中華人民共和國(guó)最高人民法院

民 事 判 決 書(shū)

抗訴機(jī)關(guān)：中華人民共和國(guó)最高人民檢察院。

法定代表人：程志鶴，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：宋玉，北京市漢韜律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：孫鍇，北京市漢韜律師事務(wù)所律師。

被申訴人（一審被告、二審上訴人）：哈爾濱新一房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司，，住所地黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)水利小區(qū)**樓

法定代表人：左娜娜，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：馮鐵山，黑龍江馮鐵山律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：畢玉萍，該公司職員。

被申訴人（一審被告、二審被上訴人）：哈爾濱鐵路局，，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)西大直街**

法定代表人：王進(jìn)喜，該局局長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：劉曉華，該局企管法律處副處長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：徐殿祥，該局法律服務(wù)所主任。

2003年5月20日，哈爾濱市政府下發(fā)（2003)27號(hào)文件為南棵等小區(qū)籌資運(yùn)作，面向社會(huì)公開(kāi)招標(biāo)、拍賣，享受危房改造政策。同年10月9日，市政府批準(zhǔn)了哈爾濱鐵路局《整治意見(jiàn)報(bào)告》中關(guān)于南棵等五個(gè)小區(qū)籌資不另行組織掛牌招標(biāo)的意見(jiàn)。

2005年3月18日，哈爾濱鐵路分局被撤銷，其權(quán)利義務(wù)由哈爾濱鐵路局承繼。

2005年8月8日至12日，哈爾濱鐵路局以哈爾濱鐵路分局土地管理中心（以下簡(jiǎn)稱管理中心）作為招標(biāo)人對(duì)南棵小區(qū)三期住宅工程進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)編號(hào)為2005公161號(hào)?；９緟⑴c第一標(biāo)段（南棵小區(qū)23、24、26號(hào)樓，23號(hào)樓建筑面積12157.2㎡、24號(hào)樓建筑面積7989.17㎡、26號(hào)樓建筑面積6878.82㎡）投標(biāo)，投標(biāo)報(bào)價(jià)為23452751.07元，被評(píng)為第一中標(biāo)候選人。2005年9月20日至26日，哈爾濱市建筑工程交易中心（以下簡(jiǎn)稱交易中心）進(jìn)行了公示，其中載明第一標(biāo)段的預(yù)中標(biāo)單位為滑模公司。公示結(jié)束后，交易中心沒(méi)有向滑模公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，招投標(biāo)雙方也沒(méi)有簽訂相應(yīng)的建設(shè)工程施工合同。

2005年10月，南棵小區(qū)一期工程開(kāi)工，應(yīng)新一公司要求，滑模公司作為實(shí)際承包人進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)23、24、26號(hào)樓進(jìn)行施工。

2005年11月8日，滑模公司與新一公司分別簽訂兩份建設(shè)工程施工協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱施工協(xié)議)，關(guān)于24、26號(hào)樓的協(xié)議主要約定：建筑面積暫定14799.98㎡，工程結(jié)算以實(shí)際施工面積為準(zhǔn)；工程價(jià)格：一梯二戶、一梯三戶及轉(zhuǎn)角單元建筑面積690元/㎡，一梯四戶、一梯五戶單元建筑面積700元/㎡，本工程價(jià)款為10211986元，工程總價(jià)的一半給資金，另一半以房屋頂賬；稅金及勞保統(tǒng)籌由新一公司代扣代繳；工期：2005年10月15日開(kāi)工，2006年10月30日竣工。關(guān)于23號(hào)樓的協(xié)議主要約定：建筑面積暫定14119.54㎡，工程結(jié)算以實(shí)際施工面積為準(zhǔn)；工程價(jià)格：一梯二戶、一梯三戶及轉(zhuǎn)角單元建筑面積690元/㎡，一梯四戶、一梯五戶單元建筑面積700元/㎡，本工程價(jià)款為9772580.60元,工程總價(jià)的一半給資金，另一半以房屋頂賬。稅金及勞保統(tǒng)籌由新一公司代扣代繳；工期：2005年10月15日開(kāi)工，2006年10月30日竣工。

2006年8月7日，哈爾濱鐵路局與新一公司簽訂《關(guān)于籌集哈環(huán)線改造資金及南棵小區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)拆遷購(gòu)房協(xié)議》，雙方約定，哈爾濱鐵路局同意將建設(shè)單位更名為新一公司，待報(bào)到哈爾濱市政府有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)后，即刻辦理更名手續(xù)，更名前后南棵小區(qū)建設(shè)的權(quán)利、義務(wù)由新一公司享有和承擔(dān)。同年10月31日，哈爾濱市發(fā)展和改革委員會(huì)下發(fā)哈發(fā)改投資（2006）697號(hào)《關(guān)于道外區(qū)南棵小區(qū)住宅項(xiàng)目正式核準(zhǔn)的通知》，核準(zhǔn)新一公司為南棵小區(qū)住宅的建設(shè)單位。

2006年12月20日，南棵小區(qū)一期工程竣工。2007年1月居民進(jìn)戶。工程竣工后，雙方未進(jìn)行決算。新一公司共給付滑模公司工程款21108505.65元。其中24、26號(hào)樓全部工程均由滑模公司施工,23號(hào)樓大部分工程由滑模公司施工，部分工程由新一公司組織他人施工,新一公司給付該部分工程款1150000元、材料款40211.80元。對(duì)于23號(hào)樓，新一公司以材料抵款3164334.19元，以房抵款4027518元，以費(fèi)用抵款125286.82元,貨幣支付工程款1752000元，預(yù)留農(nóng)民工工資保障金296996元，扣勞保統(tǒng)籌款328675元，預(yù)留質(zhì)保金494992元。對(duì)于24、26號(hào)樓，以材料抵款3018121.10元，以房抵款3124869元，以費(fèi)用抵款129430.54元，貨幣支付工程款3480400元，預(yù)留農(nóng)民工工資保障金308980元，扣勞保統(tǒng)籌款341936元，預(yù)留質(zhì)保金514967元。滑模公司與新一公司均同意按工程造價(jià)的3.32%計(jì)提勞保統(tǒng)籌。

2008年10月24日，滑模公司向哈爾濱市道外區(qū)人民法院訴稱：管理中心作為招標(biāo)人招標(biāo)南棵小區(qū)三期住宅工程第一標(biāo)段的23、24、26號(hào)樓，滑模公司以819.91元/㎡的投標(biāo)單價(jià)被綜合認(rèn)定為第一中標(biāo)候選人，因招標(biāo)方未及時(shí)向政府繳納相關(guān)費(fèi)用，致使未發(fā)放中標(biāo)通知書(shū)且未進(jìn)行中標(biāo)合同備案。哈爾濱鐵路分局被撤銷后，哈爾濱鐵路局承繼其全部債權(quán)債務(wù)，后期新一公司成為該工程的建設(shè)主體之一。新一公司騙取滑模公司與其簽訂兩份施工協(xié)議，將工程單價(jià)由中標(biāo)單價(jià)變更為690元/㎡，違反《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱招投標(biāo)法）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）、《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱合同法）的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。因而，哈爾濱鐵路局與新一公司應(yīng)當(dāng)按照819.91元/㎡的投標(biāo)價(jià)格結(jié)算工程款。現(xiàn)工程已竣工兩年，不存在質(zhì)量問(wèn)題且滑模公司未拖欠農(nóng)民工工資，兩被告代扣滑模公司的養(yǎng)老統(tǒng)籌金未上繳給勞動(dòng)保障部門(mén)，故請(qǐng)求法院判令新一公司和哈爾濱鐵路局：1、支付工程款1000000元（具體請(qǐng)求數(shù)額以司法鑒定結(jié)果為準(zhǔn)）;2、返還繳納的農(nóng)民工工資保證金605976元；3、返還質(zhì)保金1009959.35元；4、返還勞保統(tǒng)籌費(fèi)代繳票據(jù)或退還勞保統(tǒng)籌費(fèi)；5、按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率支付工程價(jià)款利息；6、承擔(dān)連帶責(zé)任；7、承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。

在一審訴訟中，滑模公司主張“雖然本案前期進(jìn)行了招投標(biāo)，但……因整個(gè)工程的計(jì)算發(fā)生了變更，所以本案不能完全適用投標(biāo)文件內(nèi)容”，在2009年10月27日一審?fù)徶?，滑模公司明確表示放棄中標(biāo)價(jià)格，主張按照司法鑒定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款。經(jīng)滑模公司申請(qǐng)，哈爾濱市中級(jí)人民法院司法技術(shù)處委托黑龍江海龍工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定得出：南棵小區(qū)23、24、26號(hào)樓實(shí)際施工建筑面積分別為14403、8338、7224㎡，總面積為29965㎡，工程總價(jià)為26953583.05元。且滑模公司認(rèn)為新一公司強(qiáng)行撬門(mén)造成其經(jīng)濟(jì)損失85000元。故滑模公司變更訴訟請(qǐng)求為：1、給付工程款由1000000元增至5940590.05元；2、承擔(dān)本案鑒定費(fèi)用400000元；3、賠償經(jīng)濟(jì)損失85000元；4、返還扣留的勞保基金36739.12元；5、返還違法扣留稅金38067.04元。

新一公司辯稱：滑模公司中標(biāo)后并未與哈爾濱鐵路分局簽訂施工合同及備案，公示的中標(biāo)價(jià)格是固定總價(jià)，故其主張的中標(biāo)單價(jià)不成立；施工協(xié)議系簽訂雙方的真實(shí)意思表示，不存在欺詐行為，亦不存在對(duì)招投標(biāo)合同條款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)當(dāng)合法有效。不論合同是否有效，根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，雙方應(yīng)以協(xié)議中約定的“平方米包干結(jié)算方式”作為結(jié)算依據(jù)。工程造價(jià)鑒定結(jié)果不具有合法性與客觀性，不應(yīng)當(dāng)作為雙方結(jié)算依據(jù)。由于滑模公司消極怠工擅自離場(chǎng)發(fā)生超常費(fèi)用，滑模公司應(yīng)當(dāng)自己負(fù)責(zé)?；９痉艞壟c鐵路局的招投標(biāo)后與新一公司簽訂合同并已實(shí)際履行，故滑模公司與鐵路局和滑模公司與新一公司之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立?；９疚聪蛐乱还境鼍呖⒐?bào)告、決算書(shū)，故新一公司未返還各項(xiàng)預(yù)留款項(xiàng)。

哈爾濱鐵路局辯稱：管理中心沒(méi)有向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，也沒(méi)有與中標(biāo)人簽訂書(shū)面合同，故該招標(biāo)不具有法律效力。哈爾濱鐵路局將土地出讓給新一公司，新一公司獨(dú)自開(kāi)發(fā)建設(shè)，與滑模公司建立施工合同法律關(guān)系，應(yīng)是責(zé)任承擔(dān)主體。

哈爾濱市道外區(qū)人民法院一審審理認(rèn)為，滑模公司施工的南棵小區(qū)23、24、26號(hào)樓，在工程開(kāi)工前，管理中心對(duì)該工程以南棵小區(qū)三期第一標(biāo)段進(jìn)行了招標(biāo)，滑模公司進(jìn)行了投標(biāo)，并中標(biāo)，但沒(méi)有簽訂施工合同。新一公司是在2006年10月31日核準(zhǔn)為滑模公司施工工程的建設(shè)單位，滑模公司另與新一公司就此工程簽訂施工合同，與招投標(biāo)行為相悖，所以雙方關(guān)于工程價(jià)款的約定無(wú)效，故應(yīng)按工程造價(jià)鑒定確定工程價(jià)款?？鄢迅豆こ炭?、以房抵工程款、提供材料抵工程款、費(fèi)用抵扣工程款、預(yù)留農(nóng)民工工資保障金、扣勞保統(tǒng)籌款、質(zhì)保金，新一公司應(yīng)付滑模公司工程款4470132.70元?；９臼┕すこ桃延?007年1月交付使用，新一公司應(yīng)自2007年2月1日按銀行同期貸款利率給付滑模公司應(yīng)付工程款4470132.70元的利息。新一公司應(yīng)履行滑模公司施工工程勞保統(tǒng)籌計(jì)提的代扣代繳義務(wù)，將繳納票據(jù)給付滑模公司，新一公司如在本判決生效后10日內(nèi)，不能交付上述票據(jù)，應(yīng)將勞保統(tǒng)籌計(jì)提款給付滑模公司，由滑模公司自行繳納?；９疽蠓颠€其繳納的農(nóng)民工工資保證金605976元，因沒(méi)有證據(jù)證實(shí)滑模公司有拖欠行為，新一公司應(yīng)予返還?；９疽蠓颠€質(zhì)保金100959.35元的訴訟請(qǐng)求，因防水工程保修期未過(guò)，其同意預(yù)留此項(xiàng)目質(zhì)保金100000元，在合理范圍內(nèi)，該院予以支持，其余新一公司預(yù)留質(zhì)保金，因保修期已過(guò)，應(yīng)予返還?；９疽笮乱还?、哈爾濱鐵路局賠償其經(jīng)濟(jì)損失85000元，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，不予支持。哈爾濱鐵路局雖是哈爾濱鐵路分局及所屬管理中心的債務(wù)承接單位，但管理中心不是該工程的實(shí)際施工建設(shè)單位，該工程由新一公司開(kāi)發(fā)建設(shè)，哈爾濱鐵路局在本案中不承擔(dān)責(zé)任。庭審中滑模公司放棄要求新一公司、哈爾濱鐵路局返還違法扣留的稅金38067.04元的訴訟請(qǐng)求，該院予以準(zhǔn)許?；９驹谂e證期間內(nèi)申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定，鑒定后變更、增加訴訟請(qǐng)求，符合法律規(guī)定。

哈爾濱市道外區(qū)人民法院于2010年2月11日作出（2008）外民二初字第2425號(hào)民事判決：一、新一公司給付滑模公司工程款4470132.70元，于本判決生效后10日內(nèi)付清；二、新一公司給付滑模公司上述工程款利息，自2007年2月1日起，至本判決生效后止，按銀行同期貸款利率計(jì)付；三、新一公司將滑模公司施工工程勞保統(tǒng)籌計(jì)提款855343.90元的繳納票據(jù)在本判決生效后10日內(nèi)給付滑模公司，逾期未繳納此款，新一公司將855343.90元給付滑模公司，由滑模公司自行繳納；四、新一公司返還滑模公司農(nóng)民工工資保障金605976元，于本判決生效后10日內(nèi)付清；五、新一公司返還滑模公司質(zhì)保金909959元，于本判決生效后10日內(nèi)付清；六、駁回滑模公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)68614元，由滑模公司負(fù)擔(dān)8925元，由新一公司負(fù)擔(dān)59689元，鑒定費(fèi)400000元，由新一公司負(fù)擔(dān)。

新一公司不服，向哈爾濱市中級(jí)人民法院提出上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，改判駁回滑模公司的訴訟請(qǐng)求，由滑模公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。理由：哈爾濱鐵路局與滑模公司之間的招投標(biāo)行為無(wú)效；施工協(xié)議系簽訂雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)合法有效。即使合同無(wú)效，根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，“工程價(jià)款結(jié)算條款”也應(yīng)作為結(jié)算的唯一依據(jù)。一審認(rèn)定招投標(biāo)行為與施工協(xié)議有效，但否認(rèn)中標(biāo)價(jià)格和協(xié)議約定價(jià)格，而接受滑模公司的工程鑒定造價(jià)，自相矛盾，于法無(wú)據(jù)。滑模公司辯稱：雖然沒(méi)有簽發(fā)中標(biāo)通知書(shū)，沒(méi)有簽訂施工合同，但過(guò)錯(cuò)在于新一公司，招投標(biāo)行為已經(jīng)完成，不影響法律關(guān)系的成立。新一公司承繼原招標(biāo)人的主體資格，應(yīng)當(dāng)承繼其權(quán)利義務(wù)。施工協(xié)議沒(méi)有真實(shí)履行。哈爾濱鐵路局提交《關(guān)于新一房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司與滑模建筑公司、哈爾濱鐵路局建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案件有關(guān)情況說(shuō)明》，稱：哈爾濱鐵路分局將南棵小區(qū)土地轉(zhuǎn)讓給新一公司后，由于未及時(shí)變更土地使用權(quán)，新一公司只能以哈爾濱鐵路分局的名義招標(biāo)，實(shí)際招標(biāo)人是新一公司而非哈爾濱鐵路分局。

哈爾濱市中級(jí)人民法院二審審理認(rèn)為，根據(jù)招投標(biāo)法第三條、國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條、第七條的規(guī)定，涉案工程必須進(jìn)行招投標(biāo)。施工協(xié)議因違反上述法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效，新一公司主張按雙方施工協(xié)議結(jié)算工程款，不應(yīng)得到支持。新一公司雖在2006年8月經(jīng)相關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)，對(duì)涉案項(xiàng)目進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，但其于2003年5月即與哈爾濱鐵路局簽訂合同，約定哈爾濱鐵路局將涉案建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給新一公司。此后，新一公司即與哈爾濱鐵路局就該項(xiàng)目的相關(guān)事宜進(jìn)行協(xié)商，并就該項(xiàng)目進(jìn)行相關(guān)工作。雙方在2006年8月7日簽訂的協(xié)議中亦約定了更名前后南棵小區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)的權(quán)利、義務(wù)由新一公司享有和承擔(dān)。故新一公司實(shí)際參與了涉案項(xiàng)目的整個(gè)開(kāi)發(fā)建設(shè)過(guò)程。2005年8月，涉案工程進(jìn)行招投標(biāo)，招標(biāo)雖以管理中心名義進(jìn)行，但此時(shí)項(xiàng)目已轉(zhuǎn)給新一公司，新一公司對(duì)招投標(biāo)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)知道?；９咀鳛橥稑?biāo)的施工單位之一參與競(jìng)標(biāo)并中標(biāo)后，雖未下發(fā)中標(biāo)通知，新一公司亦未根據(jù)中標(biāo)價(jià)格與其簽訂建設(shè)工程承包合同，但該招投標(biāo)系針對(duì)涉案項(xiàng)目進(jìn)行，且滑模公司中標(biāo)后，經(jīng)新一公司同意，滑模公司已進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工，應(yīng)視為新一公司對(duì)中標(biāo)結(jié)果予以認(rèn)可（哈爾濱鐵路局在庭后出具情況說(shuō)明，證實(shí)實(shí)際招標(biāo)人為新一公司）。由于參與投標(biāo)并中標(biāo)系滑模公司的真實(shí)意思表示，且該程序系招投標(biāo)管理法規(guī)定的法定程序，故以中標(biāo)價(jià)格結(jié)算工程款符合法律規(guī)定，符合公平原則?；９菊?qǐng)求對(duì)工程價(jià)款另行鑒定、并按鑒定結(jié)果進(jìn)行結(jié)算,有悖于招投標(biāo)法的主旨，該請(qǐng)求亦不應(yīng)得到支持。按中標(biāo)價(jià)格867.81元/㎡計(jì)算，23、24、26號(hào)樓工程款總計(jì)為26003926.65元（含滑模公司未施工部分1190211.80元），滑模公司施工部分應(yīng)得工程款24813714.85元。雙方對(duì)新一公司已支付滑模公司工程款21108505.56元無(wú)異議，尚欠滑模公司工程款應(yīng)為3705209.29元。因雙方約定滑模公司應(yīng)按3.32%繳納勞保統(tǒng)籌，故滑模公司共應(yīng)繳納勞保統(tǒng)籌為823815.33元。扣除其已繳納部分，滑模公司還應(yīng)繳納勞保統(tǒng)籌153204.33元。扣除該數(shù)額，新一公司應(yīng)給付滑模公司工程款3552004.96元。

哈爾濱市中級(jí)人民法院于2011年4月29日作出（2010）哈民二終字第353號(hào)民事判決：一、維持（2008）外民二初字第2425號(hào)民事判決第四、五、六項(xiàng)；二、變更該判決第一項(xiàng)為判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)，新一公司給付滑模公司工程款3552004.96元；三、變更該判決第二項(xiàng)為判決發(fā)生法律效力后十日內(nèi)，新一公司按銀行同期貸款利率給付滑模公司工程款利息（自2007年2月1日起至給付之日止，本金按3552004.96元計(jì)算）；四、變更該判決第三項(xiàng)為新一公司于判決生效后十日內(nèi)將代滑模公司繳納的勞保統(tǒng)籌計(jì)提款823815.33元的繳費(fèi)收據(jù)交付滑模公司；如逾期未繳納，新一公司將823815.33元返還滑模公司，由其自行繳納。如未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)68614元，由新一公司負(fù)擔(dān)45064元、滑模公司負(fù)擔(dān)23550元；二審案件受理費(fèi)53702元，由新一公司負(fù)擔(dān)45466元、滑模公司負(fù)擔(dān)8236元。鑒定費(fèi)400000元，由新一公司負(fù)擔(dān)200000元、滑模公司負(fù)擔(dān)200000元。

新一公司不服哈爾濱市中級(jí)人民法院二審判決，向檢察機(jī)關(guān)提出申訴。

黑龍江省人民檢察院黑檢民抗〔2011〕86號(hào)民事抗訴書(shū)認(rèn)為，原審按照中標(biāo)價(jià)格計(jì)算工程價(jià)款、判決新一公司負(fù)擔(dān)200000元鑒定費(fèi)用，適用法律確有錯(cuò)誤，應(yīng)適用《解釋》第二條認(rèn)定參照協(xié)議約定價(jià)款結(jié)算工程價(jià)款。黑龍江省高級(jí)人民法院于2011年11月2日作出（2011)黑監(jiān)民監(jiān)字第97號(hào)民事裁定，提審本案。

黑龍江省高級(jí)人民法院第一次再審中，新一公司請(qǐng)求：改判原審判決，駁回滑模公司“按照造價(jià)鑒定結(jié)果進(jìn)行結(jié)算”及其他訴訟請(qǐng)求，由滑模公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用?；９巨q稱：招投標(biāo)合同依法成立并生效，應(yīng)當(dāng)作為雙方履約的依據(jù)。施工協(xié)議違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。黑檢民抗〔2011〕86號(hào)民事抗訴書(shū)適用《解釋》第二條認(rèn)定參照施工協(xié)議約定價(jià)款結(jié)算錯(cuò)誤。哈爾濱鐵路局辯稱：實(shí)際招標(biāo)人是新一公司而非哈爾濱鐵路分局。

黑龍江省高級(jí)人民法院第一次再審審理認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是工程價(jià)款的計(jì)付依據(jù)。經(jīng)查，新一公司雖于2006年10月31日才被相關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)為涉案工程項(xiàng)目南棵小區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)單位，但根據(jù)其在此前的2003年6月，即與哈爾濱鐵路分局簽訂協(xié)議，受讓南棵小區(qū)土地進(jìn)行建設(shè)開(kāi)發(fā)，并于2006年8月17日與哈爾濱鐵路局簽訂協(xié)議，明確更名前后南棵小區(qū)建設(shè)的權(quán)利、義務(wù)均由新一公司享有和承擔(dān)的事實(shí)，可以認(rèn)定新一公司是涉案工程的實(shí)際開(kāi)發(fā)建設(shè)單位。根據(jù)招投標(biāo)法第三條、國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條、第七條的規(guī)定，涉案工程必須進(jìn)行招投標(biāo)。但由于2005年時(shí)涉案工程項(xiàng)目尚未更至新一公司名下，因此，2005年8月以管理中心名義進(jìn)行的招標(biāo)行為實(shí)屬正常，其產(chǎn)生的法律后果理應(yīng)由實(shí)際開(kāi)發(fā)建設(shè)單位新一公司承擔(dān)。雖然滑模公司中標(biāo)后沒(méi)有依據(jù)中標(biāo)價(jià)格與招標(biāo)人簽訂建設(shè)工程施工合同，但其經(jīng)新一公司同意，于2005年10月即進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了施工，應(yīng)視為新一公司對(duì)滑模公司中標(biāo)結(jié)果的認(rèn)可?；９疽婪ㄍ稑?biāo)并中標(biāo)，而此后作為實(shí)際開(kāi)發(fā)建設(shè)單位的新一公司拋開(kāi)中標(biāo)價(jià)格，在滑模公司進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行施工后，于2005年11月8日與滑模公司簽訂低于中標(biāo)價(jià)格的施工協(xié)議，有違招投標(biāo)法的效力強(qiáng)制性規(guī)定，故二審判決認(rèn)定該協(xié)議無(wú)效正確。本案所涉工程進(jìn)行了招投標(biāo)，僅僅是招標(biāo)方與投標(biāo)方未據(jù)中標(biāo)結(jié)果簽訂建設(shè)工程施工合同并報(bào)備，其不同于未進(jìn)行招投標(biāo)而逕行簽訂建設(shè)工程施工合同的情形。因此二審判決依據(jù)中標(biāo)價(jià)格計(jì)付涉案工程款既符合招投標(biāo)法的立法精神和公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，也不違背招標(biāo)方和投標(biāo)方的初衷，對(duì)新一公司提出按雙方所簽無(wú)效的施工協(xié)議約定的價(jià)格結(jié)算工程款的抗辯主張不予支持并無(wú)不當(dāng)。檢察機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為二審判決按照中標(biāo)價(jià)格計(jì)算工程價(jià)款系適用法律確有錯(cuò)誤的理由不能成立。關(guān)于鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)，由于本案一審時(shí)依據(jù)滑模公司提出的申請(qǐng)，由哈爾濱市中級(jí)人民法院司法技術(shù)處委托黑龍江海龍工程造價(jià)咨詢有限公司對(duì)涉案工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，但二審判決并未采納該鑒定結(jié)論，故鑒定費(fèi)用應(yīng)由滑模公司負(fù)擔(dān)；二審判決鑒定費(fèi)用由新一公司負(fù)擔(dān)200000元不當(dāng)，應(yīng)予調(diào)整；檢察機(jī)關(guān)的該項(xiàng)抗訴理由成立。本案再審的審理范圍，應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋》第三十三條的規(guī)定，在抗訴支持當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍內(nèi)予以審理，除此均不屬本案再審審理范圍。故新一公司庭審中主張其向檢察機(jī)關(guān)申訴時(shí)提出的具體申訴請(qǐng)求應(yīng)納入到本案的再審審理范圍，沒(méi)有法律依據(jù)。

黑龍江省高級(jí)人民法院于2012年2月10日作出（2011）黑監(jiān)民再字第131號(hào)民事判決：維持（2010）哈民二終字第353號(hào)民事判決。一審案件受理費(fèi)68614元，由新一公司負(fù)擔(dān)45064元、滑模公司負(fù)擔(dān)23550元；二審案件受理費(fèi)53702元，由新一公司負(fù)擔(dān)45466元、滑模公司負(fù)擔(dān)8236元。鑒定費(fèi)400000元，由滑模公司負(fù)擔(dān)。

新一公司不服黑龍江省高級(jí)人民法院（2011）黑監(jiān)民再字第131號(hào)民事判決，向本院申訴。本院于2012年12月24日作出（2012）民監(jiān)字第434號(hào)民事裁定，指令黑龍江省高級(jí)人民法院再審本案。

黑龍江省高級(jí)人民法院第二次再審審理認(rèn)為，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是涉案工程價(jià)款的確定依據(jù)。新一公司于2003年5月與鐵路局簽訂合同，約定鐵路局將涉案建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)給新一公司，雙方又在2006年8月17日簽訂協(xié)議，約定更名前后南棵小區(qū)開(kāi)發(fā)建設(shè)的權(quán)利、義務(wù)由新一公司享有和承擔(dān)，2006年8月經(jīng)相關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)，新一公司對(duì)涉案項(xiàng)目進(jìn)行開(kāi)發(fā)建設(shè)，故新一公司是涉案工程的實(shí)際開(kāi)發(fā)建設(shè)單位，應(yīng)對(duì)拖欠滑模公司的工程款承擔(dān)給付義務(wù)。

2005年8月，涉案工程進(jìn)行招標(biāo)，招標(biāo)以管理中心名義進(jìn)行，滑模公司作為投標(biāo)的施工單位之一參與競(jìng)標(biāo)，交易中心對(duì)滑模公司作為預(yù)中標(biāo)單位進(jìn)行公示，但管理中心沒(méi)有向滑模公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，也沒(méi)有與滑模公司按照招投標(biāo)文件簽訂中標(biāo)合同。根據(jù)招投標(biāo)法第四十五條、第四十六條：中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后三十日內(nèi)簽訂書(shū)面合同的規(guī)定，該招投標(biāo)行為因招標(biāo)人管理中心沒(méi)有向滑模公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)而不具有法律效力。因此新一公司與滑模公司不應(yīng)按照滑模公司投標(biāo)價(jià)格計(jì)算涉案工程價(jià)款?；９居?005年10月進(jìn)場(chǎng)施工，于2005年11月8日與新一公司簽訂兩份施工協(xié)議，約定按照690—700元/㎡的價(jià)格進(jìn)行結(jié)算。由于鐵路局的招標(biāo)行為不具有法律效力，而新一公司又未重新進(jìn)行招標(biāo)，根據(jù)《解釋》第一條第三項(xiàng)：建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定新一公司與滑模公司簽訂的施工協(xié)議無(wú)效。在工程竣工并交付使用的情況下，根據(jù)無(wú)效合同的處理原則和建筑施工行為的特殊性，本案所涉工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收且質(zhì)量合格，在工程款的確定問(wèn)題上，根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，本案可參照合同約定價(jià)格支付工程款。

根據(jù)施工協(xié)議的約定：一梯二戶、一梯三戶及轉(zhuǎn)角單元工程價(jià)款為建筑面積690元/㎡，一梯四戶、一梯五戶單元工程價(jià)款建筑面積700元/㎡，工程結(jié)算以實(shí)際竣工建筑面積為準(zhǔn)。新一公司提出統(tǒng)一按照鑒定面積并以700元/㎡的價(jià)格進(jìn)行結(jié)算，得出工程價(jià)款為20975500(700元×29965㎡）元。由于23號(hào)樓未完工，滑模公司提前撤場(chǎng)，新一公司雇傭其他人員進(jìn)行工程收尾，該筆款項(xiàng)為1190211.80元，滑模公司在本次再審中，對(duì)該筆款項(xiàng)雖提出異議，但其在一審已經(jīng)認(rèn)可，故該筆工程款1190211.80元應(yīng)從總工程款中扣除，新一公司應(yīng)支付滑模公司工程款為19785288.20元，由于滑模公司與新一公司統(tǒng)一按照工程造價(jià)的3.32%計(jì)提勞保統(tǒng)籌，新一公司應(yīng)向社保部門(mén)繳納656871.57元（19785288.20元×3.32%)應(yīng)從工程款中扣除，再扣除雙方無(wú)異議的新一公司給付滑模公司的工程款18821959.65元（含以材料抵款、以房抵款、以費(fèi)用抵款、貨幣付款），新一公司需向滑模公司支付工程款306456.98元。鑒于工程質(zhì)保期已過(guò)，亦不存在拖欠農(nóng)民工工資問(wèn)題，故依此結(jié)算，不再預(yù)扣農(nóng)民工工資保證金和工程質(zhì)保金。關(guān)于鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)，由于新一公司同意按照鑒定面積計(jì)算工程價(jià)款，再審時(shí)采納鑒定面積作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，故400000元鑒定費(fèi)用，應(yīng)由新一公司和滑模公司各負(fù)擔(dān)一半較為合理。

黑龍江省高級(jí)人民法院于2013年12月24日作出（2013）黑監(jiān)民再字第15號(hào)民事判決：一、撤銷（2011）黑監(jiān)民再字第131號(hào)民事判決、（2010）哈民二終字第353號(hào)民事判決及（2008）外民二初字第2425號(hào)民事判決；二、新一公司于判決生效后十日內(nèi)給付滑模公司工程款306456.98元及利息（自2007年2月1日起至本判決確定的自動(dòng)履行期限的最后一日止按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算）；三、新一公司于判決生效后十日內(nèi)將代滑模公司繳納的勞保統(tǒng)籌計(jì)提款656871.57元的繳費(fèi)收據(jù)交付滑模公司；如逾期未繳納此款，新一公司將656871.57元返還滑模公司，由其自行繳納；四、駁回滑模公司的其他訴訟請(qǐng)求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)68614元，由新一公司負(fù)擔(dān)5897元，滑模公司負(fù)擔(dān)62717元；二審案件受理費(fèi)53702元，由滑模公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)400000元，由滑模公司和新一公司各負(fù)擔(dān)200000元。

滑模公司不服該判決，向檢察機(jī)關(guān)提出申訴。

最高人民檢察院高檢民監(jiān)〔2016〕122號(hào)民事抗訴書(shū)認(rèn)為：涉案工程屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目，已開(kāi)展的招投標(biāo)活動(dòng)系依法進(jìn)行，中標(biāo)結(jié)果也經(jīng)公示，招標(biāo)方因自身原因在未完成發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)、按招投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同等后續(xù)程序，而是要求中標(biāo)方提前入場(chǎng)施工。招標(biāo)方的權(quán)利義務(wù)承受者新一公司在明知招標(biāo)程序、承認(rèn)中標(biāo)結(jié)果的情況下，卻又與中標(biāo)方簽訂了在價(jià)款等方面背離原招投標(biāo)文件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的施工協(xié)議。該行為實(shí)質(zhì)是為減少開(kāi)發(fā)投入而逃避完成招投標(biāo)程序，濫用建筑工程領(lǐng)域賣方市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位簽訂不合理低價(jià)甚至低于建造成本的施工合同，可能形成對(duì)工程質(zhì)量安全乃至社會(huì)公共利益的危害性。鑒于本案中存在依法進(jìn)行的招投標(biāo)程序以及依法公示的中標(biāo)文件（中標(biāo)價(jià)格），應(yīng)當(dāng)參照經(jīng)公示的中標(biāo)價(jià)格作為計(jì)算實(shí)際工程價(jià)款依據(jù)。終審法院依據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，采納無(wú)效施工協(xié)議的約定單價(jià)作為計(jì)算工程款依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤。

滑模公司同意檢察機(jī)關(guān)抗訴意見(jiàn)，并請(qǐng)求按照中標(biāo)單價(jià)及鑒定建筑面積計(jì)算工程款，由新一公司向滑模公司支付應(yīng)付未付工程款5991755.20元及利息，哈爾濱鐵路局承擔(dān)連帶責(zé)任；一審案件受理費(fèi)68614元、二審案件受理費(fèi)53702元、鑒定費(fèi)400000元均由二被申訴人負(fù)擔(dān)。新一公司辯稱：施工協(xié)議系雙方自愿簽訂，協(xié)議價(jià)格符合當(dāng)年市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)，不違背公平原則，亦未產(chǎn)生社會(huì)危害性，協(xié)議應(yīng)當(dāng)有效。即使無(wú)效，根據(jù)《解釋》第二條規(guī)定也應(yīng)當(dāng)參照合同約定價(jià)格支付工程款。哈爾濱鐵路局辯稱：本案的開(kāi)發(fā)建設(shè)單位是新一公司，哈爾濱鐵路局與新一公司沒(méi)有聯(lián)建關(guān)系。

再審?fù)徶校９九c新一公司均同意實(shí)際建筑面積以鑒定面積29965㎡為準(zhǔn)。

根據(jù)招投標(biāo)法第三條第一款“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目……”、國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條第五款“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房……”、第七條第一款“本規(guī)定第二條至第六條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的……”之規(guī)定，施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房必須進(jìn)行招標(biāo)。本案案涉工程為三幢商品住宅項(xiàng)目，無(wú)論以何種計(jì)算方式，總價(jià)均超過(guò)2000萬(wàn)元，本案工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程。

根據(jù)本院查明的事實(shí)，建設(shè)單位為新一公司。雖然雙方對(duì)交易中心的招標(biāo)行為是否系基于新一公司的委托進(jìn)行存在異議，但新一公司確認(rèn)其承接哈爾濱鐵路局債權(quán)債務(wù)，承擔(dān)建設(shè)單位的全部權(quán)利義務(wù)，故對(duì)本案招投標(biāo)事項(xiàng)的法律后果，應(yīng)由新一公司承擔(dān)。

招投標(biāo)法第四十五條規(guī)定：“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，并同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。中標(biāo)通知書(shū)對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力……”，第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。”滑模公司投標(biāo)為要約，交易中心發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)為承諾，又根據(jù)合同法第二十六條“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效”和第二十五條“承諾生效時(shí)合同成立”的規(guī)定，只有在交易中心向滑模公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)到達(dá)滑模公司時(shí)，招投標(biāo)行為始告完成，雙方基于招投標(biāo)行為而形成的合同始告成立。而本案中，交易中心并未向滑模公司發(fā)出中標(biāo)通知書(shū)，因此雙方未就此達(dá)成合意，以滑模公司投標(biāo)價(jià)格為基礎(chǔ)的合同并未成立，亦不能作為判定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，故滑模公司主張以其投標(biāo)價(jià)作為核算工程款的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

在此基礎(chǔ)上，新一公司作為建設(shè)單位，應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)法的規(guī)定，確認(rèn)滑模公司的投標(biāo)有效，或者另行組織招投標(biāo)，使本案建設(shè)施工合同符合招投標(biāo)法的規(guī)定，但新一公司徑行安排滑模公司進(jìn)場(chǎng)施工，雙方另行簽訂兩份施工協(xié)議，該兩份施工協(xié)議雖系雙方真實(shí)意思表示，但因涉案工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，該兩份施工協(xié)議未經(jīng)招投標(biāo)程序，根據(jù)《解釋》第一條第三項(xiàng)“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的”的規(guī)定，兩份施工協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。鑒于案涉工程已經(jīng)竣工并交付使用，根據(jù)《解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，可以參照兩份施工協(xié)議中約定的價(jià)格支付工程款，對(duì)具體數(shù)額，新一公司在原審中自認(rèn)統(tǒng)一按700元/㎡計(jì)算，可按此認(rèn)定。

滑模公司雖主張兩份施工協(xié)議系受新一公司欺騙而簽訂，但未就此事實(shí)提供證據(jù)，也未在法定期限內(nèi)主張撤銷該協(xié)議，故對(duì)其該項(xiàng)抗辯主張不予采信，亦不因此影響參照該兩份協(xié)議約定的價(jià)格計(jì)算工程款。

滑模公司在本案一審中曾要求對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定，但在本院再審中，表示同意檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)，對(duì)本案工程款按照投標(biāo)價(jià)格計(jì)算，但新一公司亦不同意按照鑒定價(jià)格計(jì)算，故本案不應(yīng)以一審鑒定價(jià)格作為判定工程款數(shù)額的依據(jù)。

綜上所述，本案原再審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)、第二百零七條第一款之規(guī)定，判決如下：

維持黑龍江省高級(jí)人民法院（2013)黑監(jiān)民再字第15號(hào)民事判決。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　陳　佳

審判員　李相波

審判員　馬成波

二〇一九年四月二十八日