上訴人（原審被告、反訴原告）：齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司(自然人獨資)，住所地黑龍江省齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)北興辦事處紅磚路（朝陽大道北側(cè)）。法定代表人：張宇虹，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：李宏勝，黑龍江紅岸律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)。被上訴人（原審第三人、反訴被告）：周再艦，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)，住齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)。原審被告：張宇虹，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司總經(jīng)理，住齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)。

憶某某公司上訴請求：撤銷齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)人民法院（2017）黑0206民初1317號民事判決第二項，正確認定事實，支持憶某某公司的一審反訴請求。事實與理由：憶某某公司因與周某某、周再艦建設(shè)工程施工合同糾紛一案，一審判決認定法律事實錯誤，造成錯誤裁決，具體如下：一、一審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，判決憶某某公司給付周某某施工款人民幣191,000.00元是錯誤的。一審法院開庭時，已經(jīng)確認本案建設(shè)工程施工合同雙方當(dāng)事人為憶某某公司和周再艦，周某某作為實際施工人索要勞務(wù)費用應(yīng)直接向工程承包人周再艦主張，一審法院判決憶某某公司直接給付周某某工程款，屬認定事實錯誤。二、本案周再艦施工的青儲窖圍墻雖鑒定施工質(zhì)量沒有間題，但本案在一審開庭時，憶某某公司已經(jīng)強調(diào)并有相關(guān)證人證實，周再艦在確定墻傾斜系其施工原因造成后，已自行出資雇傭他人將部分圍墻推倒，因此不管圍墻傾斜是因為質(zhì)量問題還是因為回填土問題引起，作為周再艦在實際操作過程中，已經(jīng)自認其過錯，并自行出資推倒，其當(dāng)然有義務(wù)承擔(dān)圍墻的修復(fù)費用。三、在一審開庭時，憶某某公司已經(jīng)證實在周某某、周再艦施工過程中，憶某某公司的所有機器設(shè)備及操作人員都是聽從周某某、周再艦的安排進行回填的。而一審法院卻主觀臆斷，以回填土后方便車輛靠近向青儲窖內(nèi)傾注料為由，認定系憶某某公司回填，并認定憶某某公司承擔(dān)主要責(zé)任，該認定有失公平公正。綜上所述，憶某某公司認為，一審判決認定事實及適用法律都是錯誤，請求二審法院依法予以撤銷，維護憶某某公司的合法權(quán)益。周某某辯稱，一、一審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，應(yīng)予支持。憶某某公司稱，工程勞務(wù)費用應(yīng)直接向工程承包人周再艦支付，不應(yīng)直接給付周某某工程款，說是錯誤判決，可事實是張宇虹支付工程款50萬元，其中的22萬元給了逢永越，其剩余的工程款28萬元由逢永越支付給了周某某，有銀行流水為證。請問張宇虹為什么沒把工程款支付給周再艦?zāi)?，請憶某某公司拿出一張支付給周再艦的收條，事實是憶某某公司拿不出來，所以一審判決是正確的。二、憶某某公司稱周某某青儲窖圍墻（墻體）施工質(zhì)量合格，但一審開庭時，憶某某公司已經(jīng)強調(diào)并有相關(guān)證人證實周再艦在實際操作過程中，已經(jīng)自認過錯，并自行出資推倒，其當(dāng)然有義務(wù)承擔(dān)修復(fù)圍墻（墻體）費用，可事實是憶某某公司已經(jīng)強調(diào)，請問他強調(diào)什么了，有相關(guān)證人證實，純屬子須烏有，憶某某公司的相關(guān)證人只能證實是周再艦雇用他們用鉤機把墻體推倒，并由周再艦支付了他們的機械人工費2,000.00元整，并不能證明墻體傾斜系周再艦施工造成的（在一審法院有證人證言），憶某某公司所稱周某某、周再艦自認其過錯，是不合常理的，沒有依據(jù)。三、憶某某公司稱所有機器設(shè)備及操作人員都是聽從周某某、周再艦安排回填的，而事實是憶某某公司說回填土是周某某自己工人回填的土，不是公司工人回填的，當(dāng)周某某若干證人證實了回填土系憶某某公司自已養(yǎng)牛工人崔順發(fā)填的，現(xiàn)又辯稱設(shè)備、人員全部聽從周某某、周再艦指揮，那么請問周某某、周再艦又聽誰安排工作的呢，憶某某公司哪些是其真實的表述呢（請看一審全部案卷筆錄）。四、一審法院判決周某某承擔(dān)憶某某公司鑒定費用10％是不合法的，現(xiàn)行國務(wù)院《訴訟費用交納辦法》規(guī)定，鑒定費實行“誰主張誰負擔(dān)”的原則，由當(dāng)事人直接支付給鑒定機構(gòu)，司法費用由敗訴方全部承擔(dān)，但憶某某公司全部敗訴了，不應(yīng)該由周某某承擔(dān)鑒定費及反訴費。綜上所述，一審判決事實清楚，采信證據(jù)正確，但憶某某公司置事實和法律于不顧，企圖拖延農(nóng)民工的血汗錢，請求二審法院明鏡高懸，依法駁回上訴，撤銷周某某承擔(dān)鑒定費用、反訴費等不合理、不合法的判決，保護周某某的合法權(quán)益。周某某向一審法院起訴請求：判令憶某某公司及其法定代表人張宇虹立即給付拖欠周某某的工程款人民幣191,000.00元，本案訴訟費由憶某某公司、張宇虹承擔(dān)。憶某某公司向一審法院提起反訴請求：周再艦與周某某賠償憶某某公司經(jīng)濟損失210,388.00元。一審法院認定事實：2016年9月底，憶某某公司法定代表人張宇虹找到周再艦，稱準(zhǔn)備在富拉爾基區(qū)西部開發(fā)區(qū)建設(shè)養(yǎng)牛設(shè)施，雙方約定由周再艦負責(zé)聯(lián)系施工隊伍進行施工，施工人工費共計920,000.00元，施工項目有：彩鋼牛舍3棟（含牛舍硬化地面工程）、3個污水池、2棟豬舍改造、青儲窖工程等。周再艦找到其同胞哥哥周某某，由周某某、周再艦領(lǐng)人施工，于2016年12月14日施工完畢。憶某某公司法定代表人張宇虹支付了部分工程款，2017年1月23日，張宇虹出具欠條一份，欠條內(nèi)容為：“今欠周某某工程款人工費710,000.00元，欠款人張宇虹”。此后張宇虹又給付了部分款項，目前尚欠金額為191,000.00萬元。后張宇虹發(fā)現(xiàn)青儲窖南側(cè)圍墻發(fā)生了傾斜，于是找到周再艦，為了防止倒塌砸人，周再艦聯(lián)系工程車輛將傾斜的圍墻扒倒了一部分。因圍墻傾斜的原因及損失的負擔(dān)問題張宇虹與周再艦、周某某協(xié)商不成，張宇虹拒絕再給付剩余的工程款191,000.00元，周某某將憶某某公司及張宇虹訴至法院，請求判令給付191,000.00元工程款，憶某某公司及張宇虹申請追加周再艦為當(dāng)事人。庭審中，雙方對青儲窖南側(cè)圍墻傾斜的原因不能達成一致，憶某某公司申請法院委托鑒定部門進行鑒定，一審法院委托齊齊哈爾市石成建筑技術(shù)咨詢有限公司進行了鑒定，該鑒定中心經(jīng)現(xiàn)場勘查后，于2018年1月31日出具鑒定意見書，認為：“青儲窖工程南側(cè)墻體傾斜不是施工質(zhì)量問題，是墻體外側(cè)回填雜填土作用后，對墻體產(chǎn)生側(cè)壓力超出了墻體本身抵抗能力，導(dǎo)致墻體傾斜。南側(cè)墻體傾斜嚴(yán)重不滿足結(jié)構(gòu)安全和正常使用要求，應(yīng)全部拆掉，重新修復(fù)，修復(fù)所需費用為人民幣16.4萬元”。一審法院認為，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》的規(guī)定，承攬建設(shè)工程的施工，應(yīng)有相關(guān)的資質(zhì)，本案中，周某某及周再艦均無相應(yīng)資質(zhì)承包憶某某公司牛舍工程的建筑施工，其與憶某某公司口頭約定的施工合同，應(yīng)為無效合同。但周某某與周再艦確實領(lǐng)人進行了施工，并將施工后的產(chǎn)品交付了憶某某公司，憶某某公司的法定代表人張宇虹出具了欠條承認欠工程款，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”之規(guī)定，周某某作為實際施工人要求發(fā)包人憶某某公司給付欠付的工程款的訴求應(yīng)予支持，至于憶某某公司及張宇虹主張的青儲窖圍墻施工質(zhì)量不合格的問題，齊齊哈爾市石成建筑技術(shù)咨詢有限公司出具的鑒定意見書確認圍墻施工質(zhì)量并沒有問題，故憶某某公司及張宇虹的該答辯意見不予采納。至于憶某某公司及張宇虹主張的其將該工程包給周再艦的主張，一審法院認為，庭審中，周再艦明確表示其僅是幫助聯(lián)系了，其并不主張享有實際施工人的權(quán)利，張宇虹2017年1月23日的欠條也是出具給周某某的，故周某某要求憶某某公司給付剩余工程款191,000.00元的主張應(yīng)予支持。憶某某公司系自然人獨資的有限責(zé)任公司，張宇虹作為公司唯一股東，未提供證據(jù)證明其個人財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)，本案中應(yīng)與憶某某公司承擔(dān)連帶責(zé)任。關(guān)于憶某某公司提起反訴部分，一審法院認為，青儲窖圍墻傾斜后倒塌，該公司的損失確實存在，齊齊哈爾市石成建筑技術(shù)咨詢有限公司出具的鑒定意見書確定的圍墻修復(fù)費用為人民幣164,000.00元，當(dāng)事人對該鑒定均無異議，一審法院認可該損失數(shù)額。至于憶某某公司主張的其他損失數(shù)額，并無充分證據(jù)證實，不予認可。關(guān)于164,000.00元損失如何負擔(dān)的問題，憶某某公司主張應(yīng)由周再艦、周某某全部負擔(dān)，一審法院認為，齊齊哈爾市石成建筑技術(shù)咨詢有限公司出具的鑒定意見書已經(jīng)確認青儲窖南側(cè)圍墻傾斜的原因并非施工質(zhì)量不合格所致，系墻外側(cè)回填土的壓力導(dǎo)致。當(dāng)事人對在施工過程中即有人開始少量回填土，施工完畢后，大量回填土至與圍墻平齊的事實，并無異議，但回填土的行為是誰所為，雙方各執(zhí)一詞。故確認回填土的行為是哪方所為是確定損失由誰承擔(dān)的關(guān)鍵。一審法院認為，施工方周某某、周再艦并無明顯動機向圍墻外回填土，相反，憶某某公司的工作人員為向青儲窖內(nèi)傾注飼料，回填土后方便車輛靠近是最合理的解釋，出庭的證人證言也證實了填土的車輛是憶某某公司所有。雖然周某某和周再艦沒有主動填土，但對現(xiàn)場填土的行為是知曉的，周某某和周再艦沒有對填土行為予以制止也是事實。作為實際施工人，對回填土可能對圍墻造成的損害應(yīng)有所預(yù)見，并有義務(wù)進行制止或予以提醒，但周某某和周再艦沒有能夠?qū)μ钔寥诉M行勸阻或提醒，可以認為其作為施工人是有一定過錯的，應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，故周某某與周再艦應(yīng)承擔(dān)10%即人民幣16,400.00元的責(zé)任較為公平。需要補充的是，周再艦盡管聲稱其不是實際施工人，但其商量確定承包價格，并安排人員扒倒了傾斜的圍墻的行為，與其本人的說法矛盾，故其應(yīng)與周某某承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條、《中華人民共和國公司法》第五十七條、第六十三條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：一、被告齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司于本判決生效后10日內(nèi)給付原告周某某施工款人民幣19.1萬元，張宇虹就此款與齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任；二、反訴被告周某某于本判決生效后10日內(nèi)給付反訴原告齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司財產(chǎn)損失人民幣1.64萬元，周再艦就此款與周某某承擔(dān)連帶責(zé)任。如果當(dāng)事人未按本判決指定的期間履行其給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費4,120.00元，全部由齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司負擔(dān)，張宇虹就此款與齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司承擔(dān)連帶責(zé)任（此款周某某已經(jīng)預(yù)付，本判決生效后10日內(nèi)齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司、張宇虹將此款給付周某某）。反訴費2,227.91元，由齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司負擔(dān)2,005.12元，由周某某負擔(dān)222.79元，周再艦就此款與周某某承擔(dān)連帶責(zé)任（此款齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司已經(jīng)預(yù)付，本判決生效后10日內(nèi)周某某、周再艦將其負擔(dān)部分給付齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司）。鑒定費12,000.00元，由齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司負擔(dān)10,800.00元，由周某某負擔(dān)1,200.00元，周再艦就此款與周某某承擔(dān)連帶責(zé)任（此款齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司已經(jīng)預(yù)付，本判決生效后10日內(nèi)周某某、周再艦將其負擔(dān)部分給付齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司）。二審中，憶某某公司、張宇虹、周某某、周再艦均沒有提交新證據(jù)，本院對一審法院查明的事實予以確認。
上訴人齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱憶某某公司）因與被上訴人周某某、周再艦、原審被告張宇虹建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服齊齊哈爾市富拉爾基區(qū)人民法院（2017）黑0206民初1317號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月8日立案后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，憶某某公司為建設(shè)彩鋼牛舍（含牛舍硬化地面）、污水池、豬舍改造、青儲窖等工程，與周再艦、周某某協(xié)商承包事宜，并達成口頭承包協(xié)議。但無論周某某還是周再艦均不具備建筑施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，雙方達成的建設(shè)工程施工協(xié)議無效。雖然該協(xié)議無效，但周某某、周再艦施工的上述工程合格，并已交付使用，周某某作為實際施工人請求參照雙方約定支付工程款，符合上述司法解釋第二條的規(guī)定，人民法院應(yīng)予支持。對此一審判決認定正確，本院應(yīng)予維持。關(guān)于青儲窖圍墻傾斜后推倒的修復(fù)損失負擔(dān)問題。在該建設(shè)工程中，憶某某公司與周某某沒有簽訂書面的承包合同，沒有對工程施工中的工程量、質(zhì)量、雙方的權(quán)利義務(wù)進行明確約定；作為發(fā)包方的憶某某公司沒有提供施工圖紙，而周某某只能按照憶某某公司的口頭要求進行施工。因此作為建設(shè)方的憶某某公司對工程建設(shè)存在締約過錯責(zé)任。另外，根據(jù)齊齊哈爾市石成建筑技術(shù)咨詢有限公司出具的齊石成（2018）建司鑒字5號司法鑒定意見書，可以認定憶某某公司青儲窖工程南側(cè)墻體傾斜不是施工質(zhì)量問題，是墻體外側(cè)回填雜填土作用后，對墻體產(chǎn)生側(cè)壓力超出了墻體本身抵抗能力，導(dǎo)致墻體傾斜。所以青儲窖南側(cè)圍墻傾斜不是施工原因造成的質(zhì)量問題，周某某不應(yīng)承擔(dān)修復(fù)和賠償全部損失的責(zé)任。關(guān)于向墻體外側(cè)回填雜填土的行為，憶某某公司和張宇虹均無有效證據(jù)證實是周某某、周再艦所為，對此，一審判決認定的事實并無不當(dāng)，憶某某公司主張圍墻傾斜是施工原因造成，證據(jù)不足，本院不予采信。至于周再艦為避免傾斜的圍墻倒塌傷人，經(jīng)張宇虹同意將圍墻部分推倒的行為，不能認定周某某、周再艦自認過錯，憶某某公司上訴請求周某某、周再艦承擔(dān)該圍墻的全部修復(fù)費用，沒有根據(jù)，本院不予支持。綜上所述，憶某某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費4,179.76元，由齊齊哈爾憶某某農(nóng)業(yè)有限公司負擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　梁鐵濱
審判員　　楊志欣
審判員　　王紅娜

書記員：王鶴霏