中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：許保鎖，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人:郭留順，河北至尊律師事務所律師。

委托訴訟代理人:滕萬凱，該公司員工。

再審申請人(一審原告、反訴被告，二審被上訴人):北京市市政六建設工程有限公，住所地北京市朝陽區(qū)工體西路**號號。

法定代表人：張春發(fā)，該公司董事長。

委托訴訟代理人:姚志明，北京市盈科律師事務所律師。

委托訴訟代理人:李禮，該公司員工。

被申請人(一審被告、反訴被告，二審上訴人):河北中昊電力環(huán)保設備制造有限，住所地河北省滄州市鹽山縣工業(yè)園區(qū)園區(qū)。

法定代表人：王福政，該公司董事長。

委托訴訟代理人:王道寬，北京市振邦律師事務所律師。

委托訴訟代理人:郝國立，該公司總經(jīng)理。

恒基公司向一審法院提出反訴請求：1、中昊公司承擔在管材供應過程中承諾的延誤供貨違約損失100萬元，市政公司對該損失承擔連帶責任；2、市政公司與中昊公司就已支付和尚需支付的款項承擔開具發(fā)票義務。

一審法院認定事實：2013年9月10日，恒基公司（甲方）、中昊公司（乙方）簽署《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》，第一部分“合同協(xié)議書”記載：甲方恒基公司、乙方中昊公司,市政公司、中昊公司組成施工聯(lián)合體，共同負責恒基公司供熱管材采購、安裝及道路施工工程，并在各自資質范圍內(nèi)完成材料供應及施工合同義務，并承諾互負連帶保證責任，甲方與聯(lián)合體代表乙方達成如下合意，并簽訂本協(xié)議，合同總價款為37145000元，甲方恒基公司與乙方中昊公司在第一部分合同落款處蓋章并由雙方法定代表人簽字。第二部分“合同條款”約定：根據(jù)圖紙施工，增減量以圖紙內(nèi)容為準，以實際工程量進行審計結算。付款時間為，2014年6月20日前付結算總額的40%，2014年7月20日前付結算總額的20%，2014年8月20日前付結算總額的20%，2014年9月20日前付結算總額的15%，剩余款項質保期結束后十五日內(nèi)付清。并約定違約責任為，合同生效后，乙方應按合同規(guī)定的到貨時間到施工現(xiàn)場并按進度施工，若乙方發(fā)生延誤，每延誤一天乙方按未到貨設備合同金額的每日千分之一向甲方累加支付違約金，但違約賠償費的最高金額為本合同價的百分之十，若乙方解除合同，乙方應向甲方償付總貨款2%的違約金；甲方應按合同規(guī)定的付款方式按時支付貨款，若甲方發(fā)生延誤，每延誤一天甲方按未支付設備合同金額的每日萬分之一向乙方累加支付違約金，但違約賠償費的最高金額為本合同價的千分之十，若乙方解除合同，乙方應向甲方償付總貨款2%的違約金。在合同落款處，加蓋了恒基公司、中昊公司、市政公司三方印章。

2013年9月12日，中昊公司與市政公司簽署《合作協(xié)議》，約定：中昊公司（甲方）與市政公司（乙方）組成聯(lián)合體，中昊公司作為施工聯(lián)合體的牽頭人，代表聯(lián)合體各成員負責招投標文件編制和合同談判活動，并代表聯(lián)合體提交和接收相關資料、信息及批示，處理與之相關的一切事務；中昊公司負責合同實施階段的主辦、組織和外部協(xié)調(diào)工作，并負責拆遷，夜間施工、交通導行占掘路等相應手續(xù)的辦理工作，市政公司確保施工進度和合同工期要求，保證在2013年10月31日前完成施工：聯(lián)合體內(nèi)部責任分工，中昊公司負責保溫鋼管、管件、補償器、防水套管、閥門的生產(chǎn)加工、采購及運輸?shù)绞┕がF(xiàn)場，市政公司負責中昊公司所供材料之外的材料采購；付款方式為，市政公司工人進駐現(xiàn)場后10日內(nèi)（2013年9月21日之前）中昊公司付給市政公司施工費的20%，在市政公司完成工程量的50%并驗收合格后5日內(nèi)中昊公司付給市政公司施工費的30%，當市政公司完成總工程量的80%并驗收合格后5日內(nèi)中昊公司付給市政公司50%；工程結束后2013年11月5日前，付施工費的80%，第一采暖期后2014年4月20日前支付施工費10%，第二采暖期后2015年4月20日前支付全部工程款。暫估材料價款為19236197元，暫估工程施工費為17908803元，并以現(xiàn)場施工費暫估價17908803元作為工程進度款計算基礎。交貨時間要求，根據(jù)乙方提供的材料計劃，甲方應保證提前將乙方需要的管材，管件、閥門、補償器、防水套等由甲方負責采購的材料運到施工現(xiàn)場。如出現(xiàn)甲方提供的材料原因導致工期延誤，甲方負《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目》合同中提出的工期延誤的一切后果，如乙方由于施工原因導致工期延誤，乙方負《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目》合同中提出的工期延誤的一切后果；甲方所負責采購的材料采購價款，單價按協(xié)議后附的材料單價明細認定，數(shù)量根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目》實際施工圖紙認定。還約定該工程結算完成后，根據(jù)經(jīng)過政府審計后的結算結果，雙方各取得所應有的結算金額。2013年11月12日中昊公司向市政公司出具了《承諾書》，其中第二條約定，如未按時撥付，按當期銀行貸款利率3倍的滯納金給付市政公司足額工程款（時限3個月內(nèi)）。

市政公司于2013年9月12日進場施工，但截至2013年10月5日中昊公司供應的管材并未及時到位，2013年10月10日中昊公司承諾管材2013年10月17日前全部送到施工現(xiàn)場，但直到2013年10月27日管材才供應到位，2013年11月13日通水使用，但未竣工驗收，2014年6月底后續(xù)工程完工。該工程現(xiàn)已使用了兩個采暖季，恒基公司共給付中昊公司800萬元，給付市政公司150萬元（以借款形式）、為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復費用69118.2元，上述款項均未開具發(fā)票，中昊公司向市政公司支付250萬元工程款。

一審法院根據(jù)市政公司的申請，委托鑒定機構對案涉清河縣城區(qū)集中供熱工程整體進行造價鑒定，河北風華工程咨詢有限公司出具了清河縣城區(qū)集中供熱工程河北風華鑒字(2016)第3號及河北風華鑒字(2016)第3號補-1工程造價鑒定報告，鑒定意見如下：市政公司與中昊公司實際完成清河縣城區(qū)供熱工程整體工程造價為38957112元。結論一，（按中昊公司、市政公司與恒基公司共同協(xié)議）：按投標工程量清單管材單價計算的管材費24156672元；施工費為14800440元。結論二，（按中昊公司與市政公司之間分成協(xié)議）：按合作協(xié)議材料明細表管材單價計算管材費21807554元，施工費為17149558元。合同外增加的三項費用合計為1887455元，其中合同糾紛窩工費：665213元，管件20%拍片改成100%增加費用：869187元，因工期無法當年完成所致臨時道路增加費用：353054元。

一審法院認為，2013年9月10日恒基公司與中昊公司簽訂的《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》和2013年9月12日中昊公司與市政公司簽訂的《合作協(xié)議》合法有效，恒基公司、中昊公司與市政公司均應按照合同約定履行自己的義務。市政公司已經(jīng)按照約定進場施工，中昊公司應當按照約定及時供應管材，但其供應的管材直到2013年10月27日才全部供應到位，市政公司提交的《清河縣集中供熱管網(wǎng)工程材料供應計劃》和《管材到場時間表》有市政公司和恒基公司蓋章確認，《管材到場時間表》與中昊公司向恒基公司出具的2013年10月10日《承諾書》及2013年10月27日管材實際到位的時間相符，應當認定中昊公司供應管材不及時，中昊公司稱窩工延期是恒基公司增加管線長度造成的，僅提交了有建設單位、監(jiān)理單位、施工單位簽字洽商記錄的復印件，市政公司和恒基公司對該復印件均不認可，中昊公司稱恒基公司工作人員楊港三次發(fā)郵件，三次讓中昊公司承諾在同一時間內(nèi)完成不同工作任務，是不可能完成的，但恒基公司否認楊港是其工作人員，中昊公司未提交其他證據(jù)予以證明，對中昊公司主張其供貨不及時是恒基公司所需管件變更導致的主張，不予支持。2013年11月12日中昊公司向市政公司出具了《承諾書》，承諾若不按時支付工程款，同意按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付滯納金，中昊公司認可該證據(jù)的真實性，對該證據(jù)予以采信。市政公司認可收到中昊公司250萬元、以借款形式從恒基公司支取了150萬元、恒基公司為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復費用69118.2元予以認定，市政公司申請依法委托鑒定，對鑒定報告的真實性、合法性、關聯(lián)性予以認可，市政公司與中昊公司簽訂的《合作協(xié)議》在恒基公司、中昊公司簽訂的《恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》之后，《合作協(xié)議》明確約定了中昊公司與市政公司管材料明細單價，應以《合作協(xié)議》約定的材料明細表管材單價計算管材總價及施工費用，市政公司與中昊公司實際完成清河縣城區(qū)供熱工程整體工程造價為38957112元，施工費為17149558元，合同外增加的三項費用合計為1887455元，扣除市政公司已取得的400萬元和恒基公司為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復費用69118.2元，市政公司應得施工費為14967894.8元。因市政公司未提交分階段驗收合格的相關證據(jù)，按照市政公司與中昊公司約定付款方式及現(xiàn)場施工費暫估價17908803元作為工程進度款依據(jù)的條款，在工程結束后2013年11月5日前，中昊公司應付給市政公司暫估施工費17908803元的80%，即14327042.4元，減去市政公司已取得的400萬元和恒基公司為市政公司墊付沖洗管網(wǎng)及廠區(qū)道路恢復費用69118.2元，中昊公司欠付10257924.2元。市政公司要求中昊公司按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍給付窩工費、增加拍片費、臨時道路補償?shù)鹊睦?，因無證據(jù)證明，不予支持。2015年4月20日前，中昊公司應付清全部工程款，按暫估價17908803元計算，中昊公司欠付13839684.8元，中昊公司遲延付款，構成違約，中昊公司承諾按中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付滯納金，實質是逾期付款違約金，因此市政公司要求按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付違約金，予以支持。恒基公司對中昊公司和市政公司提起反訴，因反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提起，恒基公司的反訴可另行主張。工程已使用兩個采曖季，恒基公司有義務支付工程款，市政公司要求恒基公司代為支付工程款，予以支持。

綜上，一審法院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第一百一十四條、第二百六十九條之規(guī)定，判決：一、恒基公司自判決生效之日起10日內(nèi)給付市政公司施工費13080439.8元。二、中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)給付市政公司窩工費665213元、增加拍片費869187元、臨時道路補償工程款353054元，共計1887454元。三、中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)以遲延付款10257924.2元為基數(shù)，自2013年11月13日起至2015年4月20日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍向市政公司支付違約金；以遲延付款13839684.8元為基數(shù)，自2015年4月21日起至判決確定的履行期限屆滿之日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍向市政公司支付違約金。四、駁回市政公司的其他訴訟請求。五、駁回恒基公司的反訴。本訴案件受理費145292元，由市政公司負擔33685元，中昊公司負擔111607元；反訴案件受理費13800元，退還恒基公司。工程造價鑒定費338400元，由中昊公司負擔。

中昊公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判發(fā)回重審；2、若發(fā)回重審指令除邢臺市中級人民法院以外的中級法院審理；3、訴訟費由市政公司、恒基公司承擔。

二審中，市政公司自認就其施工量已收取工程款13100000元，恒基公司自述就訴爭工程已付款30278539元。

二審法院認為，一、關于市政公司施工價款問題。二審庭審中，市政公司主張應依據(jù)2013年9月10日恒基公司與中昊公司《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》和2013年9月12日中昊公司與市政公司《合作協(xié)議》結算其施工價款。一審中，一審法院委托河北風華工程造價咨詢有限公司對工程造價進行了司法鑒定，鑒定單位出具了河北風華鑒字[2016]第3號和河北風華鑒字[2016]第3號補-1《工程造價鑒定意見書》。雖然中昊公司對一審法院委托鑒定的程序存有異議，但根據(jù)2016年1月27日中昊公司提交一審法院的鑒定回復意見：“該結論基本符合客觀事實，與真實的工程造價接近，是較公正的鑒定意見。只是存在個別瑕疵，只要糾正這些瑕疵，我們認可該鑒定結論一?！敝?，河北風華工程造價咨詢有限公司對各方提出的鑒定異議予以了答復和調(diào)整，鑒定人員亦出庭接受了各方質詢，二審法院對河北風華工程造價咨詢有限公司出具的鑒定結論予以采信。依據(jù)該鑒定結論，市政公司、中昊公司實際完成的訴爭工程整體造價為38957112元。其中，結論一，若按恒基公司與中昊公司《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》計，管材費為24156672元，施工費為14800440元；結論二，若按中昊公司與市政公司《合作協(xié)議》計，管材費為21807554元，施工費為17149558元。但中昊公司與市政公司在雙方《合作協(xié)議》中，只對中昊公司負責的管材單價進行了明確約定，對市政公司負責的施工費造價并無約定，亦無分成比例的約定。據(jù)此，上述結論二中關于市政公司施工費為17149558元的鑒定結論缺乏合同依據(jù)，一審法院予以采信認定不當，二審法院予以糾正。結論一中市政公司施工費系按照《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》約定，根據(jù)已完工程量套取定額得出，二審法院予以支持，市政公司就訴爭工程的施工費為14800440元，二審法院予以確認。

二、關于窩工費、拍片增加費用、臨時道路增加費用的負擔問題。市政公司、恒基公司對合同外增加的窩工費、拍片增加費用、臨時道路增加費用共計1887455元并無異議。一審中，市政公司提交了道路重復施工工程量現(xiàn)場確認單、窩工搶工損失工程量現(xiàn)場確認單、100%拍片及超聲波探測工程量現(xiàn)場確認單，恒基公司對上述工程量確認單的真實性均無異議。因恒基公司在上述工程量確認單中均明確表示“建設方認可以上數(shù)量，金額由國家權威部門審定”，故上述費用應由恒基公司給付市政公司，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。

三、關于欠付工程款給付及違約金問題。依據(jù)恒基公司與中昊公司《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》、中昊公司與市政公司《合作協(xié)議》及鑒定結論，中昊公司應付市政公司工程款14800440元。二審中，市政公司自認已收到工程款13100000元，對此，恒基公司、中昊公司并無抗辯異議，二審法院予以確認。市政公司施工工程已實際交付使用，恒基公司作為發(fā)包人并未提出工程質量異議，依據(jù)市政公司與中昊公司間《合作協(xié)議》約定，中昊公司應向市政公司付款1700440元(14800440元-13100000元)。鑒于市政公司因工程逾期而增加的窩工費、拍片增加費用、臨時道路增加費用二審法院已認定由恒基公司給付，市政公司要求中昊公司再按中國人民銀行同期貸款利率3倍支付滯納金依據(jù)不足，二審法院予以調(diào)整。綜合合同實際履行情況，基于公平原則考慮，二審法院酌定中昊公司自2013年11月13日起至2016年4月26日（一審判決之日）止，以7771233.80元(14800440元×80%-4069118.20元）為基數(shù)，自2016年4月27日起至付清之日止，以1700440元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。恒基公司二審自述已付工程款30278539元，以此推算，其就本案工程欠付工程款總額大于1700440元，作為發(fā)包人，應對中昊公司欠付工程款及利息承擔連帶給付責任。

另，經(jīng)審查，一審程序并無不當。綜上，二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項、第三項之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決第一、二、三、四項，維持第五項；二、中昊公司自判決生效之日起十日內(nèi)給付市政公司工程款1700440元，并自2013年11月13日起至2016年4月26日止以7771233.80元為基數(shù)，自2016年4月27日起至付清之日止以1700440元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；恒基公司對上述債務承擔連帶給付責任；三、恒基公司自判決生效之日起十日內(nèi)給付市政公司工程款1887455元，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；四、駁回市政公司的其他訴訟請求。一審案件受理費145292元，由市政公司負擔58885元，由恒基公司、中昊公司各負擔43203.5元；鑒定費338400元，由市政公司、恒基公司、中昊公司各負擔112800元；反訴案件受理費13800元，退還恒基公司。二審案件受理費145292元，由市政公司負擔58885元，由恒基公司、中昊公司各負擔43203.5元。

恒基公司向本院申請再審稱，原判決超出訴訟請求。首先，案涉窩工費、趕工費和供熱線路100%拍片和道路修復所增加的三項費用的產(chǎn)生是中昊公司和市政公司聯(lián)合體內(nèi)部一方向另一方追要的違約損失。中昊公司和市政公司組成聯(lián)合體共同承包由恒基公司發(fā)包的河北省清河縣城區(qū)供熱管道施工工程。其中中昊公司負責管材管件供應，市政公司負責施工。由于案涉工程必須在供暖之前完成，而中昊公司由于遲延提供管材管件，導致市政公司大量民工和機械閑置造成窩工，后又進行趕工搶工；供熱線路20%拍片其余試壓的檢測方法，因時間緊張被迫改為100%拍片，從而增加部分費用；因完工時已經(jīng)冰凍，無法完成道路恢復，故采用臨時方法恢復路面保證冬季通行，次年春天再重新正式進行路面恢復施工，從而也增加了部分費用。以上是三項費用的由來。其次，市政公司認為造成了上述損失的原因是中昊公司延遲供應管材，故起訴要求中昊公司賠償上述損失。對于恒基公司而言，由于中昊公司和市政公司是共同承包工程，故此三項費用無論由誰承擔，均與恒基公司無關。恒基公司只是應市政公司的要求，書面證明了上述三項費用客觀存在。第三，二審法院對本來存在于中昊公司與市政公司之間三項費用負擔爭議，以恒基公司沒有異議為由，錯誤判決恒基公司負擔。在一、二審訴訟過程中，沒有任何一方主張該費用應由恒基公司承擔。原判決若不能認定，則該損失可不予判決，但不能將中昊公司和市政公司之間爭議的損失，判決由恒基公司承擔，更不應判決恒基公司給付該筆費用的利息。最后，二審判決第一項中除工程款由恒基公司代中昊公司支付外，對于工程款產(chǎn)生的利息，應當明確中昊公司是該費用的最終承擔者，恒基公司只是代付。綜上，恒基公司申請再審請求：1、撤銷二審判決第三項；2、改判由中昊公司承擔窩工費、拍片增加費、臨時道路增加費的給付義務。

市政公司辯稱，二審法院判決恒基公司向市政公司支付窩工費、拍片增加費、臨時道路增加費等三項工程款188萬元并未違反法律規(guī)定。恒基公司作為建設單位接收了案涉工程，且案涉工程沒有出現(xiàn)質量問題，恒基公司應支付相應的工程款。恒基公司對中昊公司享有到期債務，即使188萬元工程款應由中昊公司支付，恒基公司也有義務替中昊公司代為支付。且本案二審判決現(xiàn)已執(zhí)行完畢。

中昊公司辯稱，為了完成案涉工程項目，產(chǎn)生了案涉窩工費、拍片增加費、臨時道路增加費。工程量的增加系由于恒基公司對管道長度的變更要求，在增加項目上，中昊公司沒有簽字確認，恒基公司簽字確認，其應承擔責任。中昊公司不存在管材供應不及時的情形，工程按期完工，不構成違約。恒基公司是一審被告，二審法院判決由其支付三項增加費用及利息，未超出原告訴訟請求的范圍。

市政公司向本院申請再審稱，（一）中昊公司與市政公司簽訂的《合作協(xié)議》約定，中昊公司負責采購材料，數(shù)量根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目》實際施工圖紙認定。雙方還約定案涉工程結算完成后，根據(jù)經(jīng)過政府審計后的結算結果，各自取得應有的結算金額。一、二審法院對《合作協(xié)議》的效力均予以認可，二審法院還依據(jù)該協(xié)議約定內(nèi)容判令中昊公司向市政公司支付工程款1700440元及延遲支付工程款利息?！逗献鲄f(xié)議》就材料采購單價明細進行約定，系中昊公司自愿將一部分材料價款利潤再分配給市政公司，以彌補市政公司在該項目施工中的虧空。河北風華工程咨詢有限公司出具的鑒定意見存在兩個結論，如按《合作協(xié)議》計，管材費為21807554元，施工費為17149558元。二審法院將施工費核減為14800440元錯誤，違背了雙方真實意思表示，應當予以糾正。（二）中昊公司于2013年11月12日向市政公司出具《承諾書》，約定中昊公司若不按時支付工程款，同意按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍支付滯納金。根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，本案中，2013年貸款利率（一年）為6%，按照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍計算，貸款利率為18%，遠低于年利率24%?！冻兄Z書》是雙方真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。在中昊公司未按約支付工程欠款的情況下，市政公司要求中昊公司照中國人民銀行同期同類貸款利率的3倍支付相應的違約金有事實和法律依據(jù)，二審法院否定《承諾書》效力，并判決中昊公司按照1倍貸款利率向市政公司支付違約金，缺乏證據(jù)證明，且適用法律存在錯誤。綜上，市政公司申請再審請求：1、撤銷二審判決第二項；2、改判中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)給付市政公司工程款2349118元，恒基公司承擔連帶給付責任；3、判決中昊公司自判決生效之日起10日內(nèi)以遲延付款10257924.20元為基數(shù)，自2013年11月13日起至2015年4月20日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付違約金；以遲延付款13839684.80元為基數(shù)，自2015年4月21日起至2015年12月17日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付違約金；以遲延付款2349118元為基數(shù)，自2015年12月18日起至實際付款之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍向市政公司支付違約金。

恒基公司辯稱，同意市政公司請求撤銷二審判決第二項中關于恒基公司承擔連帶給付責任的內(nèi)容。市政公司之所以不同意恒基公司的再審請求，是因為案涉窩工費、拍片增加費、臨時道路增加費共計188余萬元款項及利息已經(jīng)過法院執(zhí)行程序執(zhí)行完畢。

中昊公司辯稱，關于工程款的計算標準，市政公司稱雙方簽訂《合作協(xié)議》系中昊公司讓渡利潤，沒有證據(jù)證明?！逗献鲄f(xié)議》約定待審計后再行結算，應當以正常的市場規(guī)則確定雙方的款項。關于給付工程款的時間，市政公司應提交驗收手續(xù)，恒基公司也應當按施工完成情況付款，但在市政公司起訴前，市政公司、恒基公司均未履行相關義務，不具備付款的前提。市政公司未如實申報，中昊公司拒絕付款不構成違約，不應賠償違約金。

本院再審中，市政公司自認二審判決已全部執(zhí)行完畢。

本院對原審法院認定的事實予以確認。

一、關于市政公司施工費的數(shù)額及付款義務主體問題

首先，2013年9月10日恒基公司與中昊公司簽訂的《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》和2013年9月12日中昊公司與市政公司簽訂的《合作協(xié)議》均系當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效?！肚搴涌h恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》系約定中昊公司與市政公司作為聯(lián)合體一方，與恒基公司作為發(fā)包人一方之間關系的合同，而《合作協(xié)議》訂立于《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》之后，系對中昊公司與市政公司就其組成聯(lián)合體內(nèi)部承擔案涉項目建設的責任分工及材料款與施工費分配等事項的約定，即由中昊公司負責保溫鋼管、管件等管材的供應，市政公司負責施工，中昊公司所負責采購的材料單價按材料單價明細認定，數(shù)量根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目》實際施工圖紙認定。據(jù)此，《合作協(xié)議》對管材價格的具體計算標準達成的合意，應對中昊公司與市政公司雙方具有約束力。其與《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》中對管材價格的具體計算標準約定不一致之處，對于中昊公司與市政公司之間的內(nèi)部關系而言，應當根據(jù)《合作協(xié)議》的約定加以確定。雖然《合作協(xié)議》還約定案涉工程結算完成后，根據(jù)經(jīng)過政府審計后的結算結果，雙方各取得所應有的結算金額，但在本案中，雙方并未報請相關政府部門進行審計，一審法院遂根據(jù)市政公司的申請，委托河北風華工程咨詢有限公司對案涉清河縣城區(qū)集中供熱工程整體進行造價鑒定。鑒定意見為案涉工程整體造價為38957112元。結論一，如根據(jù)《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》，按投標工程量清單管材單價計算，管材費為24156672元，施工費為14800440元；結論二，如根據(jù)《合作協(xié)議》，按協(xié)議所附的材料單價明細計算，管材費應為21807554元，施工費應為17149558元。即案涉工程整體造價是確定的，但因兩份協(xié)議所附的管材單價標準不同，管材費出現(xiàn)兩種數(shù)額，相應地用工程整體造價減去管材費，從而得出兩種施工費數(shù)額結論。在此情況下，如前所述，實際上無論按照結論一還是結論二，恒基公司應向中昊公司、市政公司組成的聯(lián)合體支付的工程總價款是不變的，但中昊公司與市政公司之間對管材費和施工費的數(shù)額則不相同，中昊公司應根據(jù)《合作協(xié)議》的約定向市政公司支付施工費。此外，從《合作協(xié)議》第十一條載明暫估材料價款為19236197元，暫估工程施工費用為17908803元的情況看，當事人預估的施工費也與鑒定意見的結論二更為接近，可見，鑒定意見中結論二的施工費也符合當事人的預期。綜合上述事實，本院認為，二審法院按照《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》約定認定中昊公司與市政公司之間的管材費和施工費，系套用兩者作為聯(lián)合體與發(fā)包人之間的外部約定為依據(jù)認定兩者之間內(nèi)部費用的分配，顯屬錯誤，應予糾正。市政公司有關二審法院錯誤將施工費減為14800440元的理由成立，本院予以支持。

綜上，結合《合作協(xié)議》約定內(nèi)容及河北風華工程咨詢有限公司出具的鑒定意見，市政公司的施工費應為17149558元。根據(jù)一、二審法院認定事實，二審期間市政公司自認就其施工量已收取工程款13100000元。二審判決作出后，因二審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，故市政公司已收到工程款共計14800440元，中昊公司尚欠付市政公司工程款2349118元(17149558元－14800440元)。

其次，一方面，中昊公司與市政公司之間簽訂的《合作協(xié)議》中明確對中昊公司支付市政公司施工費予以約定，故中昊公司應當承擔支付施工費的合同義務。另一方面，恒基公司與中昊公司簽訂了《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》，市政公司在合同尾部的“聯(lián)合體”處加蓋了公章，因此，在恒基公司已經(jīng)使用案涉工程的情況下，恒基公司應當依約向中昊公司、市政公司支付工程款?，F(xiàn)恒基公司在二審中自述已付工程款30278539元，故恒基公司就案涉工程欠付工程款的金額是8678573元，而如前所述，中昊公司尚欠市政公司工程款2349118元，因此，恒基公司應當在其欠付的工程款范圍內(nèi)對市政公司承擔欠付工程款的給付責任。

二、關于案涉工程的窩工費、拍片增加費及臨時道路增加費的承擔主體問題

首先，《清河縣恒基公司供熱管材采購及安裝項目協(xié)議合同書》第10.1條約定，中昊公司應按合同規(guī)定的到貨時間供貨到施工現(xiàn)場并按進度施工?！逗献鲄f(xié)議》第六條約定，中昊公司負責所供材料出現(xiàn)質量問題或加工周期不及時所造成的損失由中昊公司負責。而根據(jù)一審法院認定事實，市政公司于2013年9月12日進場施工，經(jīng)市政公司和恒基公司蓋章確認的《清河縣集中供熱管網(wǎng)工程材料供應計劃》和《管材到場時間表》能夠證明中昊公司于2013年10月27日才將全部管材供應到位，中昊公司存在供應管材不及時的情形，其應對延期供貨所造成的損失承擔賠償責任。因此，合同外增加的窩工費、拍片增加費及臨時道路增加費1887455元及利息應由中昊公司承擔。中昊公司辯稱上述費用的產(chǎn)生是恒基公司增加管線長度造成的，但并未提交恒基公司要求變更管線長度的相關證據(jù)。恒基公司對窩工搶工損失工程量、100%拍片及超聲波探測工程量及道路重復施工工程量現(xiàn)場確認單無異議，僅表示其認可增加工程的數(shù)量，不能作為恒基公司承擔該部分費用的依據(jù)。

其次，《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條規(guī)定:“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權利和訴訟權利?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了民事訴訟的不告不理原則。法院審理案件是圍繞當事人的訴訟請求內(nèi)容進行的，即訴什么審什么，而不能超出當事人的訴訟請求進行判決。本案中市政公司在一審中的訴訟請求為“1.中昊公司支付拖欠工程款15610633.26元，并按照中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付自2013年11月6日至實際支付之日止滯納金。2.中昊公司支付因違約造成窩工費950040元、管道協(xié)議補償部分1732438.68元、施工成本增加5087788.68元（包括拍片補償部分1350624元、道路臨時補償1054686元），并按照中國人民銀行同期貸款利率3倍支付自2013年11月6日至實際支付之日止利息。3.恒基公司代為支付中昊公司拖欠的第一項訴訟請求中的工程款15610633.26元，并請求恒基公司將該工程款15610633.26元直接支付給市政公司。4.本案訴訟費由中昊公司承擔。”市政公司并未提出恒基公司支付窩工費等三項費用的訴訟請求，也未在訴訟過程中增加由恒基公司承擔該三項費用的訴訟請求，一審法院判決案涉施工費由恒基公司支付，窩工費等三項費用由中昊公司支付，雖中昊公司不服提起上訴，但亦未提出窩工費等三項費用應由恒基公司支付的主張和理由。二審審理的范圍不應超過當事人一審訴訟請求的范圍，故二審法院判決窩工費等三項費用由恒基公司承擔支付責任錯誤，應予糾正；恒基公司關于窩工費、拍片增加費及臨時道路增加費不應由其承擔的主張理由成立，本院予以支持。

三、關于欠付市政公司施工費的利息的計算問題

《合作協(xié)議》約定，工程結束后2013年11月5日前，中昊公司付給市政公司施工費的80%。因中昊公司未依約付款，其于2013年11月12日向市政公司出具《承諾書》，約定：一、工程款應按《合作協(xié)議》約定如期按時撥付；二、如未按時撥付按當期銀行貸款利率3倍的滯納金給付市政公司足額工程款（時限3個月內(nèi)）；三、如中昊公司三個月內(nèi)仍未及時撥付，市政公司有權中止合同并訴諸法律。從上述表述理解，中昊公司承諾于2013年11月12日起3個月內(nèi)履行付款義務，3個月內(nèi)未按時付款的，則按中國人民銀行同期銀行貸款利率的3倍支付滯納金，即逾期付款違約金；如超過3個月仍未付款的，則市政公司有權中止合同并按照法律規(guī)定尋求救濟。

而按照《合作協(xié)議》約定的付款方式及施工費暫估價17908803元，在工程結束后2013年11月5日前，中昊公司應付給市政公司暫估施工費17908803元的80%，即14327042.40元，一審判決作出前市政公司已收取469118.20元，此時尚欠市政公司10257924.20元工程款。2015年4月20日前，中昊公司應付清全部工程款，即17149558元。二審期間市政公司自認已經(jīng)收到13100000元工程款，尚欠市政公司4049558元工程款。

結合上述《承諾書》的約定及合同實際履行情況，對于中昊公司欠付市政公司施工費的利息，本院酌定如下：中昊公司應自2013年11月13日起至2014年2月12日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付滯納金；自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2015年4月21日起至2016年4月26日（即一審判決作出之日）止，以16680439.8元為基數(shù)（17149558元-469118.20元），按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2016年4月27日起至實際付清之日止，以4049558元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。

綜上，市政公司在一審起訴時僅請求恒基公司代為支付中昊公司拖欠的工程款，并未請求恒基公司支付欠付工程款利息，二審法院判決恒基公司對欠付工程款的利息承擔連帶給付責任，于法無據(jù)，本院予以糾正。市政公司有關二審法院對于違約金計算錯誤的主張部分成立，本院部分予以支持。

此外，還需指出的是，本案一審中，恒基公司針對中昊公司、市政公司提起了反訴，而本案的本訴原告只有市政公司一方，鑒于反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提起，故一審法院認為恒基公司的反訴可另行主張，從而在判項中駁回了恒基公司的反訴，二審判決予以維持。但根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十三條規(guī)定，法院認為當事人的反訴不符合反訴條件的，應當通過裁定的方式駁回反訴。因此，原審在判項中駁回恒基公司的反訴，并不妥當。但考慮到恒基公司既未提出上訴，也未針對此問題申請再審，且原審法院的處理也未在實質上損害恒基公司的訴權，因此，本院對此不再另行糾正。

綜上所述，恒基公司的再審請求成立，市政公司的再審請求部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條之規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省高級人民法院（2016）冀民終476號民事判決第一項；

二、撤銷河北省高級人民法院（2016）冀民終476號民事判決第二項、第三項、第四項；

三、河北中昊電力環(huán)保設備制造有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付北京市市政六建設工程有限公司工程款2349118元，并自2013年11月13日起至2014年2月12日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率的3倍支付滯納金；自2014年2月13日起至2015年4月20日止，以10257924.20元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2015年4月21日起至2016年4月26日止，以16680439.80元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；自2016年4月27日起至實際付清之日止，以4049558元為基數(shù)，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；

四、清河縣恒基供熱有限公司在欠付工程款范圍內(nèi)，對本判決第三項的工程款2349118元承擔給付責任；

五、河北中昊電力環(huán)保設備制造有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)給付北京市市政六建設工程有限公司窩工費665213元，拍片增加費869187元，臨時道路增加費353054元，共計1887455元，并自2013年11月13日起至付清之日止，按中國人民銀行同期貸款利率支付利息；

六、駁回北京市市政六建設工程有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費145292元及鑒定費338400元，按照一審判決執(zhí)行；二審案件受理費145292元，由河北中昊電力環(huán)保設備制造有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　劉銀春

審判員　　付少軍

審判員　　司　偉

二〇一九年五月六日