中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

法定代表人：周行，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：楊曉巖，北京市信睿律師事務所律師。

委托訴訟代理人：王輝，北京市信睿律師事務所律師。

被申請人（一審原告、二審被上訴人）：廣州王某某大健康產(chǎn)業(yè)有限公司。住所地：廣東省廣州市南沙區(qū)雙山大道**號**。

法定代表人：徐文流，該公司董事長。

委托訴訟代理人：溫旭，廣東三環(huán)匯華律師事務所律師。

委托訴訟代理人：鐘文，北京恒都律師事務所律師。

加多寶中國公司申請再審稱，（一）二審法院認定“一審法院對加多寶中國公司是否是涉案廣告語的廣告主的問題進行了實體審理……并不違反法定程序”沒有事實依據(jù)，適用法律錯誤，應予糾正。加多寶中國公司還認為本案亦與大健康公司與廣州醫(yī)藥集團有限公司（簡稱廣藥集團）于2013年3月12日以武漢加多寶飲料有限公司為被告，以武漢加多寶飲料有限公司發(fā)布的“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”廣告語的廣告構成虛假宣傳為由，向湖南省長沙市中級人民法院提起的案號為（2013）長中民五初字第00308號的案件構成重復訴訟，而一審法院未就該案是否與本案構成重復訴訟進行審理，存在漏審，依法應予糾正。（二）二審法院以本案與（2012）穗中法知民初字第263號案件（簡稱第263號案件）原被告均不相同，所涉及的具體侵權事實不同為由，認定本案非重復訴訟，不違反一事不再理原則，違反法定程序，事實認定錯誤。（三）涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”僅是對加多寶各公司生產(chǎn)經(jīng)營的紅罐涼茶產(chǎn)品更改商標的客觀陳述，不存在任何與事實不符的虛假內容及誤導相關公眾的可能性，不構成虛假宣傳；二審法院認為“涉案廣告語容易被理解為‘王某某’紅罐涼茶改名‘加多寶’”、“‘加多寶’紅罐涼茶與‘王某某’紅罐涼茶并不相同”、“‘王某某’紅罐涼茶作為知名商品，其所擁有的知名度和良好商譽是由鴻道集團有限公司（簡稱鴻道集團）與廣藥集團共同創(chuàng)造的”、“加多寶中國公司的行為已經(jīng)超出了以合理方式客觀地向消費者進行告知的范圍，構成引人誤解的虛假宣傳”，缺乏事實和法律依據(jù)，認定錯誤，應予糾正。（四）大健康公司并未舉證證明涉案廣告語對其造成任何損害，二審法院判令加多寶中國公司承擔賠償責任沒有事實和法律依據(jù)。（五）重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民初字第00345號民事判決（簡稱一審判決）判令其在《重慶日報》上公開發(fā)表聲明以消除影響，適用法律不當，二審法院未予糾正、維持原判，缺乏法律依據(jù)。（六）一、二審法院的錯誤審判結果具有嚴重的社會危害性，應予糾正。綜上，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項規(guī)定，請求撤銷二審判決和一審判決第一、二、三、四項；改判駁回大健康公司的全部訴訟請求。

大健康公司辯稱，（一）虛假宣傳的認定需明確其行為對象是一般大眾，是直接接受相關宣傳廣告并基于相關廣告宣傳可能作出消費選擇的消費者。面對同類、同品質、價格相近的產(chǎn)品/服務時，消費者的選擇更具隨機性，影響其消費選擇的是品牌，也更容易受到宣傳廣告的影響。（二）二審法院對廣告主的實體審查客觀明確，適用法律正確。（三）本案并非重復訴訟，二審法院認定正確。（四）二審法院有關“涉案廣告語容易被理解為‘王某某’紅罐涼茶改名‘加多寶’”、“‘加多寶’紅罐涼茶與‘王某某’紅罐涼茶不相同”、“‘王某某’紅罐涼茶作為知名商品，其所擁有的知名度和良好商譽是由鴻道集團與廣藥集團共同創(chuàng)造的”、“加多寶中國公司的行為已超出了以合理方式客觀地向消費者進行告知的范圍，構成引人誤解的虛假廣告宣傳”的認定是立足于客觀事實，依法作出的正確認定。1.加多寶中國公司及其關聯(lián)公司有權通過合理的方式對不再繼續(xù)使用王某某商標，并從此在其生產(chǎn)的紅罐涼茶上改用加多寶商標的事實客觀地向相關公眾進行說明、告知，但不應采取虛假宣傳、“傍名牌”的形式進行。2.加多寶中國公司自稱“全國銷量領先的紅罐涼茶具有具體明確且固定唯一的對應商品，即加多寶各公司經(jīng)營的紅罐涼茶商品”這一說法缺乏事實基礎，不符合邏輯。3.涉案廣告語意味著之前的名字被棄用，而事實上其于2012年6月推出了王某某涼茶，故與客觀事實不符。再者，有權改名的主體必然是商標權人，涉案廣告語向消費者傳遞錯誤信息。因此，加多寶中國公司使用涉案廣告語造成了消費者的混淆和誤認，給其造成了無法挽回的損失，構成不正當競爭。4.在商標許可關系中雙方的權利義務是對等的，加多寶中國公司不得以所謂的大健康公司與廣藥集團在王某某商標中沒有貢獻為由，攫取附著在王某某商標上的無形資產(chǎn)。如若如此，商標許可制度的價值將蕩然無存。（五）二審判決判令加多寶中國公司承擔相應賠償責任及在《重慶日報》上發(fā)表聲明，適用法律正確。綜上，請求本院依法駁回加多寶中國公司的再審請求。

大健康公司向一審法院起訴請求加多寶中國公司：一、確認其發(fā)布包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的行為構成1993年《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱反不正當競爭法）第九條和第十四條規(guī)定的不正當競爭，系虛假宣傳；二、停止銷售包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之相似的廣告詞的產(chǎn)品包裝，停止發(fā)布包含上述內容的電視、網(wǎng)絡、視頻和平面媒體廣告；三、銷毀、刪除和撤換包含上述廣告語的廣告宣傳冊、視頻和包裝盒等產(chǎn)品包裝盒宣傳資料；四、在全國性的電視和報紙上公開向大健康公司賠禮道歉、消除影響;五、賠償大健康公司經(jīng)濟損失500萬元；六、承擔大健康公司為維權而支出的律師費及合理的調查取證費用；七、承擔本案全部訴訟費用。一審庭審中，大健康公司明確與“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”相似的廣告語有“全國銷量領先的紅罐涼茶——加多寶”。

一審法院認定事實：

一、“王某某”商標和商標許可以及“王某某”“加多寶”涼茶生產(chǎn)經(jīng)營方面的事實

廣藥集團是第626155號、3980709號、9095940號“王某某”系列注冊商標的商標權人。上述商標核定使用的商品種類均為第32類：包括無酒精飲料、果汁、植物飲料等。2012年5月25日，廣藥集團與大健康公司簽訂《商標使用許可合同》，許可大健康公司使用第3980709號“王某某”商標，許可使用期限自2012年5月25日起至2016年3月6日止。同日，廣藥集團還出具《證明》，授權大健康公司使用“王某某”商標，并采取廣告宣傳、公證取證或訴訟等方式維護“王某某”品牌的合法權益。

1995年3月28日和9月14日，鴻道集團與廣州羊城藥業(yè)股份有限公司王某某食品飲料分公司分別簽訂《商標使用許可合同》和《商標使用許可合同補充協(xié)議》，取得獨家使用第626155號商標生產(chǎn)銷售帶有“王某某”三個字的紅色紙包裝和罐裝清涼茶飲料的使用權。1997年6月14日，陳鴻道被國家專利局授予《外觀設計專利證書》，獲得外觀設計名稱為“罐帖”的“王某某”外觀設計專利。2000年5月2日，廣藥集團(許可人）與鴻道集團（被許可人）簽訂《商標許可協(xié)議》，約定許可人授權被許可人在中國境內（不包括香港、澳門和臺灣地區(qū)）使用第626155號“王某某”注冊商標生產(chǎn)銷售紅色罐裝及紅色瓶裝王某某涼茶。被許可人未經(jīng)許可人書面同意，不得將該商標再許可其他第三者使用，但屬被許可人投資（包括全資或合資)的企業(yè)使用該商標時，不在此限，但需知會許可人；許可人除自身及其下屬企業(yè)已生產(chǎn)銷售的綠色紙包裝“王某某”清涼茶外，許可人不得在第32類商品（飲料類）在中國境內使用“王某某”商標或授權第三者使用“王某某”商標，雙方約定許可的性質為獨占許可，許可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。此后，通過鴻道集團及其關聯(lián)公司長期多渠道的營銷、公益活動和廣告宣傳，培育紅罐“王某某”涼茶品牌，并獲得眾多榮譽，如罐裝“王某某”涼茶飲料在2003年被廣東省佛山市中級人民法院認定為知名商品，“王某某”罐裝涼茶的裝潢被認定為知名商品包裝裝潢;罐裝“王某某”涼茶多次被有關行業(yè)協(xié)會等評為“最具影響力品牌”；根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“王某某”涼茶在2007-2012年度均獲得市場銷量或銷售額的第一名等等。加多寶中國公司成立于2004年3月3日，注冊資本為1200萬美元。加多寶中國公司成立后開始使用前述“王某某”商標生產(chǎn)紅色罐裝涼茶（罐身對稱兩面從上至下印有“王某某”商標）。

2012年5月9日，中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會對廣藥集團與鴻道集團之間的商標許可合同糾紛作出終局裁決：（一）《“王某某”商標許可補充協(xié)議》和《關于“王某某”商標使用許可合同的補充協(xié)議》無效；（二）鴻道集團停止使用“王某某”商標。庭審中，加多寶中國公司陳述稱，鴻道集團與廣藥集團就商標許可使用發(fā)生爭議后，其在2011年11月開始生產(chǎn)一面印有“王某某”、對稱另一面印有“加多寶”的紅色罐裝涼茶飲料。在中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會就商標許可合同糾紛作出終局裁決后，開始生產(chǎn)對稱兩面均印有“加多寶”的加多寶涼茶飲料。2012年7月1日，廣東加多寶飲料食品有限公司（簡稱廣東加多寶公司）出具《授權書》，該授權書載明：廣東加多寶公司授權加多寶中國公司在其生產(chǎn)的紅罐涼茶外包裝上印制“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”。

一審庭審中，大健康公司對加多寶中國公司在2011年11月開始生產(chǎn)一面印有“王某某”、對稱另一面印有“加多寶”的紅色罐裝涼茶的事實沒有異議，但認為這種一面印有“王某某”、對稱另一面印有“加多寶”的紅色罐裝涼茶使用“王某某”商標，仍屬“王某某”紅罐涼茶，罐身上印制的“加多寶”并非作為商標使用。大健康公司在2012年6月份左右，開始生產(chǎn)“王某某”紅色罐裝涼茶。

二、涉案廣告語的宣傳行為及其影響方面的事實

2013年3月5日，大健康公司在重慶市江北區(qū)“新世紀百貨世紀新都超市”、“陽光城茂業(yè)百福超市”、觀音橋步行街“重百超市”、“永輝超市”分別購買到外包裝印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣廣告語的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品。2013年3月6日，大健康公司在重慶市渝中區(qū)鄒榮路121號附1號的“重百超市”、渝中區(qū)民權路89號日月光廣場的“卜蜂蓮花超市”購買到外包裝印有“全國銷量領先的紅罐涼茶——加多寶”字樣廣告語的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品，并在“卜蜂蓮花超市”獲得標有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣廣告語的手提袋。同日，大健康公司還在重慶市渝中區(qū)民族路重慶廣場“家樂福超市”、渝中區(qū)“新世紀百貨解放碑超市”購買到外包裝印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣廣告語的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品，并在“家樂福超市”獲得標有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣廣告語的手提袋。庭審中，加多寶中國公司認可上述“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品均為其生產(chǎn)，但陳述稱，“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品罐體本身并無“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告，上述廣告僅印制在外包裝上，且印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣的手提袋上并沒有加多寶中國公司的名稱。根據(jù)重慶市公證處(2013)渝證字第17516號公證書載明，在“www.womai.com”中糧我買網(wǎng)網(wǎng)站上，有“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品銷售，在銷售頁面上，有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣的廣告宣傳。根據(jù)（2013)渝證字第20363號公證書載明，在央視網(wǎng)廣告頻道VIP品牌倶樂部中，亦印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品的廣告宣傳。

一審庭審中，大健康公司還稱，2012年7月5日《重慶時報》刊登有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣的廣告宣傳；在重慶市內，還有印有“原來的紅罐王某某改名加多寶涼茶了”的宣傳海報；在重慶市兩路口地區(qū)也有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”字樣的廣告宣傳，并提供了相應的報紙復印件及相關照片作為證據(jù)。

2012年5月16日，人民網(wǎng)食品頻道以“紅罐王某某改名‘加多寶’配方工藝均不變”為題做了報道。2012年5月18日，搜狐新聞以“紅罐王某某改名加多寶”為題做了報道。2012年5月23日，中國食品報電子版以“加多寶就是以前的王某某”為題做了報道；同日，網(wǎng)易新聞也以“紅罐‘王某某’正式更名‘加多寶’”為題做了報道，并標注信息來源于《北京晚報》。2012年6月1日，《中國青年報》以“加多寶涼茶全國上市紅罐王某某正式改名”為題做了報道。

三、大健康公司稱為消除涉案廣告產(chǎn)生的不良影響及為制止侵權行為而支出的合理費用等相關費用方面的事實

2012年7月6日及之后，大健康公司與廣州中禮實業(yè)有限公司簽訂多份《采購合同》，向該公司采購太陽傘、水座、公文包等物品。大健康公司陳述稱，其物品中印有“王某某從未更名”字樣，并為此支付1388680元。

2012年7月13日，大健康公司與汕頭市萬豐廣告有限公司簽訂《包裝制作安裝服務合同》，由該廣告公司包裝制作安裝印有“正宗涼茶王某某從未更名”的廣告宣傳物品，合同約定金額為86776.31元。

2012年7月30日及之后，大健康公司與廣東金石賣場建設有限公司簽訂多份《采購合同》，釆購促銷臺、冰桶等物品。大健康公司陳述稱，其物品中印有“正宗涼茶王某某從未更名”字樣，并為此支付1380896元。

2012年8月1日及之后，大健康公司與深圳市易尚展示股份有限公司簽訂2份《采購合同》，采購掛架。大健康公司陳述稱，其物品中印有“正宗涼茶王某某從未更名”字樣，并為此支付739430.48元。

2012年8月13日及之后，大健康公司與廣東環(huán)禮商貿有限公司簽訂多份《采購合同》，采購陳列架、飲料提籃等物品。大健康公司陳述稱，其物品中印有“正宗涼茶王某某從未更名”字樣，并為此支付2500379元。

大健康公司還與廣州市醫(yī)藥海馬廣告有限公司簽訂《“正宗涼茶王某某從未更名”春節(jié)網(wǎng)絡傳播合同》，約定為推廣“正宗涼茶王某某從未更名”主題，借勢四川跨年晚會、CCTV開門大吉、湖南衛(wèi)視春晚和元宵晚會開展線上活動，通過無線、門戶、視頻、手機APPS等多種渠道進行宣傳推廣，以便最大范圍的傳遞“正宗涼茶王某某從未更名”，合同約定的實收總費用為9186337元。

2012年11月，大健康公司委托天津市維信光程廣告有限公司制作廣告牌。大健康公司陳述稱，上述廣告中印有“王某某從未更名”字樣，并為此支付費用8321元。大健康公司還與北京九鼎方圓廣告有限公司簽訂《包裝制作安裝服務合同》，進行區(qū)域安裝制作廣告宣傳物品，大健康公司稱上述廣告中印有“正宗涼茶王某某從未更名”字樣，并為此支付費用181914.38元。

一審庭審中，大健康公司還稱其在2012年9月6日及之后，與中山市力榮展示制品有限公司簽訂多份《采購合同》，采購臺卡等物品，上述物品中印有“正宗涼茶王某某從未更名”字樣，并為此支付費用1078020元。但大健康公司僅提供了《采購合同》復印件，并未提供原件加以核對。針對大健康公司的上述合同及費用，加多寶中國公司陳述稱，上述合同中均未提供原件，不能體現(xiàn)出物品及廣告中有“正宗涼茶王某某從未更名”或“王某某從未更名”的宣傳字樣，所有費用均未提供發(fā)票，不能證明合同已實際履行，且上述證據(jù)已在另案中提供，系重復主張。

大健康公司還稱，其為制止加多寶中國公司的侵權行為，還產(chǎn)生了至少13000元的公證費，但僅提供了公證費發(fā)票的復印件；支付了15萬元的律師費，并提供了發(fā)票號為02711405的律師費發(fā)票。

四、與本案有一定關聯(lián)的其他訴訟案件方面的事實

2012年11月，廣藥集團（本案大健康公司的股東）向廣東省廣州市中級人民法院以廣東加多寶飲料食品有限公司（簡稱廣東加多寶公司）和彭碧娟進行虛假宣傳為由，提起民事訴訟。訴訟中，廣藥集團申請訴中禁令，廣東省廣州市中級人民法院于2013年1月31日作出裁定：廣東加多寶公司和彭碧娟立即停止使用“王某某改名加多寶”、“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語。廣東加多寶公司和彭碧娟對該裁定提出復議，廣東省廣州市中級人民法院于2013年2月28日作出“駁回申請，維持原裁定”的決定。2013年12月20日，廣東省廣州市中級人民法院作出第263號民事判決，判令：廣東加多寶公司和彭碧娟立即停止使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”等廣告語進行宣傳的行為；廣東加多寶公司賠償廣藥集團1000萬元及合理費用813250元；彭碧娟支付廣藥集團合理費用2500元；廣東加多寶公司在指定報刊、網(wǎng)站公開賠禮道歉。一審宣判后，廣東加多寶公司不服一審判決，于2013年12月30日向廣東省高級人民法院提起上訴。

一審法院判決：一、確認加多寶中國公司發(fā)布的包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告詞的宣傳行為構成不正當競爭的虛假宣傳行為；二、加多寶中國公司立即停止使用并銷毀、刪除和撤換包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告詞的產(chǎn)品包裝和電視、網(wǎng)絡、視頻及平面媒體廣告；三、加多寶中國公司于本判決生效后十日內在《重慶日報》上公開發(fā)表聲明以消除影響（聲明內容須經(jīng)一審法院審核)；四、加多寶中國公司于本判決生效后十日內賠償大健康公司經(jīng)濟損失及合理開支40萬元；五、駁回大健康公司的其他訴訟請求。

一審案件受理費46800元，由加多寶中國公司負擔。

大健康公司不服一審判決，上訴請求：1.撤銷一審判決第四項；2.判決支持大健康公司的第五項、第六項訴訟請求；3.二審訴訟費用由加多寶中國公司負擔。

加多寶中國公司不服一審判決，上訴請求：1.撤銷一審判決；2.判決駁回大健康公司的全部訴訟請求；3.一、二審訴訟費用由大健康公司負擔。

二審法院認定事實：

加多寶中國公司在一審中答辯稱，“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主是廣東加多寶公司。在第263號案中，廣藥集團認為廣東加多寶公司在廣州市南沙區(qū)及全國其他地區(qū)實施了不正當競爭行為。可以看出，廣藥集團認為廣東加多寶公司是全國所有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告主,同時廣東加多寶公司承認是該廣告語的廣告主。一審法院在制作判決書時，沒有將加多寶中國公司的該答辯意見寫入一審判決書，二審法院對此應予以糾正。

二審查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

二審法院認為，本案的爭議焦點為：1.本案廣告語的廣告主是否是加多寶中國公司，一審判決沒有對該問題進行評判是否違反法定程序；2.大健康公司的一審訴訟請求是否明確；3.本案是否屬于重復訴訟；4.加多寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的行為是否構成虛假宣傳；5.加多寶中國公司是否需要承擔賠償損失的民事責任以及如何確定賠償數(shù)額；6.加多寶中國公司是否需要承擔消除影響的民事責任。

一、本案廣告語的廣告主是否是加多寶中國公司，一審判決沒有對該問題進行評判是否違反法定程序

廣東加多寶公司授權加多寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語，而在加多寶中國公司生產(chǎn)的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品的外包裝和手提袋上均印有“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告語，如果加多寶中國公司不能提供證據(jù)證明該廣告語不是其發(fā)布，就應當認定加多寶中國公司是該廣告語的廣告主。由于加多寶中國公司在一、二審中均不能提供證據(jù)證明該廣告語不是其發(fā)布，故應當認定加多寶中國公司在其生產(chǎn)的“加多寶”紅罐涼茶的外包裝和手提袋上使用了該廣告語，即加多寶中國公司是“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主。一審法院在開庭時，對加多寶中國公司是否是涉案廣告語的廣告主的問題進行了實體審理，雖然在一審判決書中對該問題沒有進行分析和評判，但在判決書的表述中已經(jīng)認定加多寶中國公司是涉案廣告語的廣告主，故一審法院對該問題的審理符合民事訴訟法的規(guī)定，并不違反法定程序。因此，加多寶中國公司提出的本案違反法定程序的上訴理由不成立。

二、大健康公司的一審訴訟請求是否明確

大健康公司一審訴請加多寶中國公司停止銷售包含“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”或與之相似的廣告語的產(chǎn)品包裝，停止發(fā)布包含上述內容的電視、網(wǎng)絡、視頻和平面媒體廣告。在一審中，大健康公司確認涉案廣告語為“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”，而“與之相似的廣告語”為“全國銷量領先的紅罐涼茶——加多寶”，故大健康公司的一審訴訟請求是明確的。一審法院未將“全國銷量領先的紅罐涼茶——加多寶”的廣告語納入本案審理范圍，大健康公司未對此提起上訴，故本案審理范圍為“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”這一條廣告語。加多寶中國公司提出的大健康公司一審訴訟請求不明確的上訴理由不成立。

三、本案是否屬于重復訴訟

2012年11月，廣藥集團以廣東加多寶公司和彭碧娟為被告，向廣東省廣州市中級人民法院提起虛假宣傳的民事訴訟，該院于2013年12月20日作出第263號民事判決。該案中，雖然涉及的廣告語也包括“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”，但該案當事人與本案當事人不同，本案的原告為大健康公司，另一案的原告為廣藥集團；本案的被告為加多寶中國公司，另一案的被告為廣東加多寶公司和彭碧娟。雖然加多寶中國公司與廣東加多寶公司系關聯(lián)企業(yè)，但兩者均為獨立的企業(yè)法人，在法律上系不同的民事主體。鑒于兩案的當事人不同，起訴所涉及的具體侵權事實也不同，建立在此基礎上的訴訟請求和訴訟標的當然不同。因此，本案并不符合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十七條規(guī)定的重復起訴的條件，加多寶中國公司提出本案屬于重復訴訟的上訴理由不成立。

四、加多寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的行為是否構成虛假宣傳

反不正當競爭法第二條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。該法第九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。因此，在市場交易中，經(jīng)營者應當遵循誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德，不得以任何不正當?shù)氖侄握`導消費者，損害競爭對手的商業(yè)信譽。經(jīng)營者的廣告宣傳應當真實、全面，必須客觀地介紹產(chǎn)品或服務內容，不得對相關事實有虛構、隱瞞或不合理的省略。

在廣藥集團與鴻道集團的商標許可合同終止后，加多寶中國公司不能再繼續(xù)使用“王某某”商標，加多寶中國公司因此在其生產(chǎn)的紅罐涼茶上改用“加多寶”商標。一方面，從維護商標作為產(chǎn)品、服務來源標識功能的角度，或者保護消費者知情權角度，加多寶中國公司可以合理的方式對前述變化客觀地向相關公眾進行說明、告知；另一方面,加多寶中國公司的此種說明、告知應當客觀、全面，廣告宣傳也不應產(chǎn)生誤導性，經(jīng)營者對一般消費者的普遍理解應予以足夠的注意，尤其是在涉及他人商業(yè)信譽和商品信譽時，應當對相關事實作全面、客觀的介紹，并采取必要的說明避免使一般消費者產(chǎn)生歧義或誤解，否則仍構成引人誤解的虛假宣傳。

(一）涉案廣告語容易被一般消費者理解為“王某某紅罐涼茶改名加多寶”

根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條第三款規(guī)定，人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。

“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語中，以相關公眾一般的文義習慣與邏輯，“加多寶”當然是指商標、品牌,“某某改名加多寶”指的是“某某品牌改名加多寶品牌”。相應的，相關公眾在見到“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告宣傳時，通常會聯(lián)想到“全國銷量領先的紅罐涼茶某某品牌改名為加多寶品牌”。而根據(jù)本案查明的事實，在鴻道集團授權使用“王某某”商標期間，通過鴻道集團及其關聯(lián)公司長期多渠道的營銷、公益活動和廣告宣傳，培育了“王某某”紅罐涼茶品牌，并獲得眾多榮譽，罐裝“王某某”涼茶飲料在2003年被廣東省佛山市中級人民法院認定為知名商品，“王某某”罐裝涼茶的裝潢被認定為知名商品包裝裝潢；罐裝“王某某”涼茶多次被有關行業(yè)協(xié)會等評為“最具影響力品牌”；根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“王某某”涼茶在2007-2012年度均獲得市場銷量或銷售額的第一名等等。因此，在本案涉案廣告語發(fā)布之時，“王某某”罐裝涼茶具有很高的市場知名度，“全國銷量領先的紅罐涼茶”的指向非常明確，涉案廣告語容易被理解為“王某某”紅罐涼茶改名“加多寶”。

（二）加多寶中國公司發(fā)布涉案廣告語時并未對所謂“改名”的背景進行全面的說明，也未提供證據(jù)證明消費者對該背景已經(jīng)了解

商標的權利人可以自己使用商標，也可以許可他人使用商標。如果經(jīng)營者通過商標許可使用合同的方式使用他人商標，尤其在該商標經(jīng)過多年的宣傳、培育，已經(jīng)具有很高知名度的情況下，該經(jīng)營者因為商標許可合同終止不能再使用許可商標而宣傳該許可商標“改名”其他商標，如果不同時對該商標原許可使用的方式、權利人、“改名”的原因等作出全面說明，一般消費者在對前述情況不了解時,就會產(chǎn)生該商標已停止使用并且改名，甚至是市場上再出現(xiàn)即屬假冒的認知，單純就所謂“改名”進行的宣傳，必然對許可商標的權利人造成損害。因此，作為誠實信用的經(jīng)營者，在其宣傳可能會對消費者產(chǎn)生誤解、對原許可商標權利人利益產(chǎn)生重大影響時，其宣傳更應客觀、全面。

本案中，一方面加多寶中國公司系因商標許可而使用“王某某”商標，也因該商標許可終止而停止使用“王某某”商標。1995年3月28日、2000年5月2日，鴻道集團分別與廣州羊城藥業(yè)股份有限公司王某某食品飲料分公司、廣藥集團簽訂《商標使用許可合同》、《商標許可協(xié)議》，取得生產(chǎn)銷售“王某某”紅色罐裝涼茶等的獨家許可權。加多寶中國公司也系因前述商標許可而生產(chǎn)、銷售“王某某”紅色罐裝涼茶。在鴻道集團與廣藥集團因商標許可協(xié)議產(chǎn)生糾紛后，中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會對該商標許可合同糾紛作出終局裁決：鴻道集團停止使用“王某某”商標。此后，加多寶中國公司不再使用“王某某”商標，而改用“加多寶”商標。

另一方面，加多寶中國公司在涉案廣告中，并未對前述因商標許可而使用“王某某”商標、因商標許可終止而停止使用“王某某”商標并因此改用“加多寶”商標的事實進行說明。同時，作為一般的消費者在涉案廣告發(fā)布時，尤其是在加多寶各關聯(lián)公司與大健康公司等相關糾紛為社會廣泛關注前，通常并不了解前述相關事實。加多寶中國公司也未提供相關證據(jù)，證明一般消費者在該涉案廣告發(fā)布時對前述事實已經(jīng)了解。

（三）涉案廣告語構成引人誤解的虛假宣傳

“引人誤解的虛假宣傳”雖然從字面上既包括“虛假宣傳”又包括“引人誤解”，但判斷某行為是否構成引人誤解虛假宣傳的核心在于是否會引人誤解。商品經(jīng)營者為推銷商品而向市場提供的關于該商品的宣傳性信息，如果內容不真實，一般應當認定為該商品經(jīng)營者實施了引人誤解的虛假宣傳；如果宣傳的內容真實但不準確或者不全面，可能導致相關消費者對商品產(chǎn)生錯誤認識，誤認為該商品具有本不存在的品質特征或者其他特點，從而使商品經(jīng)營者由此得到利益或者競爭優(yōu)勢，此時應認定該商品經(jīng)營者違反了誠實信用原則，實施了引人誤解的虛假宣傳。

其一，如前所述，根據(jù)一般消費者的注意力，涉案廣告語容易被一般消費者理解為“王某某紅罐涼茶改名加多寶”。同時，在廣告語發(fā)布期間，各大媒體以《紅罐王某某改名“加多寶”配方工藝均不變》《加多寶涼茶全國上市紅罐王某某正式改名》《加多寶就是以前的王某某》《紅罐“王某某”正式更名“加多寶”》等為標題進行了報道，在此背景下發(fā)布涉案廣告，無疑更加深了一般消費者的上述理解。另一方面，加多寶中國公司在涉案廣告中并沒有說明系因中國國際經(jīng)濟貨易仲裁委員會的仲裁裁決而停止使用“王某某”商標、改用“加多寶”商標的事實,也未提供證據(jù)證明一般消費者在廣告發(fā)布時已經(jīng)知道商標許可使用、仲裁裁決停止使用的相關事實。由于一般消費者對前述商標許可、終止的情況并不清楚，涉案廣告語也沒有完整反映商標許可使用期間以及商標使用許可合同終止后，加多寶中國公司為何使用、終止使用并變更商標的相關事實。在此背景下，涉案廣告語很容易使消費者產(chǎn)生“王某某”商標改為“加多寶”商標，原來的“王某某”商標已經(jīng)停止使用或不再使用的錯誤認識。但實際上，在商標許可使用合同終止后，“王某某”商標依然存在，“王某某”商標仍然為其權利人所有，商標所有人也并未對“王某某”改名。

其二，如前所述，一般消費者容易因涉案廣告語產(chǎn)生“加多寶紅罐涼茶”就是以前的“王某某紅罐涼茶”的印象。實際上，加多寶中國公司在許可使用“王某某”商標期間，生產(chǎn)銷售“王某某”紅罐涼茶；在前述仲裁裁決后，改用加多寶商標生產(chǎn)銷售“加多寶”紅罐涼茶。即使根據(jù)加多寶中國公司的陳述，其改用“加多寶”商標后，紅罐涼茶的配方、味道均沒有改變；但是，商品通常都包含有商標、包裝、產(chǎn)品本身的品質與配方等要素，因此，“加多寶”紅罐涼茶與“王某某”紅罐涼茶并不相同。何況，“王某某”紅罐涼茶作為知名商品，其所擁有的知名度和良好商譽是由鴻道集團與廣藥集團共同創(chuàng)造的，涉案廣告語按消費者的一般理解，意味著將在商標許可使用期間原來由“王某某”紅罐涼茶這一知名商品所擁有的所有知名度和良好商譽，完全轉嫁到現(xiàn)在的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品之上，這對“王某某”商標的所有人并不公平，也有違誠實信用的商業(yè)道德。

其三，在中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會于2012年5月就商標許可合同糾紛作出終局裁決后，加多寶中國公司及關聯(lián)公司開始生產(chǎn)銷售“加多寶”紅罐涼茶，廣藥集團也于2012年6月開始生產(chǎn)銷售“王某某”紅罐涼茶。在這種背景下，加多寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語，更具有針對性，更容易讓一般消費者產(chǎn)生“王某某”商標已改名，甚至市場上銷售的“王某某”紅罐涼茶系假冒的印象，消費者的此種印象必然損害“王某某”商標所有人、使用人的商業(yè)信譽。

綜上，在加多寶中國公司系因商標許可協(xié)議而使用“王某某”商標，后又因仲裁裁決而停止使用“王某某”商標，在一般消費者并不知道前述事實情況下，尤其是“王某某”紅罐涼茶對消費者已經(jīng)具有很高知名度的背景下，加多寶中國公司使用所謂“改名”廣告，將對商標權利人的權益產(chǎn)生重大影響。加多寶中國公司在其廣告宣傳中沒有對“改名”的原因作客觀、全面敘述，既沒有對一般消費者的普遍理解予以足夠關注，也沒有對其廣告宣傳可能給“王某某”商標所有人的商業(yè)信譽產(chǎn)生的不利影響予以足夠的注意并采取相應措施，其使用涉案廣告語的行為已足以引起消費者的誤解，并損害了包括大健康公司在內的“王某某”商標所有人和使用人的利益，對“王某某”紅罐涼茶在市場中的競爭造成不利影響，卻使包括加多寶中國公司在內的“加多寶”紅罐涼茶的生產(chǎn)者和經(jīng)營者獲得利益或者競爭優(yōu)勢。加多寶中國公司的行為已經(jīng)超出了以合理方式客觀地向相關消費者進行告知的范圍，構成引人誤解的虛假宣傳。

五、加多寶中國公司是否需要承擔賠償損失的民事責任以及如何確定賠償數(shù)額

反不正當競爭法第二十條第一款規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經(jīng)營者因調查該經(jīng)營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。本案中，加多寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語進行宣傳已構成引人誤解的虛假宣傳行為，且該行為會損害包括大健康公司在內“王某某”商標的所有人和使用人的利益，對“王某某”紅罐涼茶產(chǎn)品在市場競爭中造成不利影響，故加多寶中國公司應依法承擔賠償損失的民事責任。

雖然大健康公司在一審中提供了一系列采購合同和廣告安裝合同等作為其損失的證據(jù)，但均未提供證據(jù)原件，且合同約定的相關費用也沒有發(fā)票佐證，不能證明合同已實際履行或實際履行的金額；同時，由于上述證據(jù)已由廣藥集團在第263號案中作為損失的證據(jù)進行了舉示并得到了廣東省廣州市中級人民法院的支持，故上述證據(jù)不能再作為大健康公司在本案中證明其損失的證據(jù)。由于大健康公司在本案中不能提供充分證據(jù)證明其損失，也不能證明加多寶中國公司因虛假宣傳所獲得的利潤，故根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款的規(guī)定，本案應參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法，確定賠償數(shù)額。盡管大健康公司在其上訴理由中提出本案應適用或參照適用2013年修正的《中華人民共和國商標法》規(guī)定的法定賠償額，但其未提供證據(jù)證明加多寶中國公司的虛假宣傳行為一直持續(xù)到2014年5月1日以后，故一審法院根據(jù)2001年修正的《中華人民共和國商標法》第五十六條的規(guī)定，考慮加多寶中國公司侵權行為的情節(jié)、性質、主觀過錯程度以及大健康公司為制止侵權行為所支付的合理開支等因素，綜合確定加多寶中國公司賠償大健康公司經(jīng)濟損失及合理開支共計40萬元并無不當。因此，大健康公司提出的判決賠償額低和加多寶中國公司提出的其不應承擔賠償責任的上訴理由均不成立。

六、加多寶中國公司是否需要承擔消除影響的民事責任

大健康公司的訴訟請求中包含了請求判令加多寶中國公司在發(fā)布涉案廣告范圍內消除影響。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第十五條的規(guī)定，承擔侵權責任的方式有停止侵害、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等，以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。本案中，由于加多寶中國公司發(fā)布、使用涉案廣告語進行宣傳，且在重慶市的宣傳范圍廣、涉及媒體及方式多樣，足以使消費者和相關公眾產(chǎn)生誤認。因此，一審法院結合本案具體情況，判決加多寶中國公司在《重慶日報》這一在重慶市具有較大影響的報刊上刊登聲明，以消除因加多寶中國公司的虛假宣傳行為給大健康公司帶來的不利影響并無不當，故加多寶中國公司提出其不應承擔消除影響責任的上訴理由不成立。

綜上，二審法院判決：駁回上訴，維持一審判決。

二審案件受理費46800元，由大健康公司負擔39500元，由加多寶中國公司負擔7300元。

本院再審查明的事實與一、二審查明的事實基本一致。

本院再審認為，根據(jù)加多寶中國公司的申請再審事由、大健康公司的答辯意見及查明的事實，本案的爭議焦點為：1.一審判決沒有對本案廣告主是否是加多寶中國公司進行評判是否違反法定程序；2.本案是否屬于重復訴訟；3.加多寶中國公司使用涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的行為是否構成虛假宣傳行為；4.原審判決判令加多寶中國公司賠償40萬元并在《重慶日報》上發(fā)表聲明消除影響是否妥當。

一、一審判決沒有對本案廣告主是否是加多寶中國公司進行評判是否違反法定程序

本院認為，本案系大健康公司與加多寶中國公司之間的虛假宣傳的不正當競爭。根據(jù)查明的事實，在一審庭審中，加多寶中國公司認可由公證機構公證保全的“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品為其生產(chǎn)，“加多寶”紅罐涼茶產(chǎn)品的外包裝和手提袋上均印有涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”，因此，在加多寶中國公司未提供相反證據(jù)的情況下，應認定加多寶中國公司是涉案廣告語的發(fā)布者。雖然加多寶中國公司提交了廣東加多寶公司出具的《授權書》，以證明廣東加多寶公司系“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的廣告主。但根據(jù)該份《授權書》載明的內容可知，廣東加多寶公司只是授權加多寶中國公司在其生產(chǎn)的紅罐涼茶外包裝上印制“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”?？梢?，加多寶中國公司是上述紅罐涼茶外包裝的制作者，僅憑《授權書》不能證明“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的廣告主是廣東加多寶公司。一審法院在開庭時，對加多寶中國公司是否是涉案廣告語的廣告主問題進行了審理，故一審法院雖然未在判決書中對當事人的答辯意見進行分析和評判，存在一定瑕疵，但并未違反法定程序。加多寶中國公司該項再審理由不能成立，本院不予支持。

二、本案是否屬于重復訴訟

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百四十七條第一款規(guī)定，當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。廣東省廣州市中級人民法院判決的第263號案件中涉及的廣告語包含本案涉案廣告語，但兩案的原、被告不相同，起訴涉及的侵權事實不相同，兩案不屬于同一法律事實和同一法律關系，故本案不屬于重復訴訟。同理，本案與湖南省長沙市中級人民法院判決的（2013）長中民五初字第00308號亦不構成重復訴訟。加多寶中國公司在一審中提到此案，原審法院雖然在判決中未予回應有所不當，但原審認定本案不屬于重復訴訟結論正確，本院予以維持。加多寶中國公司關于本案屬于重復訴訟的再審理由不能成立，本院不予支持。

三、加多寶中國公司使用涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的行為是否構成虛假宣傳行為

反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他辦法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。加多寶中國公司使用“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”廣告語的行為是否構成虛假宣傳，需要結合具體案情，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，以相關公眾的一般注意力，判斷涉案廣告語是否片面，是否有歧義，是否易使相關公眾產(chǎn)生誤解。

首先，從涉案廣告語的含義看，加多寶中國公司對涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”的描述和宣傳是真實和符合客觀事實的。根據(jù)查明的事實，鴻道集團自1995年取得“王某某”商標的獨占許可使用權后，加多寶中國公司及其關聯(lián)公司生產(chǎn)、銷售“王某某”紅罐涼茶，直到2012年5月9日中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會對廣藥集團與鴻道集團之間的商標許可合同作出仲裁裁決，鴻道集團停止使用“王某某”商標，在長達十多年的時間內加多寶中國公司及其關聯(lián)公司作為“王某某”商標的被許可使用人，通過多年的廣告宣傳和使用，已經(jīng)使“王某某”紅罐涼茶在涼茶市場具有很高知名度。根據(jù)中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心的證明，罐裝“王某某”涼茶在2007－2012年度均獲得市場銷量或銷售額的第一名。而在“王某某”商標許可使用期間，廣藥集團并不生產(chǎn)和銷售“王某某”紅罐涼茶。因此，涉案廣告語前半部分“全國銷量領先的紅罐涼茶”的描述與統(tǒng)計結論相吻合，不存在虛假情形，且其指向性非常明確，指向的是加多寶中國公司及其關聯(lián)公司生產(chǎn)和銷售的“王某某”紅罐涼茶。2012年5月9日，“王某某”商標許可協(xié)議被仲裁委裁決無效后，加多寶中國公司開始生產(chǎn)“加多寶”紅罐涼茶，因此在涉案廣告語后半部分宣稱“改名加多寶”也是客觀事實的描述。

其次，從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，反不正當競爭法是通過制止對商品或者服務的虛假宣傳行為，維護公平的市場競爭秩序。一方面，從不正當競爭行為人的角度分析，侵權人通過對產(chǎn)品或者服務的虛假宣傳，如對產(chǎn)地、性能、用途、生產(chǎn)期限、生產(chǎn)者等不真實或片面的宣傳，獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機會，損害權利人的利益；另一方面，從消費者角度分析，正是由于侵權人對商品或者服務的虛假宣傳，使消費者發(fā)生誤認誤購，損害權利人的利益。因此，反不正當競爭法上的虛假宣傳立足點在于引人誤解的虛假宣傳，如果對商品或者服務的宣傳并不會使相關公眾產(chǎn)生誤解，則不是反不正當競爭法上規(guī)制的虛假宣傳行為。本案中，在商標使用許可期間，加多寶中國公司及其關聯(lián)公司通過多年持續(xù)、大規(guī)模的宣傳和使用行為，不僅顯著地提升了王某某紅罐涼茶的知名度，而且向消費者傳遞了王某某紅罐涼茶的實際經(jīng)營主體為加多寶中國公司及其關聯(lián)公司。由于加多寶中國公司及其關聯(lián)公司在商標許可使用期間生產(chǎn)的“王某某”紅罐涼茶已經(jīng)具有很高知名度，相關公眾普遍認知的是加多寶中國公司及其關聯(lián)公司生產(chǎn)的“王某某”紅罐涼茶，而不是廣藥集團授權大健康公司于2012年6月生產(chǎn)和銷售的“王某某”紅罐涼茶。在加多寶中國公司及其關聯(lián)公司不再生產(chǎn)“王某某”紅罐涼茶后，加多寶中國公司使用涉案廣告語實際上是向相關公眾行使告知義務，告知相關公眾以前的“王某某”紅罐涼茶現(xiàn)在商標已經(jīng)為加多寶，否則相關公眾反而會誤認為大健康公司生產(chǎn)的“王某某”紅罐涼茶為原來加多寶中國公司及其關聯(lián)公司生產(chǎn)的“王某某”紅罐涼茶。因此，加多寶中國公司使用涉案廣告語不存在易使相關公眾誤認誤購的可能性。

第三，加多寶中國公司使用涉案廣告語“全國銷量領先的紅罐涼茶改名加多寶”是否不正當?shù)赝耆加昧恕巴跄衬场奔t罐涼茶的知名度和良好商譽，使“王某某”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽，并使相關公眾誤認為“王某某”商標已經(jīng)停止使用或不再使用。其一，雖然“王某某”商標知名度和良好聲譽是廣藥集團和加多寶中國公司及其關聯(lián)公司共同創(chuàng)造的結果，但是“王某某”商標知名度的提升和商譽卻在很大程度上源于加多寶中國公司及其關聯(lián)公司在商標許可使用期間大量的、持續(xù)多年的宣傳和使用。加多寶中國公司使用涉案廣告語的確占用了“王某某”商標的一部分商譽，但由于“王某某”商標商譽在很大程度上源于加多寶中國公司及其關聯(lián)公司的貢獻，因此這種占用具有一定合理性。其二，廣藥集團收回“王某某”商標后，開始授權許可大健康公司生產(chǎn)“王某某”紅罐涼茶，這種使用行為本身即已獲得了“王某某”商標的巨大商譽。其三，2012年6月大健康公司開始生產(chǎn)“王某某”紅罐涼茶，因此消費者看到涉案廣告語客觀上并不會誤認為“王某某”商標已經(jīng)停止使用或不再使用，凝結在“王某某”紅罐涼茶上的商譽在大健康公司生產(chǎn)“王某某”紅罐涼茶后，自然為大健康公司所享有。其四，大健康公司是在商標許可合同被仲裁裁決認定無效后才開始生產(chǎn)“王某某”紅罐涼茶，此前其并不生產(chǎn)“王某某”紅罐涼茶，因此涉案廣告語并不能使其生產(chǎn)的“王某某”紅罐涼茶無形中失去了原來擁有的知名度和商譽。

本案中，涉案廣告語雖然沒有完整反映商標許可使用期間以及商標許可合同終止后，加多寶中國公司為何使用、終止使用并變更商標的相關事實，確有不妥。但是加多寶中國公司在商標許可合同終止后，為保有在商標許可期間其對“王某某”紅罐涼茶商譽提升所做出的貢獻而享有的權益，將“王某某”紅罐涼茶改名“加多寶”的基本事實向消費者告知，其主觀上并無明顯不當；在客觀上，基于廣告語的簡短扼要特點，以及“王某某”商標許可使用情況、加多寶中國公司及其關聯(lián)公司對提升“王某某”商標商譽所做出的貢獻，消費者對“王某某”紅罐涼茶實際經(jīng)營主體的認知，結合消費者的一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況，加多寶中國公司使用涉案廣告語并不產(chǎn)生引人誤解的效果，并未損害公平競爭的市場秩序和消費者的合法權益，不構成虛假宣傳行為。即便部分消費者在看到涉案廣告語后有可能會產(chǎn)生“王某某”商標改為“加多寶”商標，原來的“王某某”商標已經(jīng)停止使用或不再使用的認知，也屬于商標許可使用關系中商標所有人與實際使用人相分離后，尤其是商標許可關系終止后，相關市場可能產(chǎn)生混淆的后果，但該混淆的后果并不必然產(chǎn)生反不正當競爭法上的“引人誤解”的效果。

因加多寶中國公司不構成虛假宣傳的不正當競爭行為，故大健康公司主張加多寶中國公司賠償損失、合理費用以及在《重慶日報》上發(fā)表聲明消除影響等訴請，本院予以駁回。

綜上所述，加多寶中國公司的再審請求成立，本院予以支持。一、二審判決認定加多寶中國公司使用涉案廣告語的行為構成虛假宣傳，適用法律錯誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，判決如下：

一、撤銷重慶市高級人民法院（2014）渝高法民終字第00318號民事判決；

二、撤銷重慶市第五中級人民法院（2013）渝五中法民初字第00345號民事判決；

三、駁回廣州王某某大健康產(chǎn)業(yè)有限公司的訴訟請求。

一、二審案件受理費共計93600元，由廣州王某某大健康產(chǎn)業(yè)有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　王艷芳

審判員　　錢小紅

審判員　　杜微科

二〇一九年五月二十八日

法官助理曹佳音