上訴人（原審被告）：齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司，住所地黑龍江省齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)新民西小區(qū)樂器2號樓1層2號，統(tǒng)一社會信用代碼×××。
法定代表人：趙天文，該公司董事長。
委托訴訟代理人：李鵬，遼寧百聯(lián)律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司，住所地黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)中華路135號，統(tǒng)一社會信用代碼×××。
法定代表人：曲冰冰，該公司董事長。
委托訴訟代理人：東梅，黑龍江雙正律師事務所律師。
原審被告：趙天文，男，1965年3月15日出生，漢族，系齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司董事長，住遼寧省沈陽市沈河區(qū)。
委托訴訟代理人：李鵬，遼寧百聯(lián)律師事務所律師。
原審被告：許達，男，1964年9月15日出生，漢族，住黑龍江省齊齊哈爾市。
原審被告：康義勇，男，1971年11月10日出生，漢族，無職業(yè)，住黑龍江省齊齊哈爾市。
原審被告：張美龍（康義勇之妻），女，1973年6月12日出生，漢族，無職業(yè)。
原審被告許達、康義勇、張美龍的共同委托訴訟代理人：韓利新，黑龍江宇恒律師事務所律師。

上訴人齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱天輿公司）因與被上訴人齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司（以下簡稱興業(yè)公司）、原審被告許達、康義勇、張美龍借款合同糾紛一案，不服黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院(2016)黑0203民初403號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年4月5日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案當事人和委托訴訟代理人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
天輿公司上訴請求：1.請求二審法院依法撤銷原審判決，依法改判駁回興業(yè)公司的訴訟請求；2.本案全部訴訟費用由興業(yè)公司承擔。事實和理由：本案的基本事實是興業(yè)公司就本案訴訟標的經（2015）齊民初字第8號民事調解書已處理完畢，并經（2015）齊執(zhí)字第68號執(zhí)行裁定執(zhí)行完畢，興業(yè)公司對天輿公司的所有借款債權已獲得實現(xiàn)。而一審法院對此事實的認定存在如下錯誤：第一，是不存在“三方協(xié)議”，在（2015）齊執(zhí)字第68號執(zhí)行裁定書生效后，上訴人未再與被上訴人及李宏宇簽訂過任何協(xié)議。上訴人提交的所謂“三方協(xié)議”只是一份“交接說明”，發(fā)生時間是2016年6月9日，制作人有被上訴人的工作人員李曉群，案外人李宏宇，“監(jiān)交人”鄭明濤，系上訴人的工作人員。所載內容包括：12#樓剩余房產已讓李宏宇抵押出去，其余尾款無法貸款收回，所以根據四方協(xié)議上的第3款已無法實施；小貸公司將監(jiān)管的天輿公司的賣房密鑰（鑰匙）1個移交給李宏宇監(jiān)管；關于12號樓剩余房源及購房戶未交付的尾欠購房款及12號樓各項事務小貸公司均不再參與及管理。從“交接說明”的內容可以看出，此份“交接說明”形成于本案審理過程中，此時上訴人已經向一審法院提交書面答辯狀，明確抗辯本案為重復訴訟，且被上訴人的債權已經全部實現(xiàn)。此份“交接說明”是故意而為，意在突出“12#樓剩余房產已讓李宏宇抵押出去，其余尾款無法貸款收回，所以根據四方協(xié)議上的第3款已無法實施，關于12號樓剩余房源及購房戶未交付的尾欠購房款及12號樓各項事務小貸公司均不再參與及管理”的內容。故意利用“鄭明濤”的身份，一審法院也故意利用此份證據駁斥人民法院已經生效的裁判文書。1.“交接說明”顯然不是上訴人的意思表示，關于抵債的房屋最終的歸屬與使用等利益分配只限于被上訴人與李宏宇之間如何事實履行的問題，對于上訴人在確定其按照和解協(xié)議履行債務11,628,634元的內容且已履行完畢后，上訴人不能控制。如果被上訴人認為李宏宇的行為侵害其權益，其應向李宏宇主張權利；2.“交接說明”顯然是惡意形成，旨在以移交鑰匙為外觀，故意達到否定人民法院裁定書所確定的內容的目的，不排除被上訴人與“李宏宇”、“鄭明濤”之間的惡意串通，或者被上訴人欺騙鄭明濤的行為；3.鄭明濤在“交接說明”中的簽字是個人行業(yè)。說明中從未表明“監(jiān)交人”是上訴人天輿公司，鄭明濤的簽字也沒有載明是代理人身份或者工作身份，因此只是個人的自己行為，“交接說明”當中沒有與上訴人天輿公司之間權利義務關系的內容;4.這是一份“交接說明”，而涉及交接的內容只是一把鑰匙，鄭明濤既然是“監(jiān)交人”，其行為相關的內容只是交接行為，是交接鑰匙本身，對于其他內容，與其不發(fā)生法律關系。關于“四方協(xié)議上的第3條款已無法實施…關于12號樓剩余房源及購房戶未交付的尾欠購房款及12號樓各項事務小貸公司均不再參與及管理”等內容并不屬于監(jiān)交內容，只是約束被上訴人與李宏宇，即使是與鄭明濤本人也無關聯(lián)，更與上訴人無關；5.即使“交接說明”所載內容為真實，也只是說明李宏宇未依照法院的執(zhí)行裁定履行義務，是李宏宇分割了被上訴人興業(yè)貸款公司的權益，被上訴人只能向李宏宇主張權利，并不發(fā)生恢復上訴人債務的法律效果。確定上訴人義務內容的依據有且只能是《和解協(xié)議》和執(zhí)行裁定書;6.需要著重提出的是，在上訴人已經書面抗辯本案為重復訴訟的情況下，在被上訴人已經得知上訴人的答辯意見的情況下，在一審訴訟過程中形成了本份證據，被上訴人是惡意訴訟；第二，一審判決對百分之三十的罰息不符合民間借貸解釋第30條的規(guī)定，合并計算超過年利率百分之二十四，一審法院適用法律錯誤；第三，交接說明明確載明李宏宇與興業(yè)公司對其共同所有的12#樓進行的物權處分行為，天輿公司在（2015）齊執(zhí)字第68號民事裁定書生效后，便對12號樓不享有權利，更沒有處分權利，對于興業(yè)公司與李宏宇的處分行為，既不知情，也沒有參與，至于李宏宇如何侵犯興業(yè)公司的物權或者債權，應該由興業(yè)公司向李宏宇主張，而非對已經消滅的債權重復提起訴訟。
興業(yè)公司辯稱，1.上訴人對重復訴訟進行了錯誤的理解，本案并非重復訴訟，并不具備重復訴訟的法定條件；2.上訴人天輿公司的上訴主張既與事實不符更無證據證實，其上訴請求應依法駁回：①上訴人天輿公司混淆視聽，有意混同本案訴訟標的481.5萬元與另案處理的借款400萬元；②2015年6月4日，上訴人天輿公司與興業(yè)公司、李宏宇達成的執(zhí)行和解協(xié)議書并非上訴人主張的所謂“上訴人用12號樓的房屋抵頂?shù)膫鶆辗秶且员簧显V人對上訴人的全部債務為先”；③2015年6月12日齊齊哈爾市中級人民法院作出的[2015]齊執(zhí)字第68號執(zhí)行裁定書裁定內容為：上訴人天輿公司將12號樓剩余房源及購房戶未交付的尾欠購房款抵債給李宏宇和興業(yè)公司，抵債總額為11,628,634元，抵債房屋及尾欠款從2015年6月14日起所有權歸李宏宇和興業(yè)公司共有。該抵償債務對應的系因12#樓抵押相應的借款本金400萬元及利息。上訴人所謂“以房抵債總額11,628,634元，足以優(yōu)先償還被上訴人的債權”、所謂的已經全額清償興業(yè)公司的債務系混淆視聽，應依法不予采信；④保存于齊齊哈爾市中級人民法院執(zhí)行卷宗中的執(zhí)行說明足以體現(xiàn)：截至2016年5月17日，答辯人實際收到12#樓房款金額3,780,115元;⑤交接說明具有關聯(lián)性、合法性、客觀性，一審法院采信于法有據，綜上，興業(yè)公司與天輿公司之間通過書面的借款合同約定的借款屆滿期間已經屆滿，約定的借款到期之后天輿公司時至今日未能依約給付借款本金以及約定利息、逾期罰息等，其行為已經構成嚴重違約，依據《民法通則》以及《合同法》的明確規(guī)定，結合雙方簽訂的借款合同約定的月利率2%，即二分利，符合上述司法解釋之規(guī)定，天輿公司負有返還借款，給付利息的法定義務。興業(yè)公司之一審訴請于法有據，請二審法院依法予以支持。
許達、康義勇述稱，許達是給朋友幫忙，其從來沒有利用過借款，也沒有獲利。
張美龍述稱，請求二審法院審查一下保證期間的問題。關于債務的實際履行問題，希望在法院的組織下對賬目進行計算。針對上訴人與被上訴人的雙方，對于（2015）齊民初字第8號民事調解書履行過程，其認為明顯涉及了本案所涉的481.5萬元，而且從執(zhí)行程序的設計上，也涉及了償還本案所涉及的欠款的程序。究竟是如何落實的，無論一審或現(xiàn)在沒有證據證實。（2015）齊民初字第8號涉及了包含其他各處由李宏宇施工的價款問題，李宏宇究竟如何受償，興業(yè)公司在該執(zhí)行程序中得到如何的受償，一審法院并沒有查明。在上一次執(zhí)行過程中，李宏宇與興業(yè)公司得到受償?shù)臄?shù)額并沒有確定。張美龍認為上一次執(zhí)行中，在李宏宇放棄優(yōu)先受償權的情況下，足以償還興業(yè)公司全部的881余萬元的欠款。且原審確定的借款利息與罰息之和已經超過了百分之二十四的上限，超過最高人民法院的相關法律規(guī)定。
興業(yè)公司向一審法院起訴請求：1、判令天輿公司償還借款本金4,815,000.00元，給付利息、罰息及違約金合計2,419,573.00元，趙天文承擔連帶責任；2、判令許達、康義勇對其中的借款本金2,500,000.00元，利息和罰息及違約金1,266,323.00元承擔償還責任，張美龍、趙天文承擔連帶責任；3、如上列一審被告不能清償上述借款本息，則以拍賣抵押的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)17戶住宅（1331.09平方米）、8戶211.66平方米車庫、2戶60.9平方米車庫和13#樓9戶商服（1241.47平方米）優(yōu)先受償給原告；4、案件受理費、律師費由一審被告負擔。
一審法院認定事實：1、2014年3月11日，天輿公司法定代表人即趙天文因公司經營需要，以天輿公司開發(fā)建設的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)7#樓、13#樓、14#樓和15#樓共17戶住宅（總面積1331.09平方米）作抵押，向興業(yè)公司借款2,000,000.00元。興業(yè)公司分別與趙天文和天輿公司簽訂了最高額借款合同和最高額抵押合同，并辦理了抵押登記。約定借款月息2%，逾期罰息50%，借款期限至2014年9月10日。該筆借款只償還245,000.00元，剩余借款至今未償還；2、2014年5月9日，天輿公司以其開發(fā)建設的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)13#樓9戶商服（總面積1241.47平方米）作抵押，以許達、康義勇的名義向興業(yè)公司借款2,500,000.00元。興業(yè)公司與許達、康義勇和天輿公司分別簽訂了最高額借款合同和最高額抵押合同，并進行了抵押登記。約定借款月息2%，逾期罰息50%，借款期限至2014年11月8日。趙天文、張美龍亦簽署了個人連帶責任保證書，自愿為該筆借款承擔連帶保證責任。該筆借款至今未償還；3、2014年11月13日，天輿公司因經營需要，用其開發(fā)建設的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)3#樓16、18、22號車庫，4#樓19號車庫，5#樓13號車庫和6#樓17、18號車庫（共8戶車庫，總面積211.66平方米）作抵押，向興業(yè)公司借款420,000.00元。雙方簽訂了最高額借款合同和最高額抵押合同，并辦理了抵押登記。約定借款月息2%，逾期罰息50%，借款期限至2014年12月12日。該筆借款至今未償還；4、2014年11月22日，天輿公司用其開發(fā)建設的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)4#樓17、18號車庫（共2戶車庫，總面積60.9平方米）作抵押，向興業(yè)公司借款140,000.00元。雙方簽訂了最高額借款合同和最高額抵押合同，并辦理了抵押登記。約定借款月息2%，逾期罰息50%，借款期限至2014年12月20日。該筆借款至今未償還。天輿公司于2013年11月12日以其開發(fā)建設的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)12#樓房產作抵押，向興業(yè)公司借款4,000,000.00元。該筆借款本息經齊齊哈爾市中級人民法院調解、執(zhí)行，已經清償。不能證實興業(yè)公司一審訴請的借款4,815,000.00元本息已經得到清償?shù)氖聦?。許達提供的證據能夠證實天輿公司系以許達、康義勇名義向興業(yè)公司借款2,500,000.00元及天輿公司系實際用款人的事實。
一審法院認為本案爭議的焦點：1、興業(yè)公司本次訴訟是否屬于重復起訴，即興業(yè)公司在本次訴訟中主張的4,815,000.00元本息債權，是否在齊齊哈爾市中級人民法院審理李宏宇與天輿公司及本案原告即興業(yè)公司以第三人身份參與的訴訟中得到清償；2、雙方在借款合同中約定的借款利息及違約金是否超出法律規(guī)定。關于是否屬于重復訴訟問題：興業(yè)公司之所以要求以第三人的身份參加李宏宇與天輿公司一案的訴訟，是因為興業(yè)公司在天輿公司處的4,000,000.00元借款本息債權所對應的抵押物泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)12#樓，在李宏宇與天輿公司的訴訟中被查封。齊齊哈爾市中級人民法院（2015）齊民初字第8號民事調解書和（2015）齊執(zhí)字第68號執(zhí)行裁定書、興業(yè)公司與天輿公司及李宏宇簽訂的執(zhí)行和解協(xié)議書均明確認定涉及興業(yè)公司的標的物系興業(yè)公司在天輿公司處的4,000,000.00元借款本息債權對應的抵押物即泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)12#樓。其中雖然也提及如對應抵押12#樓的4,000,000.00元借款本息清償后，再行出售12#樓的銷售收入按比例向興業(yè)公司清償?shù)盅?3#樓對應的借款本息。但興業(yè)公司提供的證據已經證實在李宏宇與天輿公司及興業(yè)公司以第三人參與的訴訟中，興業(yè)公司只得到了抵押12#樓房產所對應的4,000,000.00元借款本息的清償，抵押13#樓房產所對應的借款本息并未得到清償。而天輿公司和趙天文提供的證據均不足以證實其提出的在興業(yè)公司處的所有借款本息均已清償?shù)氖聦?。故天輿公司和趙天文提出的本次訴訟屬于重復訴訟的抗辯意見，一審法院不予支持。關于約定的借款利息和違約金是否過高問題：雙方在借款合同中約定借款月息2%，該約定符合法律規(guī)定。但雙方同時約定逾期罰息50%，該約定是關于借款人逾期還款的違約責任的約定，即借款人應當以賠償損失的方式對逾期還款承擔違約責任。由于借款人的逾期還款行為給出借人造成了實際的利息損失，借款人應當予以賠償，但應以出借人的利息損失的30%為限。故對興業(yè)公司要求按照月息2%給付借款利息的訴訟請求予以支持；要求給付罰息的訴訟請求，一審法院按照約定利息的30%予以支持。對天輿公司和趙天文提出的利息及違約金約定過高的抗辯意見，予以支持。關于各原審被告應承擔的責任問題，興業(yè)公司提交的證據與天輿公司和趙天文提出的在興業(yè)公司處的所有借款本息均已清償?shù)目罐q觀點相互佐證、結合在興業(yè)公司處的所有借款均由天輿公司提供房產抵押擔保的事實，能夠推定天輿公司系本案涉及的所有在興業(yè)公司處的借款的實際借款人和使用人。且在訴訟過程中，興業(yè)公司亦申請首先用天輿公司的抵押房產償還借款本息。因此，一審法院認定天輿公司對上述借款本息承擔首要償還義務，否則以拍賣、變賣其抵押房產優(yōu)先受償給原告。趙天文、許達、康義勇、張美龍對抵押物不足以清償?shù)慕杩?,500,000.00元本息承擔連帶責任。關于趙天文以個人名義向興業(yè)公司借款2,000,000.00元本息的償還責任問題，因趙天文系天輿公司的法定代表人，其以個人名義貸款又系用于公司的經營。故趙天文在興業(yè)公司的借款行為應認定為職務行為，該筆借款本息的償還責任應由天輿公司承擔。依照《中華人民共和國合同法》第二百零五條、第二百零六條、第一百零七條、《最高人民法院關于適用

若干問題的解釋》（二）第二十九條、《中華人民共和國擔保法》第二十一條、第四十六條、第五十三條、《中華人民共和國民法通則》第四十三條的規(guī)定，一審判決：一、齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司應于一審判決生效后十日內償還齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司借款本金4,815,000.00元，按照月息2%，給付齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司截止到2015年12月31日的借款利息1,613,048.00元；并以前述本金為基數(shù)，按照月息2%，自2016年1月1日至清償之日止，向齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司支付借款利息；二、齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司應于一審判決生效后十日內，以借款本金4,815,000.00元為基數(shù)，按照月息0.6%，賠償齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司截止到2015年12月31日的逾期還款利息483,914.00元；并以前述本金為基數(shù)，按照月息0.6%，自2016年1月1日至清償之日止，賠償齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司逾期還款利息；三、如齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司在一審法院確定的期限內不能清償上述借款本息，則以拍賣、變賣其抵押的泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)房產優(yōu)先受償給齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司；四、趙天文、許達、康義勇、張美龍對拍賣、變賣泰來縣金源街楓和日麗·金源名都小區(qū)抵押房產不足以清償借款2,500,000.00元本息和逾期還款利息部分承擔連帶責任；五、趙天文、許達、康義勇、張美龍互負連帶責任；六、駁回齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司的其他訴訟請求。案件受理費62,442.00元，由齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司負擔59,659.00元，由齊齊哈爾市興業(yè)小額貸款股份公司負擔2783.00元。
本院經審理查明，一審法院查明的事實無誤，本院予以確認。

本院認為，在李宏宇訴天輿公司建設施工合同糾紛一案（（2015）齊民初字第8號）中，興業(yè)公司作為第三人只是正常收回了另外一筆天輿公司欠興業(yè)公司借款400萬的本息，興業(yè)公司并未獲得額外多得的不當利益也沒有對同一筆債權重復主張權利，李宏宇訴天輿公司建設施工合同糾紛一案與本案無關，不存在天輿公司在（2015）齊民初字第8號案件的執(zhí)行中已經償還了本案借款的事實。天輿公司主張債務到期后興業(yè)公司沒有向擔保人張美龍主張擔保責任，本院認為，對于如此大額的借款，興業(yè)公司有專門的財務人員向天輿公司索要債務，興業(yè)公司在債務屆滿后保證期間內必然要求天輿公司償還借款，理所應當向其法定代表人趙天文提出償還債務的要求，債權人向債務人的法定代表人同時是本案部分借款的擔保人主張償還債務的權利時自然包含要求其作為擔保人承擔擔保責任的意思。在保證期間內，債權人向任一保證人主張保證權利都意味著向其他承擔連帶保證責任的共同保證人主張了保證權利，債權人向其中一個保證人或者一部分保證人主張權利的效力及于其他連帶保證人，因此，興業(yè)公司在保證期間內向作為連帶保證人之一的趙天文主張保證責任的效力及于另一保證人張美龍，張美龍應承擔連帶擔保責任。原審法院認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費62,442元，由上訴人齊齊哈爾天輿房地產開發(fā)有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　孫世明 審判員　　翟銅城 審判員　　董　銘

書記員：于劍