因順華公司資金以及預(yù)付款支付不到位等原因所致，故一審法院判決由江都公司承擔(dān)6153097.335元的晚開工費用，并從鑒定總造價中予以扣除缺乏事實依據(jù)，應(yīng)由順華公司承擔(dān)。案件受理費的分擔(dān)應(yīng)按訴訟請求支持的比例計算，一審法院在對江都公司大部分訴訟請求支持的情況下，判令由江都公司承擔(dān)318047元受理費中的227590元是錯誤的。關(guān)于鑒定費用，因為本案是順華公司的原因引起的，應(yīng)由其承擔(dān)全部鑒定費用。綜上，請求二審法院依法改判。

順華公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項；2.撤銷一審判決第二項，改判為江都公司向順華公司返還超額支付的工程款35107243.58元及該款項從2011年1月26日至歸還期間的銀行同期貸款利息，暫計截止到2015年5月6日，為11234318元；3.判令江都公司承擔(dān)不配合順華公司進行竣工驗收所造成的損失，暫計為26488000元（從2010年2月1日開始計算暫計至2015年5月6日，1892天，商業(yè)按每平方米每天2元、車位每個每天10元計算，合每天14000元損失）；4.案件的訴訟費、鑒定費等均由江都公司承擔(dān)。事實和理由：一、第三次鑒定嚴重違法，不能作為判決的依據(jù)，堅持在之前訴訟程序中的意見。二、一審法院對于世紀星城興業(yè)園20號樓、22號樓、商業(yè)A、B段、1號地下車庫工程（以下簡稱涉案工程）價款的認定片面、主觀臆斷，嚴重缺乏事實和法庭調(diào)查的依據(jù)。（一）對于鑒定意見“確定部分”工程款102479684.09元的認定依據(jù)是主觀臆斷的，理由是不成立的。對于第三次鑒定，順華公司自始至終就堅決反對，怎么可能與江都公司共同認可證據(jù)，不應(yīng)以順華公司未對該部分申請重新鑒定為由駁回異議。（二）對“無法確定部分”工程款108956498.89元的認定是完全偏袒一方，對鑒定機構(gòu)北京興中海建工程造價咨詢有限公司（以下簡稱興中海建公司）和順華公司的理由視而不見，對中標文件、合同視而不見。1.一審判決關(guān)于證據(jù)有爭議部分（金額11398944.02元）是指雙方對工程造價鑒定依據(jù)的書證有爭議的認定是錯誤的。按照鑒定報告的表述，“無法確定部分”共有6種原因，但一審判決只認定一種理由，即“無原件”，其實“無原件”部分金額只有5365724.22元，其他5種原因有4424030.91元，只要江都公司向興中海建公司提交了“原件”，不管順華公司認不認可，興中海建公司都是予以確定的，只有在江都公司未提供原件，順華公司又不認可的情況下，才作為“無法確定”部分，只是列明數(shù)據(jù)。第三次鑒定中，興中海建公司明確未收到法院轉(zhuǎn)交的證據(jù)原件，亦未收到法院同意補充舉證資料的通知，一審判決的相關(guān)認定錯誤。對于興中海建公司作出“無法確定部分”認定的其他理由，一審判決直接歸為“無原件”爭議部分并直接認定，缺乏事實根據(jù)。2.鋼筋工程部分（金額73722579.96元），共分三個部分：第一部分是正常價格部分54051481.11元，由于江都公司未提供原件，興中海建公司將其列為無原件“無法確定”部分；第二部分是調(diào)差部分14917975.15元，由于按招投標文件及合同約定不調(diào)價，調(diào)價是依據(jù)順華公司與江都公司于2006年9月28日簽訂的《世紀星城三期20號、22號樓、商業(yè)A、B段、1號地下停車庫工程施工補充合同》（以下簡稱補充協(xié)議），不認可補充協(xié)議，則調(diào)價無依據(jù)，不應(yīng)調(diào)價，故興中海建公司列為采用依據(jù)有爭議“無法確定”部分；第三部分是江都公司申報鋼筋量與確認單工程量之間的差額，共1123.756噸，金額4759468.20元。興中海建公司對鋼筋工程單獨列項的意見明確，一審法院不審查，僅根據(jù)江都公司的申報予以支持。3.晚開工的費用部分（金額12306192.67元），一審判決對于是否晚開工、晚開工的責(zé)任方是誰根本沒有進行舉證質(zhì)證和審理，就簡單分配責(zé)任，看似公平，實質(zhì)不公、沒有依據(jù)。如果真的因為順華公司原因晚開工，造成江都公司損失，江都公司也不會在第三次鑒定時才提出來。在未查明事實的情況下，一審判決以順華公司因房屋價格上漲獲得高額利潤為由，判令順華公司承擔(dān)一半的晚開工費用，缺乏事實和法律根據(jù)。4.總包配合費（金額4114453.44元），興中海建公司在第一次鑒定時，按照順華公司提供的分包合同等資料估算的分包配合費為825502.13元，對此，順華公司是認可的，但因江都公司不認可，被列為無法確定項目。另外的3288951.31元，是在第三次鑒定中按照江都公司主張的8228萬元分包金額估算的，但江都公司除了順華公司提交的分包合同外，未提交其他分包合同，且江都公司主張的分包金額中部分分包合同涉及到本案件以外的工程費用，興中海建公司無法確定分包金額，也無法準確確定分包工程配合費，將差額3288951.31元交由法院裁判。5.不應(yīng)讓利部分（金額7414328.79元），一審法院完全采納江都公司的片面之詞，所作的認定無任何事實根據(jù)和理由。（三）一審判決對“無法鑒定部分”工程款的認定完全無視興中海建公司的明確意見，錯誤地簡單歸類。1.證據(jù)有爭議部分（金額1753406.14元），一審判決把其全部歸為“原件”問題，但興中海建公司的意見是：①“奧運期間施工人工費無被告審批資料，且施工期間人工工日數(shù)量及人工市場單價已無法確定，對此項費用我司無法鑒定，按原告申報金額為653472.30元，列為無法鑒定項目，由法院裁判?！雹凇瓣P(guān)于20號樓、商業(yè)B段西側(cè)砼破碎、渣土清運事宜，原告陳述建筑垃圾已自行處理，其余垃圾與其無關(guān)；被告陳述為原告施工過程中產(chǎn)生的垃圾，因原告不清理，故委托其他單位進行施工的。我司無法判斷產(chǎn)生的原因，亦無法核實工程造價，按被告提交的分包合同價將其費用單獨列出，金額為-180101.00元?！雹邸胺雷o眼鏡無相關(guān)資料，我司無法核實發(fā)生原因，本次按被告提供的發(fā)票金額將其費用單獨列出，金額為-45000.00元，由法院裁判?！雹堋?號地下車庫頂板漏水維修事宜，無相關(guān)資料，無法鑒定，我司按原告申訴金額將其列為無法鑒定，金額375142.29元由法院裁判?！雹荨捌嚤盟唾M無相關(guān)資料，無法鑒定，我司按原告申述金額將其列為無法鑒定，金額823679.77元，由法院裁判?！雹蕖?0號樓圍墻外公用道路，金額126212.78元，無相關(guān)資料，無法鑒定，按原告申報金額列入，由法院裁判。”2.分包工程安全防護文明施工費用（金額2468400元），興中海建公司明確，“本工程腳手架、臨時設(shè)施費和現(xiàn)場經(jīng)費等項目費用已按投標費率及計價方式給予了計取，文明施工費用已包含在鑒定造價中”，“因未提供關(guān)于分包工程文明施工費用的承擔(dān)方及實際實施人的相關(guān)資料，我司無法確定文明施工項目由誰完成，且我司對分包合同價款具體金額亦無法確定。故我司將原告提交的文明施工費246.84萬元列為無法鑒定項目，供法院參考。”（四）一審判決認定的涉案工程價款錯誤，欠付工程款的利息計算也明顯違反合同約定。備案的施工合同的專用條款中，關(guān)于“工程款（進度款）支付”的約定為：“每月發(fā)包人審核完承包人所完成工程量后14日內(nèi)以支票方式支付70%的工程進度款，余款待工程竣工后一次性付清至結(jié)算價款的95%，扣除5%的結(jié)算價款作為質(zhì)保金。”即先竣工驗收，竣工驗收合格后再進行工程結(jié)算，結(jié)算后再支付余款。而涉案工程只進行了二幢住宅樓的竣工驗收，而二幢商業(yè)樓及1號地下車庫都未進行竣工驗收，未進行竣工驗收的責(zé)任在江都公司，竣工驗收做不下去從而導(dǎo)致無法進行竣工結(jié)算。即便是按照一審判決認定的涉案工程價款總額，順華公司也支付了總工程款的78.13%，遠遠超過70%的工程款支付進度，一審判決無視“工程竣工后”與“工程竣工結(jié)算后”的區(qū)別，認為順華公司延遲支付進度款不符合合同約定，是錯誤的，江都公司無權(quán)要求順華公司支付利息。另外，施工合同專用條款也明確約定，發(fā)包方延期付款的違約責(zé)任是延期一天應(yīng)承擔(dān)萬分之二，違約金累計最多為合同總價的3%。三、一審判決關(guān)于江都公司未提供竣工驗收資料是否給順華公司造成損失的認定是錯誤的。不管是房地產(chǎn)管理法、建筑法，還是消防安全法等各項國家法律法規(guī)，都明確規(guī)定，沒有竣工驗收的建筑禁止使用和出租，所造成損失是顯而易見的。由于依據(jù)法律法規(guī)無法使用和出租，實際是無法提供直接損失證明的，只能提供同地段、類似建筑物作參照，順華公司也已經(jīng)提供多份類似的租賃合同，一審判決的相關(guān)論斷缺乏事實和法律根據(jù)。綜上，一審判決認定事實不清，判決結(jié)果明顯缺乏事實和法律根據(jù)，請求二審法院依法改判。

江都公司和順華公司針對對方的上訴請求均答辯稱，堅持己方的上訴意見。

江都公司向一審法院起訴請求：1.判決順華公司給付江都公司拖欠的工程款人民幣37157989.12元（涉案工程總造價為215657989.12元，順華公司已向江都公司支付了178500000元，尚欠工程款37157989.12元)。2.判決順華公司給付江都公司拖欠工程款的利息，自2010年6月22日起至實際給付之日止，按同期銀行貸款利率計算；3.訴訟費用由順華公司承擔(dān)。

順華公司向一審法院反訴請求：1.請求依法判令江都公司返還超額支付的工程款35107243.58元；2.判令江都公司支付超額支付的工程款從2011年1月26日至歸還期間的銀行同期貸款利息，截止到2015年5月6日為11234318元；3.判令江都公司賠償不按合同約定、不按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定提供商業(yè)A段、B段、1號地下車庫完整的竣工資料，不配合順華公司進行竣工驗收所造成的損失，從2010年2月1日開始計算，直至按國家規(guī)定提供上述竣工資料，配合驗收合格止，每天按14000元（商業(yè)每平方米每天2元，車位每個每天10元計算），截至2015年5月6日為26488000元。上述三項，截止2015年5月6日，合計為72829561.58元；4.判令江都公司在10日內(nèi)按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，提供商業(yè)A段、B段、1號地下車庫完整的竣工資料，配合順華公司進行竣工驗收；5.本案的訴訟費用由江都公司承擔(dān)。

一審法院認定事實：

（一）案件由來

就江都公司與順華公司所涉糾紛，一審法院曾于2015年12月30日作出（2013）二中民初字第07878號民事判決，判決：一、江都公司于判決生效后十五日內(nèi)向順華公司提交商業(yè)A、B段、1號地下車庫工程竣工驗收報告及完整竣工資料，并配合順華公司對商業(yè)A、B段、1號地下車庫工程進行竣工驗收；二、駁回江都公司的訴訟請求；三、駁回順華公司的其他反訴請求。判決后，江都公司與順華公司均不服，上訴至本院。本院于2016年5月6日作出（2016）京民終105號民事裁定，以本案事實需進一步查清為由，裁定撤銷一審法院上述判決，發(fā)回重審。重審案件即本案（2016）京02民初276號案件。

（二）建設(shè)工程施工合同簽訂情況

江都公司原名稱為江蘇江都建設(shè)工程有限公司，2010年6月更名為江蘇江都建設(shè)集團有限公司（以下統(tǒng)稱江都公司）。

2006年9月28日，順華公司與江都公司簽訂補充協(xié)議，主要約定內(nèi)容為：江都公司承包順華公司開發(fā)的涉案工程。承包范圍包括建筑工程、裝飾工程、電氣工程、給排水工程、采暖工程、中水管線工程等圖紙所明示的全部內(nèi)容，與室外相連的各種管線做至出墻第一個閥門井處。承包方式為包工包料，按實結(jié)算。計算規(guī)則為2001年《北京市建設(shè)工程預(yù)算定額》的工程量計算規(guī)則?？傮w道路及小區(qū)附屬配套分項工程只計取直接費、稅金,不計取企業(yè)管理費、規(guī)費、措施費、利潤等費用，政策性也不調(diào)整。工程竣工結(jié)算：順華公司收到江都公司結(jié)算書三個月內(nèi)審核完畢，但江都公司所報結(jié)算書根據(jù)順華公司審核有誤差的，結(jié)算審核時間可以延長，延長至結(jié)算審核無誤差為止。江都公司承諾涉案工程造價經(jīng)順華公司審核后竣工結(jié)算總額綜合讓利11%（稅后）。承包范圍內(nèi)的工程竣工結(jié)算經(jīng)順華公司審核后，無爭議部分在1個月內(nèi)付至95%，有爭議部分待雙方確認一致后1個月內(nèi)支付95%，剩余5%保修金按國家相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。江都公司墊資部分，順華公司不支付利息。合同簽訂后三日內(nèi)，江都公司向順華公司提供600萬元的工程施工履約保證金。單項造價在5000元以上的，經(jīng)順華公司簽批確認后，上報有關(guān)部門審核，作為竣工結(jié)算的依據(jù)，手續(xù)不齊全的以無效簽證處理。工程初步驗收達到合同要求時，江都公司應(yīng)提交驗收時間及有關(guān)單位工程內(nèi)業(yè)資料給順華公司。順華公司在一周內(nèi)會同江都公司及有關(guān)部門進行竣工驗收。開工日期暫定2006年10月20日，竣工日期暫定2008年4月30日。

后順華公司就涉案工程公開進行了招標，江都公司中標。

2006年11月20日，順華公司與江都公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》。該合同主要約定：順華公司將20號樓工程發(fā)包給江都公司。建筑面積41340平方米。承包范圍為土建、裝飾、動力、照明、防雷接地、給排水、采暖、消防、通風(fēng)等、弱電工程。開工日期為2006年11月30日，竣工日期為2008年7月30日。合同價款為46884768元。雙方在合同通用條款中約定，工程具備竣工驗收條件，江都公司按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向順華公司提供完整竣工資料及竣工驗收報告。順華公司收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見。江都公司按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費用。工程竣工驗收報告經(jīng)順華公司認可后28天內(nèi)，江都公司向順華公司遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料。雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。雙方在專用條款中約定，合同價款采用可調(diào)總價方式確定，單項子項目調(diào)整超過3000元，按實際發(fā)生量計算。經(jīng)順華公司派駐工程師確認后予以調(diào)整，如未超過不予以調(diào)整。預(yù)付款支付時間及金額為在工程開工前7天內(nèi)預(yù)付合同價款的10%。進度款支付方式和時間為每月順華公司審核完江都公司所完工程量后，14日內(nèi)以支票方式支付70%的工程進度款，余款待工程竣工后一次性付清至結(jié)算價款的95%，扣除5%的結(jié)算價款作為質(zhì)保金。5%的工程質(zhì)保金，待工程保修期滿后10日內(nèi)一次性支付。

同日，順華公司與江都公司還就22號樓A段、22號樓Ｂ段工程簽訂了兩份《建設(shè)工程施工合同》。該兩份合同主要約定：順華公司將22號樓A段、22號樓Ｂ段工程發(fā)包給江都公司。就22號樓A段工程，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定，該工程的建筑面為26684平方米，開工日期為2006年11月30日，竣工日期為2008年6月9日。合同價款為30206288元。就22號樓B段工程，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定，該工程的建筑面積為26863平方米，開工日期為2006年11月30日，竣工日期為2008年8月19日。合同價款為33310120元。該兩份合同中有關(guān)承包范圍、竣工驗收、竣工結(jié)算、預(yù)付款及進度款支付等條款與20號樓合同內(nèi)容基本一致。

2006年11月30日，順華公司與江都公司就商業(yè)A段、B段、1號地下車庫工程再簽訂《建設(shè)工程施工合同》。該施工合同主要約定：順華公司將商業(yè)A段、B段、1號地下車庫工程發(fā)包給江都公司，約定該工程建筑面積為19660.58平方米，開工日期為2006年12月10日，竣工日期為2008年1月25日。合同價款為31804809元。合同中有關(guān)承包范圍、竣工驗收、竣工結(jié)算、預(yù)付款及進度款支付等條款亦與20號樓合同內(nèi)容基本一致。

以上四份合同均已在建筑主管部門備案（以下簡稱四份備案合同）。上述四份備案合同均約定“本合同條款采用可調(diào)總價方式確定。（2）單項子項目調(diào)整超過3000元，按實際發(fā)生量計算，經(jīng)甲方派駐工程師確認后予以調(diào)整，如未超過，不予以調(diào)整?！鄙鲜鏊姆輦浒负贤s定的總價款為142205985元（46884768+31804809+30206288+33310120=142205985元）。

（三）合同履行情況

四份備案合同簽訂后，江都公司于2006年12月29日對20號樓進行了施工,于2007年1月14日對22號樓A段、B段進行了施工,1號地下車庫、商業(yè)樓A段、商業(yè)樓B段的實際開工日分別為2007年10月23日、2007年12月21日、2008年3月8日。

在施工過程中，江都公司與順華公司曾簽訂四份《變更協(xié)議》，將涉案工程的竣工時間變更為2009年12月30日，并在北京市通州區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室備案，內(nèi)容為“在合同履行過程中，因施工設(shè)計方案發(fā)生部分變更、奧運會期間禁止施工、汶川地震造成眾多農(nóng)民工返鄉(xiāng)等多個不可抗力因素，致使工程無法按原合同約定的時間完工。經(jīng)友好協(xié)商，雙方同意將原約定的竣工時間變更為2009年12月30日，由于工期延長所造成的影響及經(jīng)濟損失結(jié)算時根據(jù)施工過程中的實施情況由責(zé)任方承擔(dān)”。

20號樓工程于2009年12月30日竣工驗收，22號樓A段、Ｂ段工程于2010年6月22日竣工驗收。上述三項工程已移交給順華公司。

商業(yè)樓A段、B段、1號地下車庫于2009年12月30日施工完畢，但至今未對商業(yè)A段、B段、1號地下車庫工程進行驗收。庭審中，江都公司稱1號地下車庫內(nèi)停有車輛，順華公司已將工程投入使用，并提供照片予以證明。順華公司對此予以否認，稱車輛屬私自停放，其公司未對工程實際使用。

訴訟中，經(jīng)江都公司與順華公司共同確認：順華公司于2007年9月至2011年1月間，先后向江都公司支付工程款178500000元；于2011年1月，以北京市通州區(qū)楊莊南里83號樓-1層3單元102號房屋沖抵工程款1847212元，累計支付工程款180347212元。

（四）工程造價鑒定情況

涉案工程未進行結(jié)算，雙方當(dāng)事人對涉案工程的工程量和工程造價爭議較大。在原一審審理期間，經(jīng)雙方當(dāng)事人申請，一審法院委托興中海建公司分別依據(jù)四份備案合同和補充協(xié)議對涉案工程的工程造價進行鑒定。江都公司和順華公司分別向興中海建公司預(yù)交鑒定費140萬元和50萬元。

興中海建公司共作三份鑒定報告，該三份鑒定報告對工程造價均區(qū)分為三部分內(nèi)容：確定部分、無法確定部分和無法鑒定部分。其中，依據(jù)上述四份備案合同的鑒定內(nèi)容和意見如下：

第一份鑒定報告。2014年12月25日，興中海建公司出具《世紀星城興業(yè)園20號樓、22號樓A、B段、商業(yè)A、B段及興業(yè)園1號地下車庫工程造價鑒定意見書》（以下簡稱第一次鑒定意見）。該鑒定報告結(jié)論為：確定部分金額為95422213.98元，無法確定部分金額為84344181.72元，無法鑒定部分金額為1627193.36元。其中，序號1項目名稱為20號樓，確定部分金額為34219412.54元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為282739.24元，因無原件無法確定部分金額為2308024.98元；序號2項目名稱為22號樓A段，確定部分金額為26840135.82元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為233637.43元，因無原件無法確定部分金額為799847.79元；序號3項目名稱為22號樓B段，確定部分金額為22077297.94元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為165202.25元，因無原件無法確定部分金額為32660.74元；序號4項目名稱為商業(yè)樓A段，確定部分金額為2781923.04元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為19502.19元；序號5項目名稱為商業(yè)樓B段，確定部分金額為4369244.44元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為29111.93元，因無原件無法確定部分金額為135309.52元；序號6項目名稱為1號地下車庫，確定部分金額為18289041.39元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為2464.02元，因無原件無法確定部分金額為315187.59元；序號7項目名稱為鋼筋工程，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為14917975.15元，因無原件無法確定部分金額為54051481.11元；序號8項目名稱為鋼筋工程量差，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為4759468.20元；序號9項目名稱為砼冬施外加劑，因無原件無法確定部分金額為579703.57元；序號10項目名稱為土建、裝飾材料調(diào)價及簽證，確定部分金額為443201.52元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為2358512.90元，因無原件無法確定部分金額為630431.69元；序號11項目名稱為甲供砼計取費用，確定部分金額為4891253.76元，因無原件無法確定部分金額為3367.49元；序號12項目名稱為奧運期間材料費調(diào)整，因無原件無法確定部分金額為1085009.70元；序號13項目名稱為分包工程配合費，因無原件無法確定部分金額為825502.13元；序號14項目名稱為未認價材料調(diào)差，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為207851.25元，因無原件無法確定部分金額為692.49元；序號15項目名稱為奧運期間人工費調(diào)整，無法鑒定部分金額為53472.30元；序號16項目名稱為除奧運期間以外人工費調(diào)整，確定部分金額為1793263.88元，因無原件無法確定部分金額為122210.41元；序號17項目名稱為扣鋼材款確定部分金額為-1000000.00元；序號18項目名稱為扣甲供砼費（供貨協(xié)議），確定部分金額為-19282560.35元，因無原件無法確定部分金額為-61712.05元；序號19項目名稱為20號樓、商業(yè)B段西側(cè)砼破碎、渣土清運事宜，無法鑒定部分金額為-180101元；序號20項目名稱為防護眼鏡，無法鑒定部分金額為-45000.00元；序號21項目名稱為1號地下車庫頂板漏水維修，無法鑒定部分金額為375142.29元；序號22項目名稱為汽車泵送費，無法鑒定部分金額為823679.77元。

第二份鑒定報告。江都公司與順華公司對第一次鑒定意見提出異議，2015年4月14日，興中海建公司出具（興中海建鑒字[2014]30號）《世紀星城興業(yè)園20號樓、22號樓A、B段、商業(yè)A、B段及興業(yè)園1號地下車庫工程造價鑒定復(fù)議報告》（以下簡稱第二次鑒定意見）。該鑒定報告結(jié)論為：確定部分金額為98464628.58元（該數(shù)額包含第一次鑒定中的金額），無法確定部分金額為84481376.88元（該數(shù)額包含第一次鑒定中的金額），無法鑒定部分金額為1627193.36元（該數(shù)額包含第一次鑒定中的金額）。其中，序號2項目名稱為安全及環(huán)保費用取費基礎(chǔ)調(diào)整，確定部分金額為269905.18元，因無原件無法確定部分金額為5198.64元；序號3項目名稱為植筋項目取費調(diào)整，確定部分金額為959270.96元，因無原件無法確定部分金額為111963.95元；序號4項目名稱為鋼筋少計取稅金，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為507211.16元；序號5項目名稱為鋼筋量差少及稅金調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為35115.78元；序號6項目名稱為簽證單中鋼筋信息價調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為-335364.11元；序號7項目名稱為量差部分鋼筋信息價調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為-213307.33元；序號8項目名稱為其余項目調(diào)整（詳見單位工程復(fù)議匯總表），確定部分金額為1467684元，因無原件無法確定部分金額為15471.1元；序號9項目名稱為人工費調(diào)差,確定部分金額為79281.35元，因無原件無法確定部分金額10905.97元；序號10項目名稱為材料調(diào)差，確定部分金額為266273.11元。

第三份鑒定報告。江都公司對第二次鑒定意見提出異議，2015年12月12日，興中海建公司出具（興中海建鑒字[2014]30號）《世紀星城興業(yè)園20號樓、22號樓A、B段、商業(yè)A、B段及興業(yè)園1號地下車庫工程造價鑒定復(fù)議報告回復(fù)》（以下簡稱第三次鑒定意見）。該鑒定報告結(jié)論為：確定部分金額為4015055.51元，無法確定部分金額為24475122.01元，無法鑒定部分金額為2594612.78元。其中，序號1項目名稱為原鑒定報告中讓利調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為7414328.79元；序號2項目名稱為晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫），因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為11864977.66元；序號3項目名稱為晚開工項目讓利調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為441215.01元；序號4項目名稱為外墻保溫變更調(diào)整，確定部分金額為1340909.53元；序號5項目名稱為配合費調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為3288951.31元；序號6項目名稱為甲供材料采保費調(diào)整，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為261719.12元；序號7項目名稱為分包工程安全防護文明施工費用，無法鑒定部分金額為2468400元；序號9項目名稱為人工費差價調(diào)整（原告報、復(fù)議部分），確定部分金額為1806531.87元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為40051.54元；序號10項目名稱為各單位工程調(diào)整，確定部分金額為867614.11元，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為676168.09元；序號11項目名稱為20號樓圍墻外公用道路，無法鑒定部分金額為126212.78元；序號12項目名稱為1號地下車庫西側(cè)地槽開挖土方，因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為487710.49元。

上述第二、三次鑒定意見結(jié)論涉及金額相加即是鑒定的最終金額：確定部分金額共102479684.09元，無法確定部分共108956498.89元，無法鑒定部分共4221806.14元。

（五）當(dāng)事人對工程造價鑒定的意見

一審訴訟中，江都公司和順華公司針對鑒定報告提出了如下意見：

江都公司意見為：詳細意見見我方向法院提交的對鑒定報告的書面意見。簡述如下：一、鑒定報告中無法確定部分、無法鑒定部分均已由江都公司實際施工完成，且有事實依據(jù)及證據(jù)支持，且興中海建公司已將清楚確定的金額交給法院裁判，法院完全有權(quán)依據(jù)鑒定報告算出的工程價款引用采納，并依法判決。（一）無法確定部分。1.證據(jù)有爭議部分（金額11398944.02元），雙方對工程造價鑒定依據(jù)的書證，順華公司代理人沒見到原件就不認可，只要證據(jù)未經(jīng)順華公司認可，就列為無法確定。該部分金額的證據(jù)我方已在舉證期內(nèi)提交給法院，并且在重審過程中結(jié)合鑒定報告將無法確定部分證據(jù)重新書面對應(yīng)列出，所有上述金額，均有證據(jù)支持。除了幾份傳真，證據(jù)均有原件，傳真內(nèi)容結(jié)合施工現(xiàn)場實物和圖紙等也可以確認。2.鋼筋部分（金額73722579.96元），是按施工圖和洽商變更計算得出的鋼筋價款，由于順華公司不同意興中海建公司抽筋，所以興中海建公司將該部分鋼筋款列為無法確定項由法院裁判。以上金額中的69141303.31元具有雙方簽單確認，鋼筋是工程款中最大部分，占總價款的三分之一，沒有鋼筋即沒有涉案工程。3.晚開工的費用（金額12306192.67元）。順華公司存在資金不到位，預(yù)付款支付不到位；設(shè)計變更導(dǎo)致施工圖紙晚交付；因為奧運會和汶川地震；強行將土方開挖、降水等工程肢解指定分包，且設(shè)計圖紙延后，造成上述工程晚開工一年多等原因，導(dǎo)致1號地下車庫及商業(yè)A、B段晚開工及工程延誤。這期間市場變化較大，應(yīng)以開工日的材料和人工價格進行計算，雙方簽訂了關(guān)于工期延誤及承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議4份。興中海建公司根據(jù)合同約定、法律及北京市建委相關(guān)政策文件的規(guī)定，對相應(yīng)的材料和人工費用做出了調(diào)整，但卻列為未確定項目。按照北京高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中關(guān)于“因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān)”的解答，法院應(yīng)當(dāng)對此部分金額予以確認。4.總包配合費（金額4114453.44元），總包配合費計算的依據(jù)是順華公司與實際分包方簽訂的施工合同的金額，分包的施工合同是雙方均提交并認可的，法院應(yīng)當(dāng)對此部分金額予以確認。5.不應(yīng)讓利部分費用（金額7414328.79元），江都公司投標時是按整個工程均由我方施工做出的讓利，施工過程中，順華公司將大量利潤較高部分工程強行分包，造成我方利潤微小，因此不應(yīng)再讓利。（二）無法鑒定部分。1.證據(jù)有爭議部分（金額1753406.14元），該部分有足夠證據(jù)支持，江都公司已向法院提交，法院應(yīng)當(dāng)予以確認。2.分包工程安全防護文明施工費用（金額2468400元），江都公司是總包方，所有的文明施工均由江都公司完成，順華公司并未提出相反證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)予以確認。順華公司長期拖欠工程款，由于本案鑒定等問題導(dǎo)致訴訟長達4年，在此期間，順華公司已將涉案工程房屋出售、出租或自行使用，房屋市場價已上漲數(shù)倍，順華公司已獲得超額利潤。根據(jù)公平原則，法院應(yīng)考慮本案的實際情況，公平公正的采納鑒定報告的意見，盡快做出判決。

順華公司意見為：詳細意見見我方向法院提交的對鑒定報告的書面意見。簡述如下：一、興中海建公司按照順華公司和江都公司主張的鑒定依據(jù)分別得出了鑒定意見，而雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、補充協(xié)議、中標招標文件、雙方確認的變更洽商均是雙方真實意思的表示，應(yīng)嚴格依據(jù)上述經(jīng)雙方簽字確認的書面文件進行結(jié)算。并且，按照順華公司主張的鑒定依據(jù)，工程造價絕大部分是確定的。二、針對按照江都公司主張的鑒定依據(jù)作出的第一和第二份鑒定報告，“因依據(jù)有爭議無法確定部分”，因招標文件及合同明確約定不應(yīng)調(diào)整,不認可補充協(xié)議，則不應(yīng)調(diào)整，不應(yīng)計入工程款?！耙驘o原件無法確定部分”，系因江都公司未提供原件致使無法確定，應(yīng)自行承擔(dān)不利的法律后果，不應(yīng)再計入工程款。三、第三份鑒定報告程序嚴重違法，不應(yīng)作為判決的依據(jù)，且江都公司在第三次鑒定中提供的材料并非新證據(jù)，即使其主張合理，也因其怠于行使權(quán)利而應(yīng)視同放棄。從調(diào)整的具體項目來看，主要是讓利調(diào)整、晚開工項目調(diào)差和晚開工項目讓利調(diào)整、配合費，盡管興中海建公司將相應(yīng)工程款列入了不確定項目中，但根據(jù)備注表中的表述，興中海建公司其實予以了否定。對于讓利調(diào)整，興中海建公司明確“原鑒定報告按照合同中費率進行計取，即考慮了讓利”；對于晚開工問題，江都公司在雙方協(xié)商和第一、第二次鑒定時一直未提出，同時，也沒有充分證據(jù)證明晚開工系順華公司責(zé)任；對于配合費，江都公司本身并未提交分包工程資料，且其主張的分包價款中涉及到本案件以外的工程費用，興中海建公司只是暫按江都公司主張的分包工程金額計算分包工程配合費。而依據(jù)順華公司提交的分包合同，興中海建公司計取的分包配合費順華公司予以認可。四、就順華公司主張的“扣鋼材款”、“扣甲供砼費”、“20號樓、商業(yè)B段西側(cè)砼破碎、渣土清運事宜”、“防護眼鏡”等費用，應(yīng)從工程款中予以扣除。

一審法院經(jīng)審理認為，本案有八個爭議焦點：

（一）四份備案合同與補充協(xié)議是否存在工程招投標中“串標”情形，該五份合同的效力及本案應(yīng)依據(jù)哪份合同進行裁判。江都公司與順華公司均不認可有“串標”行為，且無其他證據(jù)證明存在“串標”情形，加之，該招投標是在相關(guān)部門監(jiān)督下，按照相應(yīng)程序進行后得出的結(jié)果，故法院不予認定涉案工程是否構(gòu)成“串標”問題。順華公司與江都公司經(jīng)招投標后，就涉案工程于2006年11月20日及2006年11月30日簽訂的四份備案合同，系雙方真實意思表示，且不違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，均已在建筑主管部門備案，為有效合同。順華公司與江都公司均應(yīng)按照上述四份本案合同的約定，享有相關(guān)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。順華公司與江都公司于2006年9月28日簽訂的補充協(xié)議，發(fā)生在涉案工程招標之前，且未在建筑主管部門備案，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”之規(guī)定，法院以上述四份備案合同作為本案裁判依據(jù)；對該補充協(xié)議不予采信，并確認補充協(xié)議無效。

（二）關(guān)于順華公司應(yīng)否向江都公司支付拖欠的工程款及利息一節(jié)。法院委托興中海建公司對涉案工程的工程造價進行了鑒定，興中海建公司依據(jù)上述四份備案合同做出三份鑒定報告，均分為三部分：確定部分、無法確定部分和無法鑒定部分。

1、確定部分工程款102479684.09元的認定。第一、二、三份報告的確定部分均系興中海建公司依據(jù)江都公司與順華公司提交的證據(jù)所確認的工程量和工程價款。順華公司雖對第三份報告的確定部分有異議，但未提出支持其異議的證據(jù)，亦未對該部分申請重新鑒定，故對順華公司該項異議予以駁回，確認第一、二、三份報告的確定部分合計工程款102479684.09元有效，并予以采信。

2、無法確定部分工程款108956498.89元的認定。（1）證據(jù)有爭議部分（涉及金額11398944.02元），是指雙方對工程造價鑒定依據(jù)的書證有爭議。江都公司認可該工程量和工程價款，順華公司的代理人未見到原件就不認可，只要證據(jù)未經(jīng)順華公司認可，就被列為無法確定項。江都公司已在舉證期內(nèi)將該部分金額的證據(jù)全部交給了興中海建公司，并且在本次審理過程中結(jié)合鑒定報告將無法確定項的證據(jù)重新書面對應(yīng)列出，所有上述金額，均有證據(jù)支持，除了幾份傳真，其他證據(jù)均有原件，傳真內(nèi)容結(jié)合施工現(xiàn)場實物和圖紙等完全可以確認。上述有爭議的證據(jù)，均系江都公司在第三次鑒定時提交。順華公司認為江都公司提交上述證據(jù)超過了舉證期限，不同意質(zhì)證。法院認為，因涉案工程至今未進行決算，不存在超過了舉證期限的問題，故對該證據(jù)有爭議部分予以確認。（2）鋼筋部分（涉及金額73722579.96元），上述金額是興中海建公司按施工圖和洽商變更計算得出的鋼筋價款。由于順華公司不同意興中海建公司抽筋，所以興中海建公司將該部分鋼筋款列為不確定部分由法院裁判。以上金額中69141303.31元具有雙方簽單確認，鋼筋是工程款中最大部分，占工程總價款的三分之一，沒有鋼筋即沒有本工程，故法院對該鋼筋部分予以確認。（3）晚開工的費用（涉及金額12306192.67元）。江都公司主張因順華公司原因?qū)е?號車庫及商業(yè)A、B段晚開工及工程延誤，該工程對應(yīng)的材料和人工，根據(jù)法律和合同規(guī)定及北京市建委相關(guān)政策文件，興中海建公司做出了相應(yīng)調(diào)整，這塊也應(yīng)予以認定。順華公司不同意江都公司的上述主張，并要求江都公司賠償“晚開工”經(jīng)濟損失。法院認為，因涉案工程晚開工，確實給雙方造成了晚開工的費用損失，但雙方提交的證據(jù)均不足以證明各自主張，故認定雙方均有同等的過錯責(zé)任，各承擔(dān)6153097.335元。順華公司長期拖欠工程款，在長時間的訴訟期間，涉案工程房屋市場價已上漲數(shù)倍，順華公司通過出售、出租或自行使用實際已獲得超額利潤。故根據(jù)公平原則，參照本案的實際情況，酌定該晚開工的費用（金額12306192.67元）應(yīng)作為順華公司向江都公司支付的工程款。由于晚開工對雙方均有損失，該費用作為順華公司向江都公司支付的工程款后，江都公司應(yīng)向順華公司賠償涉案工程晚開工的經(jīng)濟損失6153097.335元，故順華公司該項反訴主張成立，予以支持。（4）總包配合費（涉及金額4114453.44元）?？偘浜腺M計算的依據(jù)是順華公司與實際分包方簽訂的施工合同的金額，分包的施工合同是雙方均提交并認可的，故對總包配合費作為應(yīng)支付工程價款予以確認。（5）不應(yīng)讓利費用部分（涉及金額7414328.79元）。因順華公司對涉案工程未按招投標和施工合同約定的施工范圍履行，將大量利潤較高部分單方強行分包，造成本工程利潤微小，投標時江都公司是按整個工程均由江都公司施工的前提下做出的讓利，因此本工程不應(yīng)再讓利，故對不應(yīng)讓利費用作為應(yīng)支付工程價款予以確認。

3、對無法鑒定部分工程款的認定。（1）證據(jù)有爭議部分（涉及金額1753406.14元）。所涉有爭議證據(jù)的原件系江都公司在第三次鑒定時向興中海建公司提交，順華公司認為江都公司提交上述證據(jù)超過了舉證期限，不同意質(zhì)證。因涉案工程至今未進行決算，不存在超過了舉證期限的問題，故對該部分金額作為應(yīng)支付的工程款予以確認。（2）分包工程安全防護文明施工費用（涉及金額2468400元）。江都公司是涉案工程的總包方，所有的文明施工均由江都公司完成，順華公司并未反駁提出相反證據(jù)，故對該部分金額作為應(yīng)支付的工程款予以確認。

4、涉案工程總價款的認定。上述三份鑒定報告“確定部分”是雙方無爭議的款項，“無法確定部分”和“無法鑒定部分”是順華公司對江都公司提交的材料不確認，對證明目的不認可。興中海建公司依據(jù)四份備案合同中“可調(diào)工程價款”的約定、施工圖、設(shè)計變更洽商實際完成和施工材料等，對于客觀存在的事實，對涉案工程作出了相對應(yīng)的造價鑒定。只是由于鑒定程序性要求，江都公司與順華公司均未對證據(jù)同時認可，或?qū)ξ拿魇┕な欠裼山脊救客瓿刹淮_定情況下，興中海建公司將涉及的款項列為無法確定和無法鑒定部分。興中海建公司僅對雙方無爭議的能夠確定部分做出了鑒定結(jié)論；對無法確定、無法鑒定部分交給法院解決。江都公司同意上述三份鑒定報告的結(jié)論，順華公司不同意第三份鑒定報告；在本次重審期間，法院再次釋明雙方當(dāng)事人是否再行申請鑒定，順華公司不申請重新鑒定，亦不同意將無法鑒定部分打開進行鑒定，順華公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力”和第七十二條“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力”的規(guī)定，在無其他證據(jù)證明上述三份鑒定報告有問題的情形下，法院確認上述三份鑒定報告有效，并予以采信。上述三份鑒定報告相加即是鑒定最終金額：確定部分金額102479684.09元，無法確定部分108956498.89元，無法鑒定部分4221806.14元，共215657989.12元，即為涉案工程鑒定總造價。上已述及6153097.335元的晚開工費用應(yīng)從鑒定總造價中予以扣除，故法院確認涉案工程總價為209504891.785元。

5、涉案工程總價為209504891.785元，減去經(jīng)雙方共同確認的已支付工程款180347212元，故截至2011年1月，順華公司拖欠江都公司涉案工程款為29157679.785元。根據(jù)四份備案合同的約定，順華公司應(yīng)自2010年6月22日起，向江都公司支付欠付工程款及利息。

（三）江都公司是否未按合同約定向順華公司提交“商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫部分工程”竣工驗收資料，以及是否給順華公司造成損失。商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫部分工程于2009年12月完工后，未做竣工驗收，江都公司擅自撤場。順華公司在2013年4月27日發(fā)函給江都公司，要求辦理竣工驗收并移交工程資料，并要求江都公司承擔(dān)由此造成的損失。江都公司在2013年5月2日回函，稱在2009年10月及2011年12月15日將相關(guān)材料交給了李軍，但江都公司無法提供與李軍的任何交接手續(xù)。江都公司的上述行為違背了四份備案合同關(guān)于工程移交的約定，江都公司應(yīng)當(dāng)依約向順華公司提交竣工驗收資料，并配合順華公司辦理竣工驗收的相關(guān)手續(xù)。關(guān)于順華公司主張的因江都公司未提交竣工驗收資料給順華公司造成損失一節(jié)，因順華公司未能提交相關(guān)證據(jù)證明其損失的發(fā)生及發(fā)生的損失與江都公司未提交竣工驗收資料之間關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，故對順華公司的該項主張不予支持。

（四）順華公司有無延遲支付進度款。雙方簽訂的備案施工合同第24條工程預(yù)付款約定：“發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時間和金額或占合同價款總額的比例：在工程開工前7天內(nèi)預(yù)付合同價款的10%。扣回工程款的時間、比例：待工程進度到合同價款的65%時開始抵扣預(yù)付備料款，分3次等額扣回。”依據(jù)江都公司在原審一審提交的證據(jù)8“已收工程款匯總表”顯示，順華公司并未按照合同約定支付工程預(yù)付款。順華公司于2007年9月13日向江都公司出具“關(guān)于出具無欠款證明函”，該函載明：“貴司承建我司的‘世紀星城’二期項目結(jié)欠的工程款至今未付清?！苯脊痉Q截至2010年下半年工程竣工并實際交付之時，順華公司共計向江都公司支付工程款168500000元，即支付了總工程款的78.13%，而按照合同約定，在工程竣工后，順華公司應(yīng)向江都公司支付95%的工程款。由此可見，在工程施工過程中，順華公司有遲延支付工程款的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任，并支付延遲付款的利息。

（五）對“商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫部分工程未做竣工驗收的原因與責(zé)任，該部分工程交接使用情況”的處理意見。商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫部分工程于2009年12月完工后，未做竣工驗收。江都公司未能提交其撤場時已通知順華公司的證據(jù)；但順華公司與江都公司均認可江都公司于2009年12月撤場時，商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫由順華公司當(dāng)時聘請的北京東光物業(yè)管理股份有限公司通州第一分公司接受管理至今。據(jù)此，法院確認順華公司于2009年12月后接管商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫工程至今。

（六）商業(yè)A、B段和1號地下車庫驗收、移交問題如何處理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條第3項規(guī)定：“建筑工程未竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日起為竣工日期”，順華公司于2009年12月后接管商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫工程至今，故法院確認上述工程于2009年12月竣工。

（七）針對順華公司反訴要求江都公司返還超額支付的工程款35107243.58元及利息的主張。根據(jù)以上分析，順華公司尚欠江都公司工程款，順華公司也未能舉證證明其向江都公司超額支付了工程款35107243.58元，加之，順華公司是依據(jù)未備案合同和備案合同共同計算的，因該未備案合同未被法院采信，故順華公司的該項反訴主張不能成立。

（八）關(guān)于江都公司是否向順華公司提交商業(yè)A、B段和1號地下車庫的竣工資料、配合順華公司組織竣工驗收及所造成損失應(yīng)否賠償?shù)膯栴}。順華公司未提交因未竣工驗收受到損失的證據(jù)，故其要求賠償因此造成損失的反訴主張不能成立。根據(jù)合同約定，江都公司在工程完工后應(yīng)向順華公司提交竣工驗收報告及完整的竣工資料，并配合順華公司對工程進行竣工驗收。世紀星城興業(yè)園商業(yè)A、B段、1號車庫工程現(xiàn)已完工，且具備竣工驗收條件，故江都公司應(yīng)按照雙方約定履行規(guī)定義務(wù)。因此，順華公司反訴要求江都公司提供世紀星城興業(yè)園商業(yè)A段、B段、世紀星城興業(yè)園1號車庫工程竣工驗收報告、竣工資料并配合竣工驗收的理由正當(dāng)，法院予以支持。

綜上，一審法院判決：一、江都公司與順華公司簽訂的四份備案合同為有效合同，簽訂的補充合同無效；二、順華公司于判決生效后30內(nèi)給付江都公司拖欠工程款29157679.785元及利息（自2010年6月22日起至實際給付之日止，按同期銀行貸款利率計算）；三、江都公司于判決生效后15日內(nèi)向順華公司繼續(xù)提交商業(yè)A、B段、1號地下車庫工程竣工驗收報告及完整竣工資料，并配合順華公司進行竣工驗收；四、駁回江都公司的其他訴訟請求；五、駁回順華公司的其他反訴請求。

二審中，本院另查明案件事實如下：

（一）二審中，江都公司和順華公司均認為四份備案合同不存在無效情形。江都公司主張，應(yīng)以四份備案合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。順華公司主張，應(yīng)以四份備案合同、補充協(xié)議和招投標文件共同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。

（二）四份備案合同在通用條款部分33.3約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。專用條款部分35.1約定，本合同通用條款第33.3款約定發(fā)包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任：延期一天付合同總價的萬分之二的違約金額，違約金額累計最多為合同總價的3%。

（三）原審一審中，江都公司明確以20號樓、22號樓A段和Ｂ段工程竣工驗收的時間，即2010年6月22日主張整個涉案工程欠付工程款利息的起算時點，并稱雖然順華公司于2009年12月即接管了商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫部分工程，但江都公司主張該部分工程欠款的利息也以此時點為準。順華公司認可，江都公司于2009年12月撤場時，商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫由順華公司當(dāng)時聘請的北京東光物業(yè)管理股份有限公司通州第一分公司接收，至今仍由該物業(yè)公司管理。

（四）應(yīng)法庭要求，江都公司將三次鑒定報告列明的“因無原件無法確定部分”、“因采用依據(jù)有爭議無法確定部分”對應(yīng)的材料歸集整理并提交本院，順華公司認為：這些材料均是江都公司在原審一審中就已經(jīng)充分提交的證據(jù)材料，興中海建公司也是依據(jù)其提交的這些材料作出的鑒定報告，江都公司在鑒定過程中不能提供證據(jù)原件所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由其自身承擔(dān)。這些材料是否對應(yīng)的就是之前被列為無原件的無法確定項，這些材料本身是否已經(jīng)在鑒定中使用，應(yīng)該由興中海建公司以鑒定報告的形式確定，而不是由江都公司提出。江都公司在此前的復(fù)議過程中并未就該部分提出過異議，在重審二審中又整理提交材料，意在擾亂審判思路。有些材料如設(shè)計變更通知單并不是對應(yīng)樓段的、有些材料存在涂改現(xiàn)象，無法確認真實性，但順華公司同時表示，上述材料中有部分為原件。江都公司認可此次提交的證據(jù)材料在此前鑒定過程中提交過，但認為不屬于漏項，之所以存在設(shè)計變更通知單與樓段不對應(yīng)、有些材料存在涂改的現(xiàn)象是因為施工過程中設(shè)計發(fā)生了變更，而有些材料的原件交給了順華公司，故江都公司并不持有，有些材料的原件確實找不到了，但江都公司確實完成了上述材料反映的施工工作，如順華公司不認可，可以去現(xiàn)場查勘。

本院組織雙方當(dāng)事人結(jié)合江都公司提交的上述材料是否為原件，與鑒定報告列明的鑒定項目、金額是否對應(yīng)，爭議項目內(nèi)容是否實際施工等問題進行了質(zhì)證。結(jié)合雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見，本院認為，1.該部分材料中，對于順華公司認可為原件的部分，本院不持異議。2.對于不認可的部分，雖然江都公司未能提供相關(guān)設(shè)計變更通知單、圖紙會審記錄、工程洽商記錄、工作聯(lián)系單、現(xiàn)場簽證、材料核定單等原件，但是，無法與原件核對的復(fù)印件僅是真實性存在瑕疵、不能單獨證明待證事實的證據(jù)，而并非一概不具備證明力。上述復(fù)印件中顯示有建設(shè)單位或者監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位相關(guān)人員簽字的部分，順華公司對簽章單位、人員的身份不持異議，順華公司雖對該些復(fù)印件的真實性存疑，但未提出充足的反證，上述復(fù)印件亦能與在案的其他證據(jù)相互印證，故本院確認該些復(fù)印件所證事實的存在。上述材料中設(shè)計變更通知單與樓段不對應(yīng)、存在涂改，以及復(fù)印件中沒有顯示有建設(shè)單位或者監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位相關(guān)人員簽章的，結(jié)合在案其他證據(jù)，對于材料所反映的施工內(nèi)容，能夠確認已實際發(fā)生的部分，本院亦確認該些材料所證事實的存在。3.對于因采用依據(jù)有爭議無法確定的部分，備案合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整、市場價格波動等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標準、施工工期或者材料價格發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補充協(xié)議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。順華公司雖主張雙方的認價是基于補充協(xié)議的約定，如果對部分材料進行認價調(diào)差，則應(yīng)該由江都公司綜合讓利11%，但是，順華公司既主張四份備案合同有效，又未能證明雙方實際履行的是補充協(xié)議，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，本院不予采信順華公司的上述意見，雙方在合同履行過程中的認價材料能作為結(jié)算依據(jù)。

（五）江都公司主張的鋼筋用量共為14988.119噸，分為兩部分，一是根據(jù)材料核定單載明數(shù)量的匯總，為13864.363噸，二是其自行依據(jù)施工圖紙測算的與材料核定單載明的鋼筋量的差額部分，為1123.756噸。一審中，江都公司和順華公司對鋼筋用量存有分歧，江都公司提出可以通過鋼筋用量的鑒定確定數(shù)量，如不做專項鑒定，則應(yīng)依據(jù)江都公司主張由順華公司承擔(dān)不利后果。順華公司主張，江都公司提供的材料核定單無原件，自行測算的差額沒依據(jù)，不需要專項鑒定，依據(jù)招投標文件和合同約定的鋼筋用量乘以面積即可確定鋼筋用量，為8700多噸，如果實際用量超過了，因沒有經(jīng)過順華公司的審批，多余部分應(yīng)由江都公司自行承擔(dān)。一審審理期間，經(jīng)一審法院詢問，江都公司和順華公司均表示不申請重新鑒定。

二審中，本院認為，江都公司主張的鋼筋用量中，有部分是其自行依據(jù)施工圖紙測算的與材料核定單載明的鋼筋量的差額值，缺乏其他證據(jù)予以佐證，在順華公司不予認可的情況下，江都公司有責(zé)任進一步提供證據(jù)加以證明，如不能舉證證明，江都公司將承擔(dān)不利法律后果，但涉案工程的鋼筋用量需要通過專項鑒定確定。經(jīng)向雙方當(dāng)事人釋明，江都公司同意對涉案工程的鋼筋用量申請鑒定，本院在征得雙方當(dāng)事人對選取鑒定機構(gòu)的一致意見后，于2019年5月22日委托興中海建公司對涉案工程的鋼筋用量進行計算鑒定。2019年11月27日，興中海建公司出具興中海建鑒字（2019）0027號工程造價鑒定意見書（以下簡稱第四次鑒定意見），意見為：以四份備案合同為依據(jù)，無法確定部分金額為72878293.88元，由法院裁判；以補充協(xié)議為依據(jù)，確定部分金額為70896781.10元，無法確定部分金額為9955320.56元，由法院裁判。江都公司預(yù)交鑒定費用221800元。

本院將第四次鑒定意見書送達雙方當(dāng)事人，雙方當(dāng)事人均提出了異議并附具了相關(guān)材料，江都公司意見為：1.鋼筋數(shù)量，根據(jù)鑒定意見書，確定部分的鋼筋量為13280.727噸（注：興中海建公司實際確認的是13836.997噸），順華公司提出的無原件鋼筋量為209.693噸，合計為13490.42噸（13280.727+209.693）；而我方按照施工圖紙、變更洽商等相關(guān)資料計算鋼筋量為14993.175噸，實際數(shù)量差為1502.775噸，各標段鋼筋數(shù)量差明細見附件；2.鑒定意見書列為的無原件，資料都經(jīng)過質(zhì)證的不存在無原件，應(yīng)列為確定部分；3.鋼筋材差計算錯誤，按圖紙變更洽商資料計算鋼筋數(shù)量+定額規(guī)定的2.5%施工損耗數(shù)量的總和，計算鋼筋材差。因為招標文件沒有要求招標人采用信息價進行投標。計算鋼筋材差的鋼筋價格基數(shù)應(yīng)為投標預(yù)算書價格，不是投標期的信息價。另外，江都公司還認為，興中海建公司未與其核對完量即出具了鑒定意見，程序違法。順華公司認為興中海建公司關(guān)于鋼筋量的認定前后差異較大，最終認定的數(shù)據(jù)缺乏嚴謹，沒有說服力，工程量錯誤。本院將江都公司和順華公司的異議和材料送達給興中海建公司。

對江都公司、順華公司就第四次鑒定意見提出的異議，興中海建公司審核后答復(fù)：一、按“建設(shè)工程施工合同”鑒定意見為，維持原鑒定意見書結(jié)論；二、按“補充協(xié)議”鑒定意見為：維持原鑒定意見書結(jié)論。

（六）2019年12月19日和25日，本院組織江都公司和順華公司對興中海建公司出具的四份鑒定報告發(fā)表質(zhì)證意見，興中海建公司到庭。庭審中，興中海建公司明確，第四次涉及鋼筋用量的鑒定是依據(jù)雙方當(dāng)事人確認的施工圖紙、變更洽商、施工方案等計算出來的；對于雙方當(dāng)事人有爭議的價格部分中，無認價材料部分參考了當(dāng)期的造價信息。四次鑒定中，無法確定部分分為兩種情況，第一是采用依據(jù)有爭議，第二是無原件，對于既屬于采用依據(jù)有爭議的、又屬于無原件的，統(tǒng)一放在采用依據(jù)有爭議部分。

經(jīng)質(zhì)證，江都公司和順華公司除了各自堅持己方先前的意見外，對于第一次鑒定意見，序號5項目名稱為商業(yè)樓B段因無原件無法確定部分金額為135309.52元，對于其中的37增加補圖金額1289.65元，順華公司表示認可；序號11項目名稱為“甲供砼計取費用”因無原件無法確定部分金額為3367.69元，江都公司未提供證據(jù)，并表示不找證據(jù)了，按照興中海建公司的意見處理；序號12項目名稱為奧運期間材料費調(diào)整因無原件無法確定部分金額為1085009.70元，興中海建公司根據(jù)雙方當(dāng)事人的意見，結(jié)合2008年7月份的信息價對當(dāng)年8、9月份費用進行調(diào)整，核減去83117.06元，最終確認為1001892.64元；序號17項目名稱為扣鋼材款確定部分金額為-1000000.00元，江都公司認為系陳道慶個人借款，不應(yīng)在本案中解決，順華公司認為系其支付的工程材料款，興中海建公司最終將此調(diào)整為無法確定部分金額。對于第二次鑒定意見，序號2項目名稱為安全及環(huán)保費用取費基礎(chǔ)調(diào)整因無原件無法確定部分金額為5198.64元，順華公司表示認可。

（七）因第四次鑒定意見涉及前三次鑒定部分項目，具體為第一、二次鑒定涉及的“鋼筋工程”、“鋼筋工程量差”，第三次鑒定涉及的“原鑒定報告中讓利調(diào)整—鋼筋部分”、“晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫）—鋼筋部分”、“晚開工項目讓利調(diào)整—鋼筋部分”，應(yīng)本院要求，興中海建公司將上述前三次相關(guān)鑒定項目統(tǒng)一歸集至第四次鑒定意見中，前三次鑒定意見中不再體現(xiàn)，故第四次鑒定以四份備案合同為依據(jù)的意見為：確定金額51457893.11元，無法確定（采用依據(jù)有爭議部分）23530975.74元，其中，“鋼筋工程”部分金額11467417.94元、“讓利調(diào)整—鋼筋”部分金額2277749.44元、“晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫）—鋼筋部分”金額9081743.04元、“晚開工項目讓利調(diào)整—鋼筋部分”金額704065.32元；無法確定（無原件部分）871239.79元。

興中海建公司將四次鑒定意見匯總，以四份備案合同為依據(jù)，明確最終的鑒定意見為：確定部分金額154944065.49元，無法確定部分金額48342188.49元，無法鑒定部分金額4221806.14元。同時，興中海建公司明確，將涉鋼筋項目匯總后，因剔除了鋼筋項目，第三次鑒定意見涉及的“讓利調(diào)整—不含鋼筋部分”金額為4916791.1元、“晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫）—不含鋼筋部分”金額為4460206.42元、“晚開工項目讓利調(diào)整—不含鋼筋部分”金額為139183.32元。

另，興中海建公司明確，第三次鑒定意見涉及的“晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫）—鋼筋部分”金額為7404771.24元。本院查明，在第三次鑒定意見涉及的“晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫）—鋼筋部分”金額7404771.24元中，江都公司申報鋼筋與確認單中鋼筋差額部分對應(yīng)的調(diào)整金額為288658.2元。

2020年9月21日，本院將興中海建公司以四份備案合同為依據(jù)的最終鑒定意見（四次意見匯總表）送達雙方當(dāng)事人，江都公司、順華公司表示堅持之前的意見。

（八）2020年10月18日，江都公司向本院提交撤回第四次鑒定申請的申請書，理由為：1.本案一審中，江都公司要求進行鋼筋工程量計算的鑒定，順華公司不同意，故二審中不應(yīng)再次進行鋼筋量鑒定；2.第四次鑒定不是補充鑒定，而是法院重新委托，選取鑒定機構(gòu)程序違法；3.二審法官強行要求江都公司申請做鋼筋造價鑒定，違反了兩審終審原則，剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，明顯違反審理程序；4.鑒定過程中，興中海建公司未完成與江都公司鋼筋量的全部核對，故本次鑒定意見缺乏準確依據(jù)，誤差較大，不應(yīng)作為裁判依據(jù)。

順華公司表示同意，并認為在江都公司撤回申請的情形下，第四次鑒定意見不應(yīng)作為證據(jù)使用，應(yīng)依據(jù)招投標文件和合同約定的鋼筋用量乘以面積確定鋼筋用量。

（九）2021年1月5日，經(jīng)詢江都公司，江都公司明確，其撤回第四次鑒定申請并主張第四次鑒定意見不作為證據(jù)使用。本院向江都公司釋明，其撤回第四次鑒定申請并主張第四次鑒定意見不作為證據(jù)使用，有可能導(dǎo)致其所提部分訴訟請求缺乏證據(jù)支撐而面臨得不到裁判支持的風(fēng)險，是否堅持撤回。江都公司明確表示，其堅持撤回，具體事實和理由同2020年10月18日提交的書面申請所載意見。

本院認為，本案有以下幾個爭議焦點問題：

一、涉案工程價款結(jié)算依據(jù)的確定

涉案工程經(jīng)招投標后，順華公司與江都公司于2006年11月20日及2006年11月30日簽訂的四份備案合同，均系當(dāng)事人真實意思表示，現(xiàn)無證據(jù)證明違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為合法有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。而順華公司與江都公司于2006年9月28日簽訂的補充協(xié)議，發(fā)生在涉案工程招投標之前，與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，補充協(xié)議無效，故本案應(yīng)當(dāng)以四份備案合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

二、江都公司能否撤回第四次鑒定的申請、第四次鑒定意見能否作為證據(jù)使用

在本案審理過程中，本院認為根據(jù)當(dāng)事人的舉證情況，涉案工程的鋼筋用量這一待證事實需要通過鑒定意見證明，經(jīng)向當(dāng)事人釋明，負有舉證責(zé)任一方的江都公司同意申請鑒定。在征得雙方當(dāng)事人同意后，本院依法委托具有鑒定資質(zhì)的興中海建公司對涉案工程的鋼筋用量進行計算鑒定。第四次鑒定過程中，興中海建公司組織雙方當(dāng)事人對鑒定材料進行了質(zhì)證，經(jīng)質(zhì)證后，出具了鑒定初稿并發(fā)送給雙方當(dāng)事人。后興中海建公司組織雙方當(dāng)事人核對工程量，核對部分量后，興中海建公司出具征求意見函并發(fā)送給雙方當(dāng)事人，雙方當(dāng)事人向興中海建公司提交對征求意見稿的詳細意見，興中海建公司結(jié)合雙方當(dāng)事人的異議對征求意見稿予以調(diào)整并出具了最終的鑒定意見?，F(xiàn)江都公司對興中海建公司未完成工程量的核對即出具鑒定意見的程序持有異議，本院認為，鑒定過程中，興中海建公司已組織雙方當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證，而鑒定初稿出具后的工程量核對并非法定程序，且鑒定意見征求意見稿出具后，雙方當(dāng)事人亦通過異議程序闡述了各自的意見，興中海建公司結(jié)合雙方當(dāng)事人的異議才出具了最終的鑒定意見，故興中海建公司的鑒定程序并無不當(dāng)。第四次鑒定意見出具后，雙方當(dāng)事人提出異議，興中海建公司經(jīng)審核后予以答復(fù)，興中海建公司亦出庭接受了質(zhì)詢，且該鑒定意見已在法院主持下經(jīng)過了質(zhì)證。

現(xiàn)江都公司向本院提出撤回第四次鑒定的申請，是否準許以及該如何處理，本院認為：

（一）《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。江都公司有權(quán)申請鑒定，當(dāng)然也有權(quán)撤回鑒定申請，這是江都公司依法享有的程序上的處分權(quán)。司法鑒定作為在訴訟過程中，由人民法院或當(dāng)事人委托鑒定機構(gòu)運用專業(yè)知識和技術(shù)，對案件中的專門性問題依法定程序進行鑒別和判斷、并提供鑒定意見的活動，始于當(dāng)事人的申請、法院的委托，當(dāng)然也可因當(dāng)事人申請、法院委托的撤回而終止，但是，在鑒定機構(gòu)已出具鑒定意見、鑒定意見已經(jīng)過質(zhì)證的情況下，司法鑒定活動已經(jīng)完結(jié)，在客觀上已不可能因當(dāng)事人申請、法院委托的撤回而終止。故而，結(jié)合本案情形，本院認為，江都公司有權(quán)撤回第四次鑒定的申請，法院亦應(yīng)準許，但客觀上已無撤回的可能。

（二）當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)證明，這種責(zé)任的后果只是承擔(dān)敗訴的不利后果。依據(jù)上述民訴法第十三條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人有提供證據(jù)的權(quán)利，有提供這種證據(jù)而不提供那種證據(jù)的權(quán)利，也有在證據(jù)提交后申請撤回的權(quán)利。現(xiàn)江都公司明確表示撤回第四次鑒定意見作為證據(jù)使用，順華公司不持異議，且第四次鑒定意見不在本案中作為證據(jù)使用，亦不存在損害社會公共利益及他人合法權(quán)益等情形，故本院予以準許。江都公司應(yīng)自行承擔(dān)其提出的訴訟請求所依據(jù)的事實缺乏證據(jù)予以證明的不利后果，同時，第四次鑒定系依江都公司的申請而啟動，目的是提供證據(jù)對其提出的訴訟請求所依據(jù)的事實加以證明，在第四次鑒定意見作出后，江都公司撤回第四次鑒定意見作為證據(jù)使用的，由此產(chǎn)生的鑒定費用應(yīng)由其自行負擔(dān)。

三、江都公司應(yīng)得工程價款的確定

在本案一審審理期間，經(jīng)雙方當(dāng)事人申請，一審法院委托興中海建公司對涉案工程造價進行鑒定，興中海建公司依據(jù)四份備案合同共出具三份鑒定報告，該三份鑒定報告對工程造價均分為三部分內(nèi)容：確定部分、無法確定部分和無法鑒定部分。本院認為，興中海建公司具有相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法，出具的鑒定報告應(yīng)當(dāng)作為本案認定事實的根據(jù)。針對順華公司所提“經(jīng)過第一、二次長時間的鑒定之后，不應(yīng)再行鑒定，第三份鑒定報告作出程序嚴重違法”的上訴意見，本院認為，雖然三次鑒定時間跨度較長，但不存在程序嚴重違法的情形，且該證據(jù)與案件基本事實的查明有關(guān)，故第三次鑒定意見應(yīng)作為認定案件事實的證據(jù)使用。

（一）對于鑒定報告的確定部分，江都公司不持異議，順華公司對第一、二份鑒定報告的確定部分不持異議，但對第三份鑒定報告的確定部分不予認可。對此，本院認為，在二審程序中，雙方當(dāng)事人均認可，第三份鑒定報告中確定部分調(diào)增的工程價款僅涉及計費標準、依據(jù)的調(diào)整，不涉及新證據(jù)材料的采信，且順華公司亦未對所涉調(diào)增部分提出確有理由的反對意見，故而，本院不予采信順華公司的異議，鑒定報告確定部分103479684.09元（原確定部分金額為102479684.09元，因興中海建公司在二審中將第一次鑒定意見中原確定項扣鋼材款金額-1000000.00元調(diào)整至無法確定項部分，故加上該部分金額，為103479684.09元。同理，下述興中海建公司列為無法確定項的總金額108956498.89元中，亦相應(yīng)扣減金額1000000.00元，為107956498.89元）應(yīng)計入工程價款。

（二）對于鑒定報告的無法確定部分（金額為107956498.89元），江都公司認為應(yīng)計入工程價款，順華公司提出了多項異議。對此，本院按照三份鑒定報告的出具順序、三份鑒定報告所涉項目的關(guān)聯(lián)性，分述如下：

第一份鑒定報告中，序號5項目名稱為商業(yè)樓B段因無原件無法確定部分金額135309.52元，對于其中的37增加補圖金額1289.65元，順華公司表示認可，該部分金額計入工程價款。

序號8項目名稱為鋼筋工程量差因依據(jù)有爭議無法確定部分金額4759468.2元，系興中海建公司依據(jù)江都公司自行申報的鋼筋用量、金額列項，不能證明該部分鋼筋用量的實際發(fā)生，在鋼筋量鑒定意見出具并經(jīng)質(zhì)證后，經(jīng)本院向江都公司釋明，江都公司堅持撤回鑒定申請并明確不將第四次鑒定意見作為證據(jù)使用，本院予以準許，江都公司應(yīng)自行承擔(dān)舉證不能的不利后果，該部分金額不應(yīng)計入工程價款。

序號9項目名稱為砼冬施外加劑因無原件無法確定部分金額579703.57元，江都公司提供了由建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工單位共同簽署的冬施部位確認單，能夠證明砼冬施相關(guān)工作由江都公司實施，順華公司雖持有異議，但并未提供證據(jù)予以推翻，該部分金額應(yīng)計入工程價款。

序號11項目名稱為甲供砼計取費用因無原件無法確定部分金額3367.49元，江都公司未提供證據(jù)證明順華公司對該部分金額進行過認價，江都公司主張的調(diào)價亦無依據(jù)，該部分金額不應(yīng)計入工程價款。

序號12項目名稱為奧運期間材料費調(diào)整因無原件無法確定部分金額1085009.70元，二審中，興中海建公司根據(jù)雙方當(dāng)事人的意見，結(jié)合2008年7月份的信息價對8、9月份費用進行調(diào)整，核減83117.06元，最終確認為1001892.64元，因該部分量有順華公司審批，故對于興中海建公司按照信息價確定的金額，應(yīng)計入工程價款，核減金額83117.06元，不應(yīng)計入工程價款。

序號13項目名稱為估算分包工程配合費因無原件無法確定部分金額825502.13元，第三份鑒定報告中序號5項目名稱為配合費調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額3288951.31元，共計4114453.44元。江都公司主張根據(jù)順華公司提供的分包合同和分包合同未列出的由其他施工單位施工的項目分包金額合計應(yīng)為8228萬元，興中海建公司據(jù)此計算的總包配合費為4114453.44元，但是，江都公司主張的分包金額與順華公司提供的分包合同明細不一致，且江都公司主張的分包金額中部分分包合同涉及涉案工程以外的工程費用，故而，對于江都公司以分包金額8228萬元為基數(shù)計取4114453.44元總包配合費的主張，本院不予支持。興中海建公司根據(jù)順華公司提供的分包合同明細計取了825502.13元總包配合費，順華公司對此不持異議，江都公司雖認為3288951.31元亦應(yīng)計取，但未能進一步舉證證明其主張的分包金額，故而，本院確認，無法確定的4114453.44元總包配合費中的825502.13元計入工程價款，差額部分3288951.31元不應(yīng)計入工程價款。

序號14項目名稱為未認價材料調(diào)差因依據(jù)有爭議無法確定部分金額為207851.25元，因無原件無法確定部分金額為692.49元，共計208543.74元，江都公司未提供順華公司的認價材料和調(diào)價依據(jù)，該兩部分金額均不應(yīng)計入工程價款。

序號16項目名稱為除奧運期間以外，人工費調(diào)整因無原件無法確定部分金額122210.41元，第二份鑒定報告中序號9項目名稱為人工費調(diào)差因無原件無法確定部分金額10905.97元，第三份鑒定報告中序號9項目名稱為人工費差價調(diào)整（原告報、復(fù)議部分）因依據(jù)有爭議無法確定部分金額40051.54元，共計173167.92元，系興中海建公司按照信息價對人工費進行的調(diào)差，順華公司雖持有異議，但未提供證據(jù)予以反駁，故均應(yīng)計入工程價款。

序號17項目名稱為扣鋼材款無法確定部分金額-1000000.00元，根據(jù)順華公司提交的發(fā)票和轉(zhuǎn)賬支票存根顯示，該款項系順華公司支付給材料供應(yīng)商北京家德軒貿(mào)易有限責(zé)任公司的（鋼材款）材料款，陳道慶在轉(zhuǎn)賬支票存根上簽字，而陳道慶為江都公司副董事長、涉案項目江都公司負責(zé)人，該部分金額應(yīng)認定為順華公司自行支付給涉案工程材料供應(yīng)商的（鋼材款）材料款，應(yīng)從江都公司應(yīng)得工程價款中扣除，本院不予采信江都公司所持該款項系陳道慶個人借款的意見。

序號18項目名稱為扣甲供砼費（供貨協(xié)議）因無原件無法確定部分金額-61712.05元，該部分金額系興中海建公司依據(jù)供貨協(xié)議確定應(yīng)予扣除甲供混凝土費用后，剩余仍無法確定的款項，順華公司雖主張應(yīng)予扣除，但未能進一步舉證，故該部分金額不應(yīng)從工程價款中扣除。

第二份鑒定報告中，序號2項目名稱為安全及環(huán)保費用取費基礎(chǔ)調(diào)整因無原件無法確定部分金額5198.64元，順華公司表示認可，該部分金額計入工程價款。

序號5項目名稱為鋼筋量差少及稅金調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額35115.78元，序號7項目名稱為量差部分鋼筋信息價調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額-213307.33元，因該兩部分金額系以第一份鑒定報告中序號8項目名稱為鋼筋工程量差部分為計算前提，現(xiàn)本院已認定江都公司主張的鋼筋工程量差部分的金額不應(yīng)計入其應(yīng)得工程價款，故在判斷無法確定部分金額是否應(yīng)計入工程價款時，無需考慮第二份鑒定報告中序號5所涉35115.78元和序號7所涉-213307.33元，應(yīng)從無法確定部分金額中扣除或予以計入。

序號6項目名稱為簽證單中鋼筋信息價調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額-335364.11元，系興中海建公司依當(dāng)事人申請、按照信息價對鋼筋金額進行的調(diào)差，調(diào)差結(jié)果并無不當(dāng)，本院予以確認。

第三份鑒定報告中，序號1項目名稱為原鑒定報告中讓利調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額7414328.79元，序號3項目名稱為晚開工項目讓利調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額441215.01元，共計7855543.8元，本院認為，因江都公司在投標報價時承諾綜合讓利，江都公司沒有提供證據(jù)證明雙方另行達成了不再讓利的約定，并且江都公司關(guān)于“順華公司將涉案工程中大量利潤較高部分單方強行分包，造成涉案工程利潤微小，投標時江都公司是按整個工程均由江都公司施工的前提下做出的讓利，因此涉案工程不應(yīng)再讓利”的意見缺乏事實根據(jù)，故而，在涉案工程中由順華公司另行分包出去的部分已經(jīng)計取總包配合費的情況下，對于江都公司主張的不應(yīng)讓利部分7855543.8元應(yīng)計入工程價款的意見，本院不予采信，該部分金額不應(yīng)計入工程價款。

序號2項目名稱為晚開工項目調(diào)整（商業(yè)A、B段及1號地下車庫）因依據(jù)有爭議無法確定部分金額11864977.66元，其中，江都公司申報鋼筋與確認單中鋼筋差額部分對應(yīng)的調(diào)整金額為288658.2元，該金額亦以第一次鑒定報告中序號8項目名稱為鋼筋工程量差部分為計算前提，同理，在確定晚開工損失分擔(dān)時，288658.2元應(yīng)先行從11864977.66元中剔除。對于晚開工損失11576319.46元（11864977.66-288658.2），江都公司和順華公司均主張系因?qū)Ψ皆蛩?、?yīng)由對方承擔(dān)。為此，江都公司提交了雙方在合同履行過程中，簽署并在北京市通州區(qū)建設(shè)工程招標投標管理辦公室備案的四份《變更協(xié)議》，內(nèi)容為“在合同履行過程中，因施工設(shè)計方案發(fā)生部分變更、奧運會期間禁止施工、汶川地震造成眾多農(nóng)民工返鄉(xiāng)等多個不可抗力因素，致使工程無法按原合同約定的時間完工。經(jīng)友好協(xié)商，雙方同意將原約定的竣工時間變更為2009年12月30日，由于工期延長所造成的影響及經(jīng)濟損失結(jié)算時根據(jù)施工過程中的實施情況由責(zé)任方承擔(dān)”；順華公司提交了其于2007年7月3日至2008年10月15日期間致江都公司及監(jiān)理單位的11份工作聯(lián)系單及商洽函件，內(nèi)容涉及商業(yè)A、B段及1號地下車庫施工人員缺少、材料不足、進度嚴重滯后，順華公司要求江都公司盡快安排施工進度，組織施工。本院認為，商業(yè)A、B段及1號地下車庫工期延誤既有雙方當(dāng)事人的原因，也有奧運會期間禁止施工、汶川地震造成眾多農(nóng)民工返鄉(xiāng)的因素，雙方應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，綜合上述考量因素，由江都公司和順華公司按照三七開的比例分擔(dān)損失較為公平，故酌定11576319.46元的七成8103423.62元計入工程價款，剩余3472895.84元不計入工程價款。

序號6項目名稱為甲供材料采保費調(diào)整因依據(jù)有爭議無法確定部分金額261719.12元，江都公司認為甲供材應(yīng)計取1%的采保費計入工程價款，但因原鑒定報告中已經(jīng)計取了甲供材采保費，各“單位工程費用表”中已經(jīng)體現(xiàn)出甲供材料、設(shè)備計1%的采保費用，且江都公司未能舉證證明材料系其采購而應(yīng)調(diào)高采保費用，故該部分金額不應(yīng)計入工程價款。

序號12項目名稱為1號地下車庫西側(cè)地槽開挖土方因依據(jù)有爭議無法確定部分金額487710.49元，江都公司提交了順華公司于2007年9月10日出具的《工程開工移交單》，內(nèi)容涉及要求江都公司開挖商業(yè)A段土方，商業(yè)A段位于1號地下車庫西側(cè)，順華公司主張其是要求過江都公司施工，但江都公司沒有施工，所以另行委托了案外人。本院認為，1號地下車庫西側(cè)地槽開挖土方位于江都公司施工區(qū)域內(nèi)，順華公司未能舉證證明其將該施工內(nèi)容另行委托他人施工，結(jié)合《工程開工移交單》的內(nèi)容，應(yīng)確認系由江都公司完成，故該部分金額應(yīng)計入工程價款。

除上述列舉的三份鑒定報告中的無法確定項之外，其余因無原件無法確定部分和因采用依據(jù)有爭議無法確定部分的金額，依前所述，結(jié)合已經(jīng)查明的案件事實、涉案工程施工交接情況、興中海建公司出具鑒定意見的理由、雙方當(dāng)事人的質(zhì)證意見和舉證責(zé)任的分配，所涉證據(jù)材料復(fù)印件能與在案的其他證據(jù)相互印證，能夠證明所證事實的存在，認價材料亦能作為確定工程款的依據(jù)，故興中海建公司依據(jù)該些材料確定的金額以及對相應(yīng)項目調(diào)整確定的金額應(yīng)計入工程款。

故，應(yīng)計入工程款的無法確定部分金額為87974137.73元(107956498.89-4759468.2-3367.49-83117.06-3288951.31-208543.74+61712.05-35115.78+213307.33-7855543.8-288658.2-3472895.84-261719.12）。

（三）對于鑒定報告的無法鑒定部分(金額為4221806.14元)：1.江都公司主張的奧運期間人工費調(diào)整，金額653472.3元，因江都公司的相關(guān)報告并無順華公司的審批，且江都公司未提交證據(jù)證明施工期間人工工日數(shù)量及人工市場單價，現(xiàn)興中海建公司亦無法確認，江都公司應(yīng)自行承擔(dān)不利后果，此部分金額不應(yīng)計入工程款。2.順華公司主張的20號樓、商業(yè)B段西側(cè)砼破碎、渣土清運費，金額-180101元，順華公司提交了其與案外人北京華融建筑工程有限公司于2009年11月23日簽訂的結(jié)算合同和當(dāng)年12月11日的轉(zhuǎn)賬支票存根予以佐證，前述時點處于江都公司施工期間，如20號樓、商業(yè)B段西側(cè)砼破碎、渣土清運確系江都公司施工內(nèi)容，順華公司自可要求江都公司完成，但順華公司并未舉證證明其曾要求江都公司完成相關(guān)施工內(nèi)容、該筆款項確系江都公司不履行合同義務(wù)而致順華公司另行支出的費用，故該部分費用不應(yīng)從江都公司應(yīng)得工程款中扣除。3.順華公司主張的防護眼鏡費用，金額-45000元，因順華公司未能舉證證明其已將防護眼鏡交付給江都公司，故在江都公司不予認可的情況下，該部分費用不應(yīng)從江都公司應(yīng)得工程款中扣除。4.江都公司主張的1號地下車庫頂板漏水維修費用，金額375142.29元，5.江都公司主張的汽車泵送費，金額823679.77元，該兩項金額皆因江都公司未能舉證證明由其完成了相應(yīng)施工內(nèi)容，故皆不應(yīng)計入工程款。6.江都公司主張的分包工程安全防護文明施工費用，金額2468400元，鑒定意見為“原鑒定報告中文明施工是依據(jù)投標預(yù)算中費率及計價方式予以計取的，投標預(yù)算未單獨取費，故原鑒定報告中文明施工費亦未單獨取費。按預(yù)算定額計價的工程，安全防護、文明施工措施費已包含在腳手架、臨時設(shè)施費和現(xiàn)場經(jīng)費等項目中，不是另外增加的費用。本工程腳手架、臨時設(shè)施費和現(xiàn)場經(jīng)費等項目已按投標費率及計價方式予以了計取，文明施工費用已包含在鑒定造價中”，江都公司雖仍持異議，但未能舉證證明鑒定報告已經(jīng)計取的以及未予計取的部分有誤，故本院采信鑒定報告的意見，該部分金額不應(yīng)計入工程款。7.江都公司主張的20號樓圍墻外公用道路施工費用，金額126212.78元，江都公司提交了順華公司于2007年4月14日出具的函件予以佐證，但是，該函件的內(nèi)容為要求江都公司做好責(zé)任區(qū)內(nèi)的環(huán)境、道路、垃圾、揚塵的環(huán)境衛(wèi)生管理工作，并不涉及道路施工事項，江都公司未能進一步舉證證明20號樓圍墻外公用道路確系由其施工，故應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，該部分金額不應(yīng)計入工程款。

故，無法鑒定部分各項目金額均不應(yīng)計入工程價款或者從江都公司應(yīng)得工程款中予以扣除。

綜上所述，江都公司應(yīng)得的工程價款為191453821.82元（103479684.09+87974137.73）。

四、順華公司欠付工程款及利息的認定

江都公司應(yīng)得的工程款為191453821.82元，除去順華公司已經(jīng)支付的180347212元，順華公司尚欠11106609.82元未支付。

關(guān)于欠付工程款的支付以及利息的問題。依照雙方簽訂的備案合同的約定，江都公司有權(quán)以同期銀行貸款利率為標準向順華公司主張欠付工程款的利息并要求順華公司承擔(dān)違約責(zé)任，且以同期銀行貸款利率為標準計算欠付工程款的利息亦不存在過分高于江都公司實際損失的情形，故本院不予采信順華公司所持“江都公司無權(quán)向順華公司主張利息”、“延期付款的違約金累計最多為合同總價的3%”的答辯意見。

20號樓、22號樓A段和Ｂ段工程于2010年6月22日竣工驗收，商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫部分工程于2009年12月完工，雖未做竣工驗收，但順華公司于2009年12月江都公司撤場時即接管了商業(yè)樓A、B段和1號地下車庫工程，江都公司主張欠付工程款的起息時間為2010年6月22日，不早于順華公司應(yīng)付工程款的時間，本院不持異議。在順華公司已經(jīng)支付的工程價款中，有部分款項的支付時間晚于2010年6月22日，現(xiàn)江都公司主張順華公司尚欠工程款的利息，本院亦不持異議。同時，因涉案工程各項目的質(zhì)保期目前均已屆滿，依據(jù)江都公司主張欠付工程款的起息時間，本院確認11106609.82元中的1533918.73元（11106609.82-191453821.82×5%）自2010年6月22日起起算利息；質(zhì)保期滿后，剩余的9572691.09元（191453821.82×5%）自2012年6月22日起起算利息。

五、關(guān)于江都公司和順華公司的上訴請求

（一）關(guān)于江都公司的上訴請求

順華公司欠付工程款的金額為11106609.82元，故江都公司上訴主張的判令順華公司向其給付拖欠的35310777.12元工程款及利息，根據(jù)不足，本院不予支持。

（二）關(guān)于順華公司的上訴請求

1.關(guān)于判令江都公司返還超額支付的工程款、支付超額支付的工程款利息的請求

前已述及，順華公司尚欠11106609.82元工程款未支付，故順華公司的該項上訴請求缺乏事實和法律根據(jù)，本院不予支持。

2.關(guān)于判令江都公司因不移交商業(yè)A、B段和1號地下車庫工程竣工資料，不配合進行竣工驗收給順華公司造成損失的請求

因順華公司既未能證明江都公司的該行為給其造成的損失，也未能證明其所主張的損失與江都公司未提交竣工驗收資料之間存在關(guān)聯(lián)性，故對順華公司的該項上訴請求，本院不予支持。

同時，應(yīng)當(dāng)明確，順華公司的第一項上訴請求，所針對的當(dāng)然涵蓋一審判決關(guān)于順華公司支付欠付工程款和利息的判項，故對于超過順華公司欠付的11106609.82元工程款和利息部分的一審判決事項，應(yīng)根據(jù)上述已經(jīng)查明的順華公司欠付江都公司工程款和對應(yīng)利息的數(shù)額，予以改判。

綜上所述，一審判決認定事實不清，本院應(yīng)予糾正。順華公司的部分上訴請求成立，本院予以支持。江都公司的上訴請求不能成立，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持北京市第二中級人民法院（2016）京02民初276號民事判決第一、三、四和五項；

二、變更北京市第二中級人民法院（2016）京02民初276號民事判決第二項為：北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付江蘇江都建設(shè)集團有限公司欠付的工程款11106609.82元及利息（其中，以1533918.73元為基數(shù)，自2010年6月22日起至2019年8月19日止，按同期銀行貸款利率計算，自2019年8月20日起至實際支付之日止，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；以9572691.09元為基數(shù)，自2012年6月22日起至2019年8月19日止，按同期銀行貸款利率計算，自2019年8月20日起至實際支付之日止，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。

三、駁回江蘇江都建設(shè)集團有限公司的上訴請求；

四、駁回北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費318047元，由江蘇江都建設(shè)集團有限公司負擔(dān)143121元（已交納），由北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)174926元（于本判決生效后十日內(nèi)交納）；反訴案件受理費202973元，由北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)（已交納）。

二審案件受理費550437元，由江蘇江都建設(shè)集團有限公司負擔(dān)100000元（已交納54872元，其余45128元于本判決生效后七日內(nèi)交納），由北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)450437元（已交納）。

鑒定費2121800元（1900000+221800），由江蘇江都建設(shè)集團有限公司負擔(dān)1021800元（800000+221800，已交納），由北京順華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)1100000元（已交納500000元，其余600000元于本判決生效后七日內(nèi)支付給江蘇江都建設(shè)集團有限公司）。

本判決為終審判決。

審判長　　許雪梅

審判員　　金　曦

審判員　　汪　明

二〇二一年一月八日

書記員　　劉佳瑩