無罪辯護：樓恒偉、張小楊職務(wù)侵占二審刑事判決書
2023-08-27
李北斗
湖北省武漢市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2017）鄂01刑終1466號
原公訴機關(guān)湖北省武漢市江漢區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）樓恒偉，男，1958年9月25日出生于浙江省東陽縣，漢族，大學(xué)文化，原武漢萬全置業(yè)有限公司法定代表人、浙江恒源實業(yè)有限公司法定代表人，戶籍地浙江省杭州市西湖區(qū)。因涉嫌犯挪用資金罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，現(xiàn)羈押于武漢市江漢區(qū)看守所。
辯護人趙秉志，北京市中聞律師事務(wù)所律師。
辯護人羅蓓，湖北晶湖律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）張小楊，女，1967年6月17日出生于浙江省東陽縣，漢族，大專文化，原武漢萬全置業(yè)有限公司出納，戶籍地浙江省東陽市。因涉嫌犯挪用資金罪于2014年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被監(jiān)視居住，同年12月23日被取保候?qū)彙?015年3月6日被武漢市江漢區(qū)人民檢察院取保候?qū)彙?016年3月4日被武漢市江漢區(qū)人民法院取保候?qū)彛?017年3月3日被武漢市江漢區(qū)人民法院監(jiān)視居住。
辯護人周亞平、易承光，湖北易斯創(chuàng)律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）劉虹，男，1957年10月23日出生于湖北省武漢市，漢族，大專文化，原武漢萬全置業(yè)有限公司財務(wù)主管，戶籍地武漢市硚口區(qū)。因涉嫌犯挪用資金罪于2014年5月23日被監(jiān)視居住，同年11月24日被取保候?qū)彛?015年3月5日被武漢市江漢區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?016年3月4日被武漢市江漢區(qū)人民法院取保候?qū)彛?017年3月3日被武漢市江漢區(qū)人民法院監(jiān)視居住。
辯護人張發(fā)坤、陶晶，湖北得偉君尚律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）熊捷，女，1980年11月29日出生于湖北省武漢市，漢族，大學(xué)文化，原武漢萬全置業(yè)有限公司會計，戶籍地武漢市江岸區(qū)。因涉嫌犯挪用資金罪于2014年5月23日被監(jiān)視居住，同年11月24日被取保候?qū)彛?015年3月5日被武漢市江漢區(qū)人民檢察院取保候?qū)彛?016年3月4日被武漢市江漢區(qū)人民法院取保候?qū)彛?017年3月3日被武漢市江漢區(qū)人民法院監(jiān)視居住。
辯護人劉濤，湖北楚尚律師事務(wù)所律師。
湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院審理湖北省武漢市江漢區(qū)人民檢察院指控原審被告人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷犯職務(wù)侵占罪一案，于2017年8月4日作出（2015）鄂江漢刑初字第01129號刑事判決。認定被告人樓恒偉犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑七年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元（自判決發(fā)生法律效力的次日起十五日內(nèi)繳納）；被告人張小楊犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年；被告人劉虹犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年；被告人熊捷犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年六個月。原審被告人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷均不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。武漢市人民檢察院指派檢察員萬**霜出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）樓恒偉及其辯護人趙秉志、羅蓓，上訴人（原審被告人）張小楊及其辯護人周亞平、易承光，上訴人（原審被告人）劉虹及其辯護人張發(fā)坤、陶晶，上訴人（原審被告人）熊捷及其辯護人劉濤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定：2005年10月期間，被告人樓恒偉擔任武漢萬全置業(yè)有限公司（下簡稱萬全公司）的法定代表人，在負責管理萬全公司日常事務(wù)時，指使擔任萬全公司出納的被告人張小楊將武漢市江漢區(qū)城市建設(shè)重點工程指揮部（下簡稱江漢區(qū)重點工程指揮部）退回萬全公司拆遷款人民幣2163.06726萬元，以往來款的名義轉(zhuǎn)至由被告人樓恒偉擔任法定代表人的武漢實創(chuàng)通信設(shè)備有限公司（下簡稱實創(chuàng)公司）的銀行賬戶后，又以往來款的名義將該款中的人民幣2160萬元電匯至被告人樓恒偉擔任法定代表人的浙江恒源實業(yè)有限公司（下簡稱恒源公司）的銀行賬戶。2005年10月11日，被告人樓恒偉安排恒源公司財務(wù)人員沈某將上述資金人民幣2160萬元，以往來款的名義電匯至萬全公司的銀行賬戶。
另查明，2005年10月12日，被告人樓恒偉又指使被告人張小楊開具了萬全公司收到恒源公司投資款人民幣2160萬元的收款收據(jù)。被告人張小楊將上述收款收據(jù)及銀行提供的恒源公司轉(zhuǎn)款人民幣2160萬元的單據(jù)，交給擔任萬全公司財務(wù)主管的被告人劉虹和擔任會計的被告人熊捷復(fù)核做賬。被告人劉虹按照被告人樓恒偉的指使，安排被告人熊捷將上述投資款收據(jù)予以入賬，在記賬憑證上將該款記錄為恒源公司投資款并計入其他應(yīng)付款科目，被告人劉虹作為萬全公司財務(wù)主管在上述記賬憑證中簽字確認。
還查明，為掩飾上述資金人民幣2160萬元系萬全公司的拆遷回款，被告人張小楊、劉虹、熊捷作為萬全公司的財務(wù)人員對上述拆遷回款人民幣21630672.60元轉(zhuǎn)入萬全公司的銀行賬戶，還從萬全公司的銀行賬戶轉(zhuǎn)入實創(chuàng)公司的銀行賬戶,再從實創(chuàng)公司銀行賬戶中將上述款項中的人民幣2160萬元轉(zhuǎn)到恒源公司銀行賬戶的相關(guān)銀行單據(jù)的憑證均未記入萬全公司及相關(guān)單位的財務(wù)賬目。隨后，被告人樓恒偉又指使被告人張小楊、劉虹、熊捷將上述款項中的人民幣2160萬元以借款的形式從萬全公司的銀行賬戶轉(zhuǎn)入實創(chuàng)公司的銀行賬戶，并在萬全公司的財務(wù)賬目上記載為對實創(chuàng)公司的應(yīng)收款賬目，嗣后，此款由實創(chuàng)公司全部歸還給萬全公司。此后，經(jīng)群眾報案，公安機關(guān)先后于2014年5月17日、23日分別將被告人樓恒偉、張小楊、熊捷抓獲，并在公安機關(guān)掌握犯罪線索后于2014年5月23日電話通知被告人劉虹接受調(diào)查，被告人劉虹隨即至公安機關(guān)接受訊問。
再查明，2002年9月24日，被告人樓恒偉及其妻子陳某1、陳某2、王某在工商行政管理部門登記注冊成立了恒源公司，被告人樓恒偉持有公司股份50%，陳某1持有公司股份30%，陳某2占有公司股份10%，王某占有公司股份10%，該公司法定代表人為被告人樓恒偉。
2005年4月8日，萬全公司的股份變更為恒源公司持有40%，陳某1持有35%，楊某持有25%，該公司注冊資金為人民幣2200萬元（2005年12月20日注冊資金變更為人民幣8000萬元），該公司法定代表人為被告人樓恒偉。2007年1月25日，萬全公司的股份變更為恒源公司持有65%，陳某1持有35%。2007年11月16日，萬全公司的股份變更為杭州市房地產(chǎn)實業(yè)開發(fā)有限公司（下簡稱杭房實業(yè)公司）持有75%，浙江天平法律商務(wù)代理公司（下簡稱浙江天平公司）持有25%。
2005年4月28日，實創(chuàng)公司股份變更為被告人樓恒偉持有60%，楊某持有40%，注冊資金為人民幣500萬元，該公司法定代表人為被告人樓恒偉。
原審認定上述事實的證據(jù)有：1、報案材料、抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過、扣押物品清單、常住人口詳細信息；2、工商檔案資料、會議紀要、情況說明、匯款單、進賬單、回單、電子匯劃補充報單、記賬憑證、收款收據(jù)、借條、轉(zhuǎn)賬支票存根、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、收據(jù)等書證；3、資產(chǎn)評估報告書、電子數(shù)據(jù)鑒定報告書、專項審計報告；4、證人證言；5、被告人的供述及辯解。
原審認為，被告人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷身為公司的人員，相互糾合，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。武漢市江漢區(qū)人民檢察院指控被告人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。被告人張小楊、劉虹、熊捷歸案后如實供述自己的罪行，均可以酌情從輕處罰。被告人樓恒偉指使同伙實施將本單位的財物占為己有的行為，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人張小楊、劉虹、熊捷受指使參與將本單位的財物由被告人樓恒偉占有的行為，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，均應(yīng)當減輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第十二條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款之規(guī)定，認定被告人樓恒偉犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑七年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元（自判決發(fā)生法律效力的次日起十五日內(nèi)繳納）；被告人張小楊犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年；被告人劉虹犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑三年；被告人熊捷犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑二年六個月。
上訴人樓恒偉的上訴理由：其主觀上沒有非法占有涉案款項的故意，客觀上既未主張也未實際占有2160萬元，故不構(gòu)成犯罪。
上訴人樓恒偉的辯護人提出：一審判決認定樓恒偉犯職務(wù)侵占罪的證據(jù)明顯不足，沒有達到確實、充分的證明標準，懇請二審法院依法撤銷一審判決，改判樓恒偉無罪。主要理由如下：
1、樓恒偉主觀上不具有非法占有萬全公司涉案的2160萬元資金的故意和目的，不符合職務(wù)侵占罪主觀方面的構(gòu)成要件。（1）樓恒偉等被告人的相關(guān)供述能相互印證，證明涉案的萬全公司2160萬元資金循環(huán)倒賬系舉報人楊某聘請的萬全公司財務(wù)主管劉虹設(shè)計提議，目的是用于減輕萬全公司稅負、增加企業(yè)開發(fā)成本，完全是出于萬全公司自身的利益考慮；（2）在案的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《恒源公司資金明細表》等書證證實樓恒偉并無非法占有涉案的2160萬元資金的意圖。
2、樓恒偉實際上也未實施利用職務(wù)上的便利非法侵占萬全公司涉案的2160萬元資金的行為。（1）無論循環(huán)倒賬多少次，涉案的2160萬元資金仍是由萬全公司占有、支配和使用，恒源公司及樓恒偉并未實際控制該筆涉案款項；（2）涉案2160萬元資金的循環(huán)倒賬，萬全公司相關(guān)人員（包括財務(wù)人員）都知情，該筆涉案款項不是恒源公司對萬全公司的投資款；（3）樓恒偉方與楊某方于2005年4月8日確定的雙方合作協(xié)議約定樓恒偉方投入8000萬元，樓恒偉方也依約足額履行了相關(guān)投資義務(wù)；（4）樓恒偉在萬全公司的后續(xù)經(jīng)營管理中也沒有設(shè)法收回或者以此主張權(quán)利，或者將該筆涉案款項當作是恒源公司投資款；（5）不能將恒源公司完全控股萬全公司后再將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杭房公司的行為等同于獲得“投資款”，從而認定樓恒偉實現(xiàn)了侵占萬全公司涉案的2160萬元資金的意圖。
3、證人楊某的證言前后不一、存在矛盾和疑點，且與樓恒偉存在重大利害沖突，其相關(guān)證言的真實性和客觀性存疑。
4、司法機關(guān)貫徹中央關(guān)于保護產(chǎn)權(quán)的司法政策精神責任重大，應(yīng)當準確認定經(jīng)濟糾紛和刑事犯罪的性質(zhì)，有關(guān)部門不應(yīng)利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟糾紛，避免造成冤假錯案。
上訴人張小楊的上訴理由：本案的涉案款項2160萬元采取循環(huán)倒賬的方式，是劉虹提議，事先設(shè)計好并經(jīng)樓恒偉、楊某兩位大股東同意的。其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護人同意樓恒偉辯護人發(fā)表的辯護意見，同時提出：張小楊主觀上沒有協(xié)助樓恒偉占有萬全公司2160萬元資金的故意，客觀上也沒有實施幫助樓恒偉占有前述款項的行為。請求二審法院依法改判上訴人張小楊無罪。
上訴人劉虹的上訴理由：我提議循環(huán)倒賬，目的是為了增加萬全公司的開發(fā)成本，幫助萬全公司逃稅。我沒有犯罪的主觀故意，不構(gòu)成犯罪。其辯護人提出：（1）一審判決認定2160萬元被侵占證據(jù)不足；（2）載明“投資款”的收據(jù)不是按劉虹的指示出具；（3）劉虹不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同犯罪。請求二審法院改判劉虹無罪或者免予刑事處罰。
上訴人熊捷的上訴理由：我在萬全公司只是一名普通會計、記賬員，入職時間短，不代表某一方的利益，我沒有參與循環(huán)倒賬過程。涉案的2160萬元在會計憑證摘要欄寫為投資款，只是按照財務(wù)經(jīng)理劉虹的安排做事。我不構(gòu)成犯罪。其辯護人提出：（1）恒源公司及樓恒偉沒有現(xiàn)實地侵占萬全公司的財產(chǎn)；（2）本案各被告人主觀上無共同侵占的故意，客觀上未實施侵占行為。請求依法宣告熊捷無罪。
湖北省武漢市人民檢察院的出庭意見：1、本案四名上訴人對拆遷退回款2160余萬元應(yīng)入賬不入賬，通過其他公司轉(zhuǎn)賬的方式，致使該款項的性質(zhì)發(fā)生了改變；2、2007年1月25日恒源公司在取得楊某在萬全公司25%股權(quán)時，樓恒偉已經(jīng)實際占有了涉案款項。原審認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，建議二審法院依法駁回上訴，維持原判。
經(jīng)審理查明：上訴人樓恒偉系浙江恒源實業(yè)有限公司（以下簡稱恒源公司）的法定代表人。2005年4月8日，楊某與樓恒偉、樓恒偉的妻子陳某1簽訂了《武漢萬全置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及股東重組協(xié)議書》《“中人大廈”（萬全城）項目后續(xù)開發(fā)股東內(nèi)部協(xié)議書》，并于當日辦理了股東和法定代表人變更登記手續(xù)。至此，武漢萬全置業(yè)有限公司（以下簡稱萬全公司）法定代表人為樓恒偉，恒源公司持股40%；楊某任總經(jīng)理，持股25%；陳某1持股35%。2005年4月28日，武漢實創(chuàng)通信設(shè)備有限公司（以下簡稱實創(chuàng)公司）股東變更為樓恒偉和楊某，其中樓恒偉持股60%，楊某持股40%，法定代表人為樓恒偉。
2005年9月底武漢市江漢區(qū)城市建設(shè)重點工程指揮部（以下簡稱江漢區(qū)重點工程指揮部）擬退回萬全公司拆遷款人民幣2163.06726萬元。萬全公司財務(wù)主管上訴人劉虹向公司領(lǐng)導(dǎo)樓恒偉等人提議，將前述退回的拆遷款進行循環(huán)倒賬、不記賬的方法，以達到“增加開發(fā)成本、減少稅款”的目的，該提議得到了樓恒偉等人的認同。劉虹將前述方案告知了分別擔任出納和會計的上訴人張小楊、熊捷。
2005年10月9日，江漢區(qū)重點工程指揮部將拆遷款2163.0672萬元轉(zhuǎn)賬退還給萬全公司。次日，張小楊將該款以“往來款”名義轉(zhuǎn)賬至實創(chuàng)公司賬戶。同年10月11日，張小楊從實創(chuàng)公司將該款項中的2160萬元以“往來款”名義匯至恒源公司賬戶。同日，恒源公司會計沈某又以“往來款”名義將2160萬元電匯到萬全公司賬戶。張小楊填制了萬全公司“收到恒源公司投資款2160萬元”的收款收據(jù)。熊捷根據(jù)劉虹的指示將該款項記入“其他應(yīng)付款”會計科目。同年10月17日，張小楊再次以“往來款”名義向?qū)崉?chuàng)公司轉(zhuǎn)賬2160萬元。同年10月19日，張小楊將3.0672萬元從實創(chuàng)公司轉(zhuǎn)回萬全公司，并出具了“系收借款利息”的收款收據(jù)。萬全公司在記賬憑證上將其記載為“利息收入”。在此過程中，劉虹負責對會計憑證進行簽字復(fù)核。嗣后，涉案的前述拆遷退回款2160萬元從實創(chuàng)公司全部轉(zhuǎn)回萬全公司。
2006年12月7日，恒源公司、楊某、陳某1、萬全公司四方簽訂協(xié)議。各方確認截止協(xié)議簽訂時，恒源公司和陳某1共計投入萬全公司1.2047億元，2005年10月恒源公司轉(zhuǎn)入萬全公司的2160萬元不包含在內(nèi)。
2007年1月25日，萬全公司股東變更為恒源公司持股65%、陳某1持股35%，樓恒偉任執(zhí)行董事、總經(jīng)理、法定代表人。2007年11月16日，萬全公司股東結(jié)構(gòu)變更為杭房實業(yè)公司占股75%、浙江天平法律商務(wù)代理公司占股25%。
2013年9月，楊某向武漢市公安局舉報樓恒偉挪用公司資金2160萬元。武漢市公安局于2014年3月25日決定以挪用資金罪對樓恒偉、張小楊等人立案偵查。偵查人員于2014年5月16日分別將樓恒偉、張小楊抓獲。同年5月22日，劉虹、熊捷經(jīng)偵查人員電話通知到案。
認定上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)證明：
（一）書證
1、報案材料、補充報案材料、受案登記表、立案決定書、立案經(jīng)過，證明：萬全公司原股東楊某于2013年9月至10月期間，向武漢市公安局經(jīng)偵支隊舉報上訴人樓恒偉虛報注冊資本5800萬元、挪用公司資金2160余萬元、侵占楊某在萬全公司25%股權(quán)，涉嫌犯罪。武漢市公安局于2014年3月25日決定以挪用資金罪對上訴人樓恒偉等人立案偵查。
2、抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過，證明：偵查人員于2014年5月16日分別將上訴人樓恒偉、張小楊抓獲；同年5月22日，上訴人劉虹、熊捷接偵查人員電話通知后到公安機關(guān)接受訊問。
3、常住人口基本信息、全國違法犯罪人員信息資源庫查詢資料，證明：上訴人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷的身份情況，及四人此前均無違法犯罪記錄。
4、扣押物品清單，證明：偵查人員抓獲樓恒偉、張小楊時搜出的二人隨身物品。
5、萬全公司工商資料、《武漢萬全置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓及股東重組協(xié)議書》《“中人大廈”（萬全城）項目后續(xù)開發(fā)股東內(nèi)部協(xié)議書》《武漢萬全置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《武漢萬全置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓補充協(xié)議》，證明：（1）2005年4月8日，公司股東變更為恒源公司持股40%、陳某1持股35%、楊某持股25%，樓恒偉任執(zhí)行董事、法定代表人，楊某任總經(jīng)理。（2）2005年12月19日，萬全公司股東變更為萬某持股70%、楊某持股30%，萬某任執(zhí)行董事、法定代表人，楊某任總經(jīng)理。（3）2005年12月20日，萬全公司注冊資本增至8000萬元，公司股東變更為恒源公司持股40%、陳某1持股35%、楊某持股25%，樓恒偉任執(zhí)行董事、法定代表人，楊某任總經(jīng)理。（4）2007年1月25日，萬全公司股東變更為恒源公司持股65%、陳某1持股35%，樓恒偉任執(zhí)行董事、總經(jīng)理、法定代表人。（5）2007年11月16日，萬全公司股東變更為杭房實業(yè)公司持股75%、浙江天平法律商務(wù)代理公司持股25%，張某2任執(zhí)行董事、法定代表人，宋某1任總經(jīng)理。（6）2014年10月24日，公司股東變更為杭房實業(yè)公司持股100%，企業(yè)性質(zhì)變更為法人獨資的有限責任公司。
6、實創(chuàng)公司工商資料，證明：（1）2004年3月2日，實創(chuàng)公司成立，企業(yè)性質(zhì)為有限責任公司，注冊資本金500萬元，公司股東為李某持股60%、黃某持股40%，李某任執(zhí)行董事、法定代表人；（2）2005年4月28日，公司股東變更為樓恒偉持股60%、楊某持股40%，樓恒偉任執(zhí)行董事、法定代表人，楊某任總經(jīng)理。
7、恒源公司工商資料，證明：2002年9月25日，恒源公司登記成立，企業(yè)性質(zhì)為私營有限責任公司，注冊資本金2000萬元，公司股東為樓恒偉持股50%、陳某1持股30%、陳某2持股10%、王某持股10%，樓恒偉任法定代表人。
8、江漢區(qū)重點工程指揮部出具的《情況說明》《關(guān)于調(diào)整拆遷資金支付單位情況說明》、銀行憑證、收款收據(jù)，萬全公司出具的記賬憑證、銀行進賬單、轉(zhuǎn)賬支票存根、銀行回單、電子匯劃款補充報單、收據(jù)等，證明：（1）2005年10月9日，江漢區(qū)重點工程指揮部將拆遷款2163.0672萬元轉(zhuǎn)賬退還給萬全公司；（2）前述款項的資金流向。
9、借條，證明：實創(chuàng)公司給萬全公司開具金額為2160萬元的借條，落款時間為2005年9月28日，上有樓恒偉、楊某手寫簽名。
10、電子匯劃款補充報單，證明：恒源公司于2005年10月11日將2160萬元轉(zhuǎn)回萬全公司時，用途欄記載為“往來款”。
11、《武漢萬全置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》、投資確認單及銀行轉(zhuǎn)款憑證，證明：甲方恒源公司、乙方楊某、丙方陳某1、丁某公司于2006年12月7日簽訂協(xié)議，協(xié)議主要內(nèi)容為：各方確認截止協(xié)議簽訂時，恒源公司和陳某1除投入注冊資本金8000萬元外，恒源公司另投入3000萬元，陳某1另投入3047萬元，共計1.2047億元。其中股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書中手寫標注“此協(xié)議說明：甲丙方共投入12047萬元已確認，2160萬元不在其中，與財務(wù)清單的12047萬元相符（見清單）”。
（二）鑒定意見
1、武漢天意會計師事務(wù)有限責任公司2015年6月20日出具的天意[2015]專報字（B0102）號《“2160萬元”專項審計報告書》，證明：萬全公司2005年10月17日以借款方式轉(zhuǎn)入實創(chuàng)公司的2160萬元在實創(chuàng)公司借款和還款過程中，賬面記載為實創(chuàng)公司已還給萬全公司。
2、浙江東方資產(chǎn)評估有限公司2007年11月11日出具的浙東評報字[2007]第135號《資產(chǎn)評估報告書》，認定萬全公司在評估基準日2007年10月31日持續(xù)經(jīng)營的前提下，股東全部權(quán)益價值為356856678.70元。該評估報告顯示，評估的對象僅為對公司已經(jīng)取得的待開發(fā)土地資產(chǎn)進行評估、公司其余資產(chǎn)及相關(guān)負債按資產(chǎn)負債表數(shù)額予以列示前提下的股東全部權(quán)益。
（三）證人證言
1、證人鐘某（原萬全公司總經(jīng)理助理）的證言：2005年4月8日，樓恒偉進公司后，浙江恒源和陳某1投資8000萬元到萬全公司，這8000萬元銀行匯票記載為往來款，萬全公司開具的收據(jù)上記載為投資款，記賬憑證上反映的是萬全公司對恒源公司和陳某1的其他應(yīng)付款。這8000萬元中，3000萬元歸還了萬全公司欠付的借款；1000萬元一部分償還了公司債務(wù)，另一部分用于公司項目和日常開支；剩余4000萬元用于項目拆遷款及其他費用。樓恒偉的恒源公司和陳某1一共在萬全公司投入了1.7192億余元，除了這個8000萬元外，還以借款或投資款名義匯入一部分資金給萬全公司。其中2005年10月11日恒源公司轉(zhuǎn)入萬全公司的一筆2160萬元投入是不真實的，據(jù)我所知，10月9日江漢區(qū)拆遷辦將2163萬元拆遷款退還給萬全公司，但這筆錢沒有做賬，10月10日由萬全公司轉(zhuǎn)到了實創(chuàng)公司，這筆轉(zhuǎn)款萬全公司也沒有做賬，當天由實創(chuàng)公司將其中2160萬元轉(zhuǎn)到了恒源公司，10月11日恒源公司將2160萬元通過電子匯款轉(zhuǎn)入萬全公司，萬全公司填制了收到恒源公司投資款的收款收據(jù)，財務(wù)記賬為其他應(yīng)付款。2007年我們在清理公司時，在樓恒偉辦公桌里發(fā)現(xiàn)了兩張支票頭子和一張電匯憑證原件，反映2160萬元從拆遷公司到萬全公司，由萬全公司到實創(chuàng)公司，再從實創(chuàng)公司到恒源公司，這三張原始憑證是未入賬的。2007年我在清理財務(wù)賬目時，只是覺得這筆2160萬元投資款有疑問。這筆錢要退回來楊某是知道的，我對完賬后還告訴過他要退回二千多萬。
2、證人李某（原萬全公司副總經(jīng)理）的證言：實創(chuàng)公司股東是我和黃某，我是法定代表人，但我和黃某沒有出資，只是掛名股東，實際控制人是楊某。實創(chuàng)公司沒有任何實際經(jīng)營，營業(yè)執(zhí)照、行政公章、財務(wù)專用章都放在萬全公司行政部。2005年4月樓恒偉入股萬全公司后，楊某要我把股東變更為樓恒偉和楊某，法人是樓恒偉，營業(yè)執(zhí)照、行政公章、財務(wù)專用章都交給樓恒偉。2007年4、5月份，楊某組織員工對樓恒偉、張小楊辦公室和辦公桌進行清理，在張小楊辦公桌抽屜里找到幾張銀行支票頭子，劉虹把搜出的支票頭子和萬全公司的賬目拿走保管。
3、證人沈某（恒源公司會計）的證言：恒源公司股東是樓恒偉、陳某1、陳某2、王某四人，法定代表人是樓恒偉，樓恒偉和陳某1負責公司的實際經(jīng)營，另外兩個股東基本不參與。2005年10月11日中國銀行杭州開元支行匯票是我按樓恒偉要求辦理的，他打電話說有一筆錢要我辦理電匯手續(xù)，匯2160萬元到萬全公司。這筆款在財務(wù)賬目上應(yīng)該是記的往來款，但沒有收到萬全公司的收款收據(jù)。
4、證人張某1（杭房實業(yè)公司總經(jīng)理）、宋某1（杭房實業(yè)公司副總經(jīng)理）的證言，證明：恒源公司和陳某1將萬全公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杭房實業(yè)公司及浙江天平法律商務(wù)代理公司的經(jīng)過。其證言還證明：收購時杭房實業(yè)公司只關(guān)注萬全城項目這塊土地的價值，沒有關(guān)注萬全公司的債務(wù)問題，并且合同約定萬全公司的債務(wù)都是由樓恒偉負責，與我們沒有關(guān)系。
5、證人汪某（東方資產(chǎn)評估公司總經(jīng)理）、柴某1（東方資產(chǎn)評估公司副總經(jīng)理）的證言，證明：東方資產(chǎn)公司對萬全公司進行資產(chǎn)評估并出具了評估報告，介入評估項目后，發(fā)現(xiàn)萬全公司無法提供相關(guān)財務(wù)賬簿及憑證，評估條件受限，故我們與杭房實業(yè)公司補簽了委托合同，做出了特別約定，并將有關(guān)限制情況及報告的限制用途在報告中作出充分說明，并提示委托方評估報告并非市場價值的評估結(jié)論。
（四）被告人供述
1、上訴人樓恒偉的供述：拆遷回款退回萬全公司之前，楊某專門就拆遷款退回后的安排找過我，希望得到我方的配合。楊某提出，拆遷款退回萬全公司后，從萬全公司轉(zhuǎn)到實創(chuàng)公司，通過實創(chuàng)公司轉(zhuǎn)到恒源公司，再從恒源公司轉(zhuǎn)到萬全公司，利用這些錢來沖抵公司一些無法進成本的費用。因為楊某的配合要求沒有損害我方利益，我同意了他的要求，并告訴他，不管是否作為恒源公司的投資款，我都不會要這筆錢，財務(wù)上的事由你負責處理好。之后，劉虹也告訴我，2163萬元拆遷款退回萬全公司后，萬全公司不做收入賬，采取上述方式可以增加公司成本，降低稅收。劉虹談到內(nèi)容是對楊某配合要求的細化，我同意了他的具體操作方案。張小楊、熊捷的行為是工作性質(zhì)決定的，都是按照財務(wù)負責人劉虹的要求，是本職工作行為。萬全公司收到恒源公司轉(zhuǎn)回來的2163萬元后，劉虹要求張小楊向恒源公司出具2160萬元的投資款收據(jù)。張小楊就該事項曾經(jīng)電話問過我，我跟張小楊說要她按照劉虹的要求辦，反正我不會要這筆錢的。到了2006年12月7日，我想把我在萬全公司75%的股權(quán)以2個億轉(zhuǎn)讓給楊某時，我與他簽訂了一個協(xié)議，簽協(xié)議時核對了我方1.2億余元的投資款，這1.2億余元中是不含有這筆拆遷回款2160萬元的，當時雙方核對了公司賬。2007年11月，我按4.3億元打包轉(zhuǎn)讓100%股權(quán)給杭房實業(yè)公司時，沒有對這筆款項做處理，沒有將這筆錢的情況告訴杭房實業(yè)公司，是因為當時我沒有萬全公司的賬目，賬目、財務(wù)憑證都被楊某占有，我沒有梳理過財務(wù)賬。4.3億元合同價格與我方的實際投資多少沒有關(guān)系，協(xié)議中也沒有計算過我的投資。而且杭房實業(yè)公司也沒有對萬全公司財務(wù)進行過評估或?qū)徲?，只對萬全城項目做了測算。
2、上訴人張小楊的供述：2005年9月底，江漢區(qū)重點工程指揮部退回拆遷款2163萬余元。拆遷款回到萬全公司賬戶后，劉虹在財務(wù)室當著我和熊捷，可能還有黃某的面提議，說為了增加開發(fā)成本，將這筆拆遷款采取不記賬的形式轉(zhuǎn)到實創(chuàng)公司，實創(chuàng)公司轉(zhuǎn)到恒源公司，再轉(zhuǎn)回萬全公司賬戶，再轉(zhuǎn)到實創(chuàng)公司。他還說這個方案樓恒偉和楊某都同意。我請示了樓恒偉和楊某，他們都同意這樣做。我就按照要求于10月10日將2163余萬元轉(zhuǎn)到實創(chuàng)公司，當日又將其中2160萬元轉(zhuǎn)到恒源公司，恒源公司再轉(zhuǎn)回萬全公司。我經(jīng)手的是萬全公司轉(zhuǎn)2163余萬元到實創(chuàng)公司，再把2160萬元轉(zhuǎn)到恒源公司，從恒源公司轉(zhuǎn)回萬全的2160萬元不是我經(jīng)手的，但是我從銀行取的收款收據(jù)。萬全公司轉(zhuǎn)款到實創(chuàng)公司辦理的轉(zhuǎn)賬支票，我加蓋萬全公司財務(wù)章，熊捷加蓋樓恒偉法人私章，我領(lǐng)走支票到銀行辦理轉(zhuǎn)賬支票業(yè)務(wù)。從實創(chuàng)公司轉(zhuǎn)款到恒源公司也是我加蓋實創(chuàng)公司的財務(wù)章，熊捷或者劉虹加蓋樓恒偉的私章，我拿支票到銀行辦理轉(zhuǎn)賬支票業(yè)務(wù)，把2160萬轉(zhuǎn)賬到恒源公司。恒源公司是樓恒偉在控制，恒源公司轉(zhuǎn)賬2160萬元到萬全公司是樓恒偉安排人辦理的。轉(zhuǎn)款業(yè)務(wù)是需要熊捷和劉虹配合辦理的，他們知道上述轉(zhuǎn)款的流程。2160萬元寫成投資款是劉虹提議的，我告訴過樓恒偉，說劉經(jīng)理要把這筆錢寫成恒源公司投資款，樓恒偉要我按劉經(jīng)理說的辦，并說他自己不會拿這筆錢的。這樣我就在收款收據(jù)上寫了投資款。到月底，我將恒源轉(zhuǎn)到萬全的銀行回單和收款收據(jù)交給熊捷做賬，熊捷和劉虹就記賬成了恒源公司的投資款。
3、上訴人劉虹的供述：我向兩位老總提議，把拆遷退回款2163萬余元不在公司做賬，而是把款轉(zhuǎn)到實創(chuàng)公司，也不做賬，通過實創(chuàng)公司付款給萬全公司，這筆拆遷款作為往來款入賬萬全公司，從而虛增開發(fā)成本減少稅款。我之所以提出要轉(zhuǎn)到恒源再轉(zhuǎn)回來，而不是從實創(chuàng)轉(zhuǎn)回來，是考慮實創(chuàng)公司是個空殼公司，而恒源公司是萬全公司的股東，前期恒源也有幾千萬資金轉(zhuǎn)到萬全，這筆錢從恒源轉(zhuǎn)過來別人也看不出問題。2005年10月，樓恒偉把我約到他辦公室，我說銀行轉(zhuǎn)賬支票一收一付不做賬后，再通過實創(chuàng)公司對萬全公司的往來款轉(zhuǎn)入。樓恒偉表示同意，隨后我們到財務(wù)室，財務(wù)室有四個人，我和樓恒偉、熊捷、張小楊。樓恒偉就要求張小楊將收到退回的2163萬余元轉(zhuǎn)入實創(chuàng)公司，因款項有尾數(shù)，就把尾數(shù)以支付利息的方式還給萬全公司，剩余2160萬元轉(zhuǎn)款到恒源公司，再由恒源公司轉(zhuǎn)入萬全公司作為投資款。當天我和樓恒偉談完話后很高興，回到財務(wù)室后有人問我為什么這么高興，我就把和樓恒偉商量不做賬把公司成本做大的事情說了。2007年4月，楊某組織人員對樓恒偉辦公室和張小楊辦公桌進行清理，我在張小楊抽屜里搜出了5張未做賬的財務(wù)單據(jù)，我對鐘某和李某說這就是拆遷款沒有做賬的單據(jù)，這些單據(jù)后來由我保管。
4、上訴人熊捷的供述：2005年10月10日，拆遷款2163萬余元轉(zhuǎn)入萬全公司，當天又轉(zhuǎn)到了實創(chuàng)公司，張小楊填好轉(zhuǎn)賬支票由我加蓋財務(wù)私章，她到銀行辦理了轉(zhuǎn)款。第二天，張小楊將她填寫并蓋有實創(chuàng)公司財務(wù)專用章的電匯憑證給我，我加蓋財務(wù)私章后，張小楊辦理電匯，將2160萬元匯至恒源公司。當天，該2160萬元從恒源公司電匯回萬全公司，張小楊從銀行拿回電匯回執(zhí)和她開的收據(jù)一起交給我做賬。萬全公司收取2163萬余元，再從萬全轉(zhuǎn)賬2163萬余元到實創(chuàng)公司，萬全和實創(chuàng)都沒有做賬，是劉虹要我不記賬的。月底做賬的時候，劉虹要我不將這筆款記賬，我問他為什么，他說不記賬不減開發(fā)成本可以達到避稅的目的，我就照做了。恒源電匯2160萬元到萬全，在萬全的賬目中有記錄，記作萬全對恒源的其他應(yīng)付款。當月做賬的時候，劉虹說把該款記作萬全公司對恒源公司的其他應(yīng)付款，記賬憑證也是劉虹要我填寫的，在摘要欄注明是投資款，在科目欄注明是其他應(yīng)付款。這樣做賬樓恒偉應(yīng)該知道，他每個月會核查財務(wù)報表和財務(wù)情況說明，每個科目的明細都有，會反映這個情況。他沒有提出過異議。2005年10月8日左右，劉虹從樓恒偉辦公室回到財務(wù)室后很高興，黃某就問他為什么高興，劉虹就說他給樓總出了個主意，可以給公司節(jié)約一大筆稅款，而且樓總認可了他的主意。他說這筆錢回到萬全公司先不記賬，轉(zhuǎn)一圈從恒源公司轉(zhuǎn)回萬全公司時再記賬，就可以把開發(fā)成本增大，節(jié)約稅款。
針對各上訴人、辯護人的意見，以及湖北省武漢市人民檢察院的出庭意見，根據(jù)查明的事實、證據(jù)和相關(guān)法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
（1）關(guān)于樓恒偉等人是否具有職務(wù)侵占犯罪的主觀故意。經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)證明，樓恒偉、劉虹等人指示張小楊、熊捷將涉案拆遷回款2160萬元進行循環(huán)倒賬后，以恒源公司投資款的名義進入萬全公司，并記入該公司“其他應(yīng)付款”會計科目項下是事實，但目的是增加公司成本，規(guī)避稅款，而沒有證據(jù)證明其具有將涉案款項占為己有的主觀目的。
（2）關(guān)于涉案款項不記賬并經(jīng)循環(huán)倒賬，其性質(zhì)是否發(fā)生改變。經(jīng)查，雖然涉案款項以往來款名義回到萬全公司，并被記入“其他應(yīng)付款”科目，但該款項為萬全公司實際占有和控制，仍屬于該公司的財產(chǎn)。前述記賬行為并不能直接改變涉案款項的所有權(quán)。
（3）關(guān)于涉案款項是否為樓恒偉等人實際占有。經(jīng)查，
涉案款項2160萬元回到萬全公司賬上，直至2007年11月恒源公司、陳某1將萬全公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給杭房實業(yè)公司，沒有證據(jù)證明該款項被樓恒偉等人非法占有和處置。此外，也沒有證據(jù)證明恒源公司或者樓恒偉以該筆“投資款”向萬全公司主張過權(quán)利或者獲得過相關(guān)收益。
（4）關(guān)于證人楊某的證言。經(jīng)查，就涉案款項進行循環(huán)倒賬并以恒源公司投資款名義記賬的事實，楊某的多次證言前后不一、存在矛盾，且與其他證據(jù)相互矛盾。同時，楊某與樓恒偉存在利害沖突，其證言的真實性、客觀性存疑。本院不予采信。
綜上，現(xiàn)有證據(jù)不能證實樓恒偉等四人具有侵占2160萬元的主觀故意，不能證實樓恒偉等四人循環(huán)倒賬的行為導(dǎo)致涉案款項性質(zhì)發(fā)生了改變，客觀上也沒有發(fā)生該款項為個人實際占有的結(jié)果，其行為均不符合職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成。上訴人及辯護人均提出不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的上訴理由和辯護意見，本院予以采納。湖北省武漢市人民檢察院的出庭意見，本院不予采納。
本院認為，原判決認定上訴人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷犯職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足，依法應(yīng)當宣告上訴人樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷無罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十一條、第一百九十五條第（三）項、第二百二十五條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院（2015）鄂江漢刑初字第01129號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）樓恒偉、張小楊、劉虹、熊捷無罪。
本判決為終審判決。
審判長 劉永祥
審判員 曾 琳
審判員 許 軍
二〇一八年二月十二日
書記員 謝云露
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