原告：龔某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住所地岳陽市華容縣。
委托訴訟代理人：王宇，湖南大義律師事務(wù)報律師。
被告：馬電波，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住所地汨羅市。
委托訴訟代理人：何益，湖南大義律師事務(wù)所律師。
被告：胥某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住所地汨羅市。
被告：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司汨羅支公司，住所地汨羅市羅城路160號。
主要負責人：彭四亮，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：周建波，湖南彭鐸律師事務(wù)所律師。

原告龔某與被告馬電波、胥某某、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司汨羅支公司（以下簡稱平安保險）機動車交通事故責任糾紛一案，本院于2016年8月12日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告及委托訴訟代理人王宇，被告馬電波的委托訴公代理人何益、被告胥某某、被告平安保險的委托訴訟代理人周建波到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告向本院提起訴訟請求：請求判決被告馬電波、胥某某賠償原告因交通事故造成的損失268442.2元，庭審中確認為369857.2元；事實與理由：2016年4月1日被告馬電波駕駛湘XXXXXX號轎車沿汨羅市沿江大道行駛時，將行人原告龔某、楊某、殷文慧撞倒，造成原告和殷文慧受傷，楊某死亡的交通事故。該事故經(jīng)汨羅市交通警察大隊認定，被告馬電波負主要責任。被告馬電波駕駛的事故車輛登記車主為被告胥某某，該車輛在被告平安保險投有保險，且事故發(fā)生在保險期內(nèi)。
本院經(jīng)審理查明，認定事實如下：2016年4月1日被告馬電波駕駛湘XXXXXX號轎車沿汨羅市沿江大道由東往西行駛至濱江壹號前路段時，將由北往南橫穿公路行走的行人楊某、殷文慧、龔某撞倒后，并撞向道路南側(cè)鄭衛(wèi)春家房屋，造成楊某經(jīng)醫(yī)院搶救無效后死亡，殷文慧、龔某受傷，車輛及鄭衛(wèi)春家房屋樹木不同程度受損的道路交通事故。該事故經(jīng)汨羅市交警大隊現(xiàn)場勘察，作出汨公交認字[2016]第XXXX號交通事故認定書，認定被告馬電波負事故的主要責任，楊某、殷文慧、龔某負此事故的次要責任，鄭衛(wèi)春不負此事故責任。事故發(fā)生后原告送往湖南中醫(yī)藥大學(xué)第一附屬醫(yī)院住院治療28天，共計用去醫(yī)療費87676.17元。湖南省文成司法鑒定中心對原告的傷情作出[2016]臨鑒字第XXXX號司法鑒定意見書，鑒定原告損傷程度評定為十級傷殘；傷后誤工休息時間150天（含二期手術(shù)時間），傷后護理60日（含二期手術(shù)時間），傷后營養(yǎng)60日；后續(xù)內(nèi)固定、定期得查、促進骨折愈合、康復(fù)功能鍛煉費用原則上應(yīng)按實際發(fā)生的確定，建方后續(xù)治療費15000元。后期牙齒修復(fù)費用原則上應(yīng)按實際發(fā)生的確定，建議參照口腔科進行評估計算5萬-6萬。2016年12月13日湖南省芙蓉司法鑒定中心作出[2016]臨鑒字第XXXX號司法鑒定意見書，鑒定原告的下額矯正費用10萬元。
另查明，原告受傷時系廣東海大集團股份有限公司的下屬單位湖南益豚生態(tài)農(nóng)業(yè)有限責任公司實習(xí)員工，實習(xí)期間的工資每月2100元。肇事湘XXXXXX號轎車的登記車主系胥某某，事故時被告馬電波借用被告胥某某所有的湘XXXXXX號轎車。肇事車輛在被告平安保險投保有交強險和50萬元的商業(yè)三者責任險，并購買了不計免賠。事故發(fā)生在保險期內(nèi)。
依據(jù)當事人提拱的證據(jù)及審理查明事實，本院認為本案爭議焦點一、此事故的責任如何劃分。事故發(fā)生后汨羅市交通警察大隊作出事故認定書，認定事實清楚，適用法律正確，本院予采信。事故認定書認定被告馬電波駕駛車輛與行人楊某發(fā)生交通事故，被告馬電波負事故的主要責任，楊某負事故的次要責任，依據(jù)《湖南省實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第三十六條：“機動車與非機動車駕駛?cè)恕⑿腥酥g發(fā)生交通事故，造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛?cè)恕⑿腥诉`反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的，機動車一方按照以下規(guī)定承擔賠償責任：（一）機動車一方負主要責任的，承擔百分之八十；……”之規(guī)定，機動車方被告馬電波負主要責任，主次責任的劃分應(yīng)按二八劃分，故本院對事故責任按原告請求二八比例劃分。
爭議焦點二、被告平安保險是否應(yīng)在商業(yè)三者責任險內(nèi)向原告承擔賠償責任。依據(jù)當事人提供的證據(jù)查實肇事湘XXXXXX號轎車在事故時向被告平安保險投保有商業(yè)三者責任險，被告平安保險提出事故時被告馬電波的駕駛證被汨羅市交通警察大隊予以暫扣，依據(jù)保險合同的約定被告平安保險可以拒絕商業(yè)三者責任險進行賠付。本院認為，一、被告平安保險提供投保單和保險條款，保險條款中約定：“駕駛?cè)嗽隈{駛證丟失、損毀、超過有效期或者被依法扣留、暫扣期間或記分達到12分，仍駕駛機動車的，保險人不負賠償責任”，該條款系免除保險人責任條款，保險人應(yīng)向被保險人作明確說明，未作提示或明確說明該條款不發(fā)生法律效力。被告平安保險雖提供該條款，但沒有提供保險合同，也沒有提供相關(guān)向被保險人作提示或明確說明該條款的相關(guān)依據(jù)，故該免責條款不發(fā)生法律效力。二、被告馬電波合法取得機動車駕駛證，獲得駕駛機動車的資格。發(fā)生交通事故時被告馬電波的駕駛證被汨羅市公安局交通警察大隊予以暫扣，該暫扣系行政處罰，但被告馬電波仍有駕駛機動車的能力，交通事故的發(fā)生與被告馬電波駕駛證的暫扣沒有因果關(guān)系。故被告平安保險辯稱商業(yè)三者責任險拒賠的理由不能成立。
爭議焦點三、被告胥某某是否應(yīng)對原告訴請的損失承擔賠償責任。被告馬電波自認事故當天是借被告胥某某所有的湘XXXXXX號轎車使用，在借用期間發(fā)生交通事故，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理交通事故案件的解釋》之規(guī)定，車輛所有人對借車行為有過錯的應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。被告馬電波依法取得機動車駕駛證，被告胥某某將車借給被告馬電波使用沒有過錯，故被告胥某某對原告訴請損失不承擔賠償責任。
爭議焦點四、對原告訴請賠償損失認定及處理方式。原告訴請原告前期醫(yī)療費經(jīng)核算87676.17元，本院予以認定。原告訴請后期牙齒的修復(fù)費用60000元，湖南省文成司法鑒定中心對原告牙齒的修復(fù)費用鑒定原則上以實際發(fā)生為準或者建議按口腔科參照口腔科進行評估計算5萬-6萬進行計算，因原告至今沒有對牙齒進行修復(fù)，沒有實際產(chǎn)生該費用，本院依據(jù)鑒定結(jié)論支持原告的牙齒修復(fù)費55000元。原告訴請殘疾賠償金按城鎮(zhèn)標準計算，經(jīng)庭審核實原告受傷時是湖南益豚生態(tài)農(nóng)業(yè)有限責任公司實習(xí)員工，經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)，故對原告訴請的殘疾賠償金本院予支持。原告訴請誤工費按職工年平均工資進行計算，被告提出應(yīng)按實際的工資每月2100元計算，本院認為庭審中原告認可自己實習(xí)時的實際工資為每月2100元，對原告的誤工費應(yīng)按其實際工資每月2100元進行計算，計算的期限為鑒定結(jié)論的150天。被告對原告訴請的護理費無異議，本院予支持。原告訴請營養(yǎng)費3000元，被告提出過高，本院酌情支持原告住院期間營養(yǎng)費1800元。原告訴請住院伙食補助費按每天100元標準計算，被告提出過高，本院依據(jù)原告的住院治療地以及當?shù)厣钕M情況，酌情認定按每天60元標準計算。原告訴請交通費3000元，本院考慮原告治療期間實有交通費的產(chǎn)生，根據(jù)原告的住院治療情況，酌情支持原告的交通費2000元。原告訴請精神損害撫慰金5000元，被告提出過高，本院依據(jù)原告的受傷情況及對事故的過錯責任，酌情支持原告的精神損害撫慰金4000元。
本院核算原告的各項損失如下：1、殘疾賠償金57676元（28838元／年×20年×10%=57676元）；2、醫(yī)療費257676.17元（前期費用87676.17元+后續(xù)醫(yī)療費15000元+牙齒修復(fù)費55000元+下額矯正費100000元）；3、誤工費10500元（2100元／月×5個月=10500元）；4、護理費6985元（42494元／年÷365天×60天=6985元）；5、住院伙食補助費1680元（60元／天×28天=1680元）；6、交通費2000元；7、精神損害撫慰金4000元；8、營養(yǎng)費1800元；9鑒定費3315元（1900元+下額矯正鑒定費1415元）。以上各項損失共計345632.17元。因肇事湘XXXXXX號轎車在被告平安保險投保有交強險，故原告損失應(yīng)由被告平安保險在交強險的醫(yī)療費用賠償限額內(nèi)賠償原告醫(yī)療費9603元（與殷文慧、楊照農(nóng)案按賠償比例0.03677計算），在傷殘賠償限額內(nèi)賠償原告?zhèn)麣堎r償金、精神撫慰金、護理費、交通費、誤工費共計12154元（與殷文慧、楊照農(nóng)案按賠償比例0.14974計算）。原告的剩余損失323875.17元，根據(jù)本次事故責任的劃分，被告馬電波負事故的主要責任，原告負事故的次要責任，故原告的剩余損失323875.17元應(yīng)由被馬電波承擔80%，即259100.136元，原告承擔20%責任，即64775.034元。因被告馬電波駕駛的湘XXXXXX號轎車在被告平安保險投保有50萬元的商業(yè)三者責任險，被告馬電波應(yīng)承擔的損失，可由被告平安保險在商業(yè)三者責任險的限額內(nèi)賠償原告損失181900元（與殷文慧、楊照農(nóng)案按賠償比例0.70196計算），其余的損失77200.136元由被告馬電波承擔。

綜上所述，原告訴請事實屬實，被告馬電波作為侵權(quán)人應(yīng)向原告承擔賠償責任；被告胥某某對事故的發(fā)生沒有過錯不應(yīng)承擔賠償責任；被告平安保險作為保險人應(yīng)在保險范圍內(nèi)對原告的損失承擔賠償責任。依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款第（一）項，《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十六條，第十九條，第四十八條，《最高人民法院〈關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉》第十七條第一、二款，第十八條第一款，第十九條，第二十條，第二十一條，第二十二條，第二十三條，第二十五條，第三十五條之規(guī)定，判決如下：

一、被告中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司汨羅支公司在機動車交通事故責任強制保險的限額內(nèi)賠償原告龔某的損失21757元；在商業(yè)三者責任險賠償限額內(nèi)賠償原告龔某的損失181900元，共計203657元；
二、被告馬電波賠償殷文慧的損失77200.136元；
三、上述一、二項，限在本判決書生效之日起五日期內(nèi)付清；
三、駁回原告龔某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案案件受理費5326元，原告龔某承擔107元，被告馬電波承擔5219元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖南省岳陽市中級人民法院。

審　判　長　　畢愛玲 人民陪審員　　劉金紅 人民陪審員　　黃　菲

書記員：廖凱