上訴人（原審被告）黑龍江省鑫威房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司，住所地綏化市北林區(qū)中興東路136號。
法定代表人金復杰，該公司董事長。
委托代理人焦中生，該公司財務經(jīng)理。
委托代理人馬繼東，黑龍江繼東律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）田文彬，男，1951年7月24日出生
委托代理人楊忠明，男，1940年7月20日出生

上訴人黑龍江省鑫威房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司（以下簡稱鑫威公司）與被上訴人田文彬建設(shè)工程施工合同糾紛一案，綏化市中級人民法院于2014年1月17日作出（2012）綏民一民初字第28號民事判決。鑫威公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人鑫威公司的委托代理人焦中生、馬繼東；被上訴人田文彬的委托代理人楊忠明，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院判決認定：2004年7月15日，鑫威公司與綏化正大建筑工程有限公司遠大分公司（以下簡稱正大公司）簽訂了綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號樓工程施工合同。合同約定：建筑面積約11477.46平方米，以實際驗收面積為準；承包方式：包工包料，一次性包死。不論原材料、工費上漲或下浮及省地市文件是否調(diào)整，每平方米造價均不予調(diào)整。工期為2004年7月20日至2004年11月15日，每平方米640.00元，合同價款為7，345，574.00元。承包范圍：土建、室內(nèi)給排水、采暖、消防、電照。經(jīng)查，正大公司不是獨立的企業(yè)法人單位，無注冊資金，營業(yè)期限為一年，只收取管理費。施工合同簽訂后，并未履行合同義務，并放棄了結(jié)算權(quán)。該工程實際由田文彬完成施工系實際施工人，具有主張權(quán)利的主體資格。2006年3月29日，綏化市建設(shè)局對該工程出具竣工驗收合格證。
另查明，2004年8月6日，田文彬與案外人韓立波簽訂合伙協(xié)議。該協(xié)議約定：雙方共同投資本案訴爭工程，其中韓立波投資1，700，000.00元，田文彬投資500，000.00元；用于購買訴爭工程所需的材料及支付人工費等。協(xié)議還約定：訴爭工程建設(shè)結(jié)束資金回收后，雙方合伙關(guān)系解除。2005年7月26日，鑫威公司與案外人韓立波簽訂投資合同。合同約定：鑫威公司給付韓立波投資款1，300，000.00元，加管理費等費用300，000.00元，合計1，600，000.00元。并劃分了鑫威公司負責的項目和韓立波負責的項目。韓立波負責的項目包括：1、內(nèi)墻抹灰、外墻貼面磚、人工費。2、上下水、采暖材料費、人工費。3、樓梯欄桿、室外鐵藝欄桿材料等，人工費。4、水落管、室外散水、臺階、室內(nèi)地面墊層。5、內(nèi)墻涂料、材料及人工費。6、閣樓鋼筋款100，000.00元。7、屋面、衛(wèi)生間防水等。審理期間，鑫威公司申請追加韓立波為第三人參加訴訟。原審法院經(jīng)對韓立波調(diào)查詢問及韓立波本人出庭證實，其與田文彬合伙期間賬目已結(jié)算完畢，已與田文彬解除了合伙關(guān)系，田文彬是實際施工人。鑫威公司是否欠田文彬工程款與其無關(guān)。關(guān)于爭議工程具體施工面積，雙方均認可應以房產(chǎn)部門測繪面積為準。測繪報告認定：七號樓一樓商服面積為1512.58平方米，二至六樓面積為9158.38平方米，閣樓面積為1277.04平方米；整體建筑面積共計為12548平方米。關(guān)于鑫威公司是否欠田文彬工程款問題。經(jīng)雙方同意，原審法院委托綏化大鑫司法鑒定所進行司法鑒定。鑫威公司對該鑒定無異議。田文彬雖對該鑒定部分內(nèi)容有異議，但明確不申請重新鑒定。該鑒定結(jié)論為：計入七號樓工程的票據(jù)和材料票據(jù)以及電照工程款合計金額為6，919，060.90元。鑒定報告中已計入工程款但無法確認是否應計入工程款的票據(jù)合計金額為1，869，925.00元。包括：第（三）項：“由韓立波簽字但無法確認是否應計入七號樓工程款票據(jù)共12筆，合計金額1，539，684.00元”；第（五）項：“由其他人簽字，鑒定材料反映已計入七號樓工程款無法認定的票據(jù)13筆，合計金額330，241.00元”。上述兩筆款項均不包含在雙方認可的鑫威公司已給付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。韓立波與鑫威公司投資合同約定的由韓立波投資購買的材料等費用均在鑒定第（二）項及第（六）項有記載，包含在鑫威公司已給付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。韓立波在鑫威公司處投資款已由鑫威公司以房屋等抵頂?shù)姆绞浇o付完畢。在審理期間，田文彬申請撤回對正大公司起訴，原審法院予以準許。
田文彬原審訴稱：2004年7月15日，鑫威公司與正大公司簽訂了綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號樓新建工程施工合同，合同中對承包方式、承包范圍、撥款方式進行了約定。因正大公司不是獨立的企業(yè)法人，無注冊資金，營業(yè)期限僅為一年。施工合同簽訂后只是收取一定數(shù)額的管理費，未履行合同義務，放棄了對該工程進行結(jié)算的權(quán)力，而將該工程承包給實際施工人田文彬，由其實際施工。田文彬依法具有直接向發(fā)包人鑫威公司主張權(quán)利的主體資格。提出如下訴訟請求：1.田文彬?qū)嶋H完成竣工工程面積13497平方米（其中房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)測繪面積為12506平方米），閣樓建筑面積為1357.29平方米（產(chǎn)權(quán)面積為1277.04平方米），閣樓2.2米以上部位應計算建筑面積。工程總價款為13497平方米×640.00元=8，638，080.00元（不含間接費、保險金、稅金等其他稅費），鑫威公司已支付工程款6，050，258.17元，下欠工程款2，587，821.83元至今未付，應從2006年1月1日起計算利息。鑫威公司在施工中，未按合同約定，按照形象進度撥付工程款，已構(gòu)成違約，對所造成經(jīng)濟損失，田文彬保留訴權(quán)。2.關(guān)于保險金和稅金469，488.50元（無正規(guī)繳費收據(jù)證實）和外運土方款56，088.00元。合同已明確，上述款項是雙方約定640.00元以外的間接費，不應記入工程總造價中，應由鑫威公司承擔。3.施工中實際發(fā)生增加工程量，基礎(chǔ)加深級配砂石款：112，140.00元并非設(shè)計變更，在單價合同中工程量增加部分發(fā)包人應給予補償。另外，鑫威公司調(diào)用田文彬材料款32，351.85元，二項合計146，491.85元，鑫威公司未給付。田文彬請求法院支持其訴訟請求。
鑫威公司原審辯稱：一、田文彬無充分證據(jù)證明其為實際施工人，無訴訟主體資格。二、本案應追加正大公司為當事人。三、鑫威公司不存在欠付工程款問題，相反由于正大公司的違約，給鑫威公司造成的巨大損失應承擔責任。首先，正大公司雖然未按合同約定在工程完工后與鑫威公司結(jié)算，但根據(jù)田文彬的自認和鑫威公司的部分資料即可證實鑫威公司已超過訴訟時效。其次，田文彬在起訴書所列的幾項費用違反合同約定和法律規(guī)定。再次，鑫威公司與正大公司約定了明確的工期，施工方無故拖延工期一年之久，且田文彬施工未按約定，擅自撤離工地，工程質(zhì)量存在嚴重問題。給鑫威公司造成巨大損失，應一并結(jié)算工程款。
原審法院判決認為：正大公司與鑫威公司簽訂的綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號樓工程施工合同，合法有效。正大公司給田文彬出具的授權(quán)委托書及遠大分公司負責人孫魁出具的說明，證實田文彬是涉案工程的實際施工人，與鑫威公司實際履行了合同義務，形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系。田文彬就七號樓工程自交付時起一直就工程款主張權(quán)利，其主張并未超過訴訟時效。關(guān)于是否追加韓立波為第三人參加訴訟的問題。鑒定第（三）項由韓立波簽字的12筆，共計1，539，684.00元，是鑫威公司以房屋等抵頂?shù)姆绞浇o付韓立波的投資款，以上有韓立波的在卷證實。韓立波與鑫威公司之間的投資款所購買的七號樓材料在鑒定第（二）項、第（六）項中有明確記載，包含在鑫威公司已給付田文彬的6，919，060.90元工程款之中。鑫威公司、田文彬與韓立波之間賬目已結(jié)清，不存在債權(quán)債務關(guān)系。韓立波與本案無法律上的利害關(guān)系，所以不予追加其為本案第三人參加訴訟。關(guān)于鑫威公司申請追加正大公司為本案第三人問題，因田文彬在起訴時已將正大公司列為本案第三人參加訴訟，故不應再行追加。關(guān)于閣樓是否計算面積問題。雖然田文彬與鑫威公司簽訂的合同中約定閣樓不算面積，但雙方認可房產(chǎn)部門的測繪面積中閣樓已計算建筑面積，綏化市房產(chǎn)部門測繪面積認定七號樓總建筑面積為12548平方米。合同約定每平方米價格為640.00元。鑫威公司應按合同約定價格及房產(chǎn)測繪面積給付田文彬總工程款數(shù)額為：測繪總面積12548平方米×640.00元／平方米所得數(shù)額。雙方認可已給付田文彬的工程款為6，919，060.90元，鑫威公司尚欠田文彬工程款數(shù)額應為1，111，659.10元。鑫威公司應在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。鑫威公司在施工中，因其未按合同約定和形象工程進度撥付工程款已構(gòu)成違約，應自該工程2006年3月29日綏化市建設(shè)局竣工驗收之日按銀行同期貸款利率給付田文彬拖欠工程款利息。對鑫威公司主張?zhí)镂谋蜓悠诳⒐ぜ肮こ藤|(zhì)量損失問題，因?qū)Υ瞬⑽刺岢龇丛V，亦無充分證據(jù)證實，故不予支持。綜上，判決：一、鑫威公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付田文彬工程款1，111，659.10元［8，030，720.00元（12548平方米×640.00元／平方米）-6，919，060.90元］；二、鑫威公司于本判決生效后十五日內(nèi)給付田文彬工程款1，111，659.10元的利息（自2006年3月29日至本判決確定給付之日止按中國人民銀行同期貸款利率給付）；三、駁回田文彬的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
本院經(jīng)審理確認原審法院判決認定的事實。另查明：
1.正大公司負責人孫魁稱：田文彬本人聯(lián)系的本案訴爭工程，正大公司僅負責合同的簽訂，田文彬向正大公司交納管理費。
2.2005年8月1日，田文彬借款支付七號樓工程架子工工時費；同年8月5、9日票據(jù)表明，當日田文彬收取七號樓工程閣樓1軸-72軸鋼筋款，合計：10，000.00元；同年8月8、13日田文彬分別為七號樓工程購進水泥交納運輸費；同年8月10日會簽單表明，當時田文彬繳納七號樓工程水費3，000.00元。
3.司法鑒定確認雙方無異議的給付工程款數(shù)額不是其主張的8，700，000.00元，雙方合同約定的工程款數(shù)額亦不是其主張8，030，000.00元。

本院認為：正大公司負責人孫魁證言證實田文彬系以正大公司的名義與鑫威公司就綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號樓工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。正大公司負責出相關(guān)手續(xù)，田文彬向其交納管理費。因此，應當認定該合同系田文彬借用遠大公司資質(zhì)簽訂的。依據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第一條之規(guī)定應當認定該合同無效。但因該工程已竣工驗收合格，故應當參照雙方合同約定結(jié)算工程價款。
關(guān)于田文彬是否具有訴訟主體資格及其能否與鑫威公司直接結(jié)算問題。雖然2004年7月15日綏化鐵路站前住宅小區(qū)七號樓工程《建設(shè)施工合同》的訂立主體為鑫威公司與正大公司，但最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第一款賦予了實際施工人可以突破合同相對性直接以發(fā)包人作為被告提起訴訟的權(quán)利。本案中，正大公司給田文彬出具的授權(quán)委托書、遠大分公司負責人孫魁出具的說明及鑫威公司原審庭審中的自認能夠證實訴爭工程系由田文彬?qū)嶋H施工完成，為該工程的實際施工人，已與鑫威公司形成了事實上的權(quán)利義務關(guān)系，故其具備訴訟主體資格。對于鑫威公司上訴主張司法鑒定表明其已支付工程款為8，700，000.00元，超過了合同約定的8，030，000.00元的工程款數(shù)額主張有悖與本案事實，不能成立
關(guān)于正大公司應否被追加為本案第三人的問題。雖然最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第二十六條第二款規(guī)定，對于借用他人資質(zhì)的實際施工人直接起訴發(fā)包人的，“法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人”，但該條款并沒有規(guī)定必須追加發(fā)包人或者違法分包人參加到訴訟中，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否追加。因本案訴訟期間，正大公司明確表示其僅為田文彬出具相關(guān)手續(xù)，不參與本案訴爭工程的工程結(jié)算，故原審法院同意田文彬撤銷對正大公司的訴請并無不當。
關(guān)于韓立波應否追加為本案第三人及韓立波已收取鑫威公司1，539，684.00元應否計入已付工程款的問題。根據(jù)原審法院所查事實，田文彬與韓立波解除合伙協(xié)議后，韓立波與鑫威公司簽訂了投資合同，該合同內(nèi)容體現(xiàn)兩個法律關(guān)系，一是韓立波為鑫威公司墊付本案訴爭工程的材料款、人工費等1，300，000.00元，之后鑫威公司返回韓立波1，600，000.00元的投資借款的法律關(guān)系；二是韓立波負責本案訴爭工程部分項目施工的建設(shè)施工法律關(guān)系。根據(jù)原審法院審理期間委托鑒定機構(gòu)作出的鑒定意見中體現(xiàn)，韓立波已向本案訴爭工程投入部分材料款及人工費，即韓立波已履行或部分履行了其與鑫威公司簽訂的投資合同。韓立波在原審法院審理期間陳述其沒有對本案訴爭工程進行施工，亦未認可其所收到鑫威公司的部分款項系本案訴爭的工程款項。鑫威公司在本案審理期間亦未舉示出韓立波實際施工的直接證據(jù)，且鑫威公司與韓立波之間還存在投資借款的法律關(guān)系。因此，鑫威公司主張韓立波收到1，539，684.00元款項的性質(zhì)為工程款，證據(jù)不足。鑫威公司上訴主張追加韓立波為本案第三人，并將其已付韓立波的款項計入本案訴爭工程的已付工程款，無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。
關(guān)于田文彬主張工程款利息應否支持問題。依據(jù)最高人民法院《建設(shè)工程施工合同解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”之規(guī)定，因本案訴爭工程已竣工驗收合格，田文彬參照合同約定請求支付的工程價款系受到法律保護的合法利益，故原審支持利息并無不當。
綜上，原審法院判決認定事實清楚，適用法律正確。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
案件受理費14，804.93元，由鑫威公司承擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王廣厚 審　判　員　　魏　偉 代理審判員　　王景波

書記員：李營東