黑龍江農(nóng)墾鯤鵬生產(chǎn)資料銷售有限公司
高忠輝
劉碩
北大荒鑫亞經(jīng)貿(mào)有限責任公司
張軍（北京嘉銘律師事務(wù)所）
張宏偉（黑龍江竇智律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）黑龍江農(nóng)墾鯤鵬生產(chǎn)資料銷售有限公司，住所地哈爾濱市。
法定代表人王穎欣，該公司董事長。
委托代理人高忠輝，該公司副總經(jīng)理。
委托代理人劉碩，該公司法律顧問。
被上訴人（原審被告）北大荒鑫亞經(jīng)貿(mào)有限責任公司，住所地哈爾濱市。
法定代表人李華，該公司董事長。
委托代理人張軍，北京市嘉銘律師事務(wù)所律師。
委托代理人張宏偉，黑龍江竇智律師事務(wù)所律師。
上訴人黑龍江農(nóng)墾鯤鵬生產(chǎn)資料銷售有限公司（以下簡稱鯤鵬公司）因與被上訴人北大荒鑫亞經(jīng)貿(mào)有限責任公司（以下簡稱鑫亞公司）買賣合同糾紛一案，不服黑龍江省農(nóng)墾中級法院（2014）墾商初字第20號民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，對本案進行了公開開庭審理。
上訴人鯤鵬公司的委托代理人高忠輝、劉碩，被上訴人鑫亞公司的委托代理人張軍、張宏偉到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，2012年11月23日，鑫亞公司與鯤鵬公司簽訂《化肥購銷合同》，約定:鑫亞公司向鯤鵬公司購買尿素（小顆粒）6500噸，尿素（大顆粒）2400噸，磷肥6000噸，鉀肥14490噸，共計29390噸；2013年3月31日前全部發(fā)出上述貨物；雙方簽訂合同一周內(nèi)，鑫亞公司需向鯤鵬公司交納每噸1，000.00元購貨保證金，共計2939萬元；該保證金在雙方最終結(jié)算中給予沖抵貨款；如鯤鵬公司違約，需返還鑫亞公司支付的保證金，并按全部貨款的10%給付違約金；如鑫亞公司違約，鯤鵬公司有權(quán)扣除相應(yīng)的保證金。
2013年1月下旬，鯤鵬公司向鑫亞公司發(fā)出第一批貨，2013年4月上旬貨物發(fā)完。
原審判決同時查明，2013年2月25日，因鑫亞公司未交納2939萬元購貨保證金，鯤鵬公司書面通知鑫亞公司停止發(fā)運尿素。
經(jīng)雙方協(xié)商，時任鑫亞公司的董事長楊忠誠與總經(jīng)理白石承諾”鯤鵬公司需先按時發(fā)運春耕用化肥，發(fā)運完畢后我公司再補上合同約定的保證金”，鯤鵬公司同意后將剩余的貨物發(fā)運完畢。
鑫亞公司未向鯤鵬公司交納購貨保證金。
再查明，2013年7月1日，雙方對發(fā)貨總量、品種進行了確認:尿素（小顆粒）6492噸、尿素（大顆粒）2402噸、進口二銨3267.2噸、國產(chǎn)二銨2672.65噸，含硫顆粒鉀15927.7噸、硫酸鉀2493噸，合計33254.55噸。
鯤鵬公司已收到鑫亞公司支付的貨物總價款97，159，098.50元。
鯤鵬公司于2014年3月26日向原審法院起訴請求鑫亞公司支付違約金9，715，909.00元（違約金按合同總價款10%標準計算），由鑫亞公司承擔訴訟費用。
主要理由為:雙方當事人簽訂《化肥購銷合同》后，鯤鵬公司履行了交貨義務(wù)。
而鑫亞公司未按該合同第六條約定的時間向鯤鵬公司交納每噸1，000.00元購貨保證金（共計金額2939萬元），構(gòu)成違約，按雙方合同第七條約定，鯤鵬公司有權(quán)扣除相應(yīng)保證金。
原審判決認為，雙方當事人簽訂的《化肥購銷合同》系雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)全面履行合同義務(wù)。
雙方當事人在合同履行中，對合同約定的主要條款進行了實質(zhì)變更。
從保證金的交納看，合同第六條約定合同簽訂一周內(nèi)，鑫亞公司交納購貨保證金2939萬元，并在結(jié)算中沖抵貨款，按約鑫亞公司應(yīng)在2012年11月30日前交納保證金，之后鯤鵬公司才能發(fā)貨。
2013年1月下旬，鯤鵬公司在鑫亞公司未交保證金的情況下發(fā)貨。
2013年2月25日，鯤鵬公司通知鑫亞公司因其未交保證金停止發(fā)運尿素，但經(jīng)過雙方協(xié)商，時任鑫亞公司的董事長楊忠誠與總經(jīng)理白石承諾”鯤鵬公司需先按時發(fā)運春耕用化肥，發(fā)運完畢后我公司再補上合同約定的保證金”，鯤鵬公司同意后將剩余的貨物發(fā)運完畢，這是雙方對合同約定交納保證金條款的變更。
從發(fā)運化肥的數(shù)量和品種看，合同約定鑫亞公司向鯤鵬公司購買尿素、磷肥、鉀肥，共計29390噸。
但在合同實際履行中，鯤鵬公司向鑫亞公司發(fā)運了尿素、進口二銨、國產(chǎn)二銨、含硫顆粒鉀、硫酸鉀。
合計33254.55噸，比合同約定多發(fā)了3864.55噸，且雙方均進行了確認，這是對合同約定發(fā)貨數(shù)量和品種的變更。
從最后的交貨期限看，合同約定在2013年3月31日前發(fā)出全部貨物。
在合同實際履行中，鯤鵬公司在2013年4月上旬向鑫亞公司發(fā)完最后一批貨的，且雙方無異議，這是對合同約定履行期限的變更。
因此，應(yīng)認定雙方在合同履行中以實際行為對合同約定進行了變更。
雙方當事人設(shè)定保證金條款是為了保證合同的正常順利履行，目的是為了保證鑫亞公司及時向鯤鵬公司支付貨款。
雙方約定保證金在結(jié)算中沖抵貨款。
鯤鵬公司認可已收到發(fā)運給鑫亞公司貨物的總價款97，159，098.50元，貨款已經(jīng)結(jié)算完畢。
鑫亞公司雖未向鯤鵬公司交納保證金，但沒有影響合同的履行，也未給鯤鵬公司造成損失，合同已經(jīng)履行完，合同目的已經(jīng)實現(xiàn)，保證金已不再具有保證合同順利履行的作用，即”在雙方最終結(jié)算中給予沖抵貨款”的作用，再交保證金已無實際意義。
從合同約定的違約責任看，合同第七條約定:”如鯤鵬公司違約，需返還鑫亞公司支付的保證金，并按全部貨款的10%給付違約金；如鑫亞公司違約，鯤鵬公司有權(quán)扣除相應(yīng)的保證金。
”該內(nèi)容不是雙方對交納保證金違約責任的約定，因此，鯤鵬公司依據(jù)合同第七條約定向鑫亞公司主張權(quán)利不當。
鯤鵬公司要求鑫亞公司承擔違約責任無事實根據(jù)和法律依據(jù)。
判決:駁回鯤鵬公司的訴訟請求。
案件受理費79，811.00元，由鯤鵬公司負擔。
鯤鵬公司向本院上訴稱:一、雙方當事人未約定交保證金后鯤鵬公司發(fā)貨。
鑫亞公司承諾”鯤鵬公司需先按時發(fā)運春耕用化肥，發(fā)運完畢后我公司再補上合同約定的保證金”，是對其已經(jīng)違約的事實做出確認并同意糾正違約，不等于變更保證金條款，且雙方亦未變更該條款，鯤鵬公司還針對鑫亞公司違約采取了停止發(fā)貨的措施。
二、案涉保證金除保證鑫亞公司及時支付貨款外，還具有預(yù)付貨款的作用，鯤鵬公司為此需多支付2939萬元貸款的利息，并嚴重影響鯤鵬公司的資金使用效率。
三、”鯤鵬公司發(fā)完貨”不等同于”合同已經(jīng)履行完畢”，鑫亞公司于2013年12月末方履行付款義務(wù)，而鯤鵬公司于2013年4月發(fā)貨完畢，鯤鵬公司應(yīng)對該時間未付保證金承擔責任。
故鯤鵬公司請求撤銷原審判決，支持其全部訴訟請求。
鑫亞公司辯稱:一、案涉保證金的性質(zhì)為金錢質(zhì)押，保證金條款成立，因未交付保證金而未生效；二、保證條款獨立存在，不受主合同條款約束；三、未足額交納保證金，未給鯤鵬公司造成任何損失；四、本案中鯤鵬公司也存在違約行為，亦應(yīng)按合同約定承擔貨款10%的違約金；五、涉案合同未約定在鑫亞公司違約情況下應(yīng)承擔貨款10%的違約金。
本院二審查明:鑫亞公司于2013年2月5日向鯤鵬公司支付首筆600萬元化肥款，至2013年6月27日第6筆付款1000萬元后，付款總額為67，585，445.00元，截止2013年12月10日付款完畢，合計付款100，070，020.70元。
鑫亞公司認為該款包括貨款本金97，159，098.50元、延期付款利息2，198，862.95元、保證金利息493，063.00元（自2012年12月1日至2013年3月1日分兩段計算）、承兌匯票貼現(xiàn)的利息218，996.97元，合計100，070，020.70元（不含利息計算中的自然誤差0.74元）。
鯤鵬公司認可收到100，070，020.70元款項，但不認可493，063.00元為保證金利息，認為該款系鑫亞公司多支付的貨款。
除此，本院二審查明的其他事實與前述原審判決認定的事實一致。
本院認為，雙方當事人簽訂的《化肥購銷合同》系雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)關(guān)于效力性的強制性規(guī)定，亦無導致合同無效的其他情形，應(yīng)認定為有效。
根據(jù)當事人在上訴、答辯及庭審中陳述的意見，本案主要涉及以下幾個關(guān)鍵問題:
一、鑫亞公司未交納保證金是否構(gòu)成違約。
雙方當事人約定”簽訂合同一周內(nèi)，鑫亞公司需向鯤鵬公司交納每噸1，000.00元購貨保證金，共計2939萬元”，鑫亞公司未在約定時間交納保證金，已構(gòu)成違約。
鯤鵬公司因鑫亞公司前述違約行為停止供貨，鑫亞公司為此承諾先發(fā)化肥，再補交合同約定的保證金，于是鯤鵬公司繼續(xù)供貨。
上述行為表明，鯤鵬公司接受鑫亞公司承諾的內(nèi)容，雙方已對原合同約定的交納保證金的期限進行了變更，但鑫亞公司并未表示不再交納合同約定的保證金，鯤鵬公司亦未作出不收取保證金的意思表示，因此，不能因鯤鵬公司的繼續(xù)發(fā)貨行為而免除鑫亞公司交納保證金的合同義務(wù)。
鑫亞公司未在約定期限交納保證金，亦未按其承諾補交保證金，應(yīng)認定其構(gòu)成違約。
二、違約金數(shù)額的確定。
案涉《化肥購銷合同》第七條違約責任約定，”如鯤鵬公司違約，需返還鑫亞公司支付的保證金，并按全部貨款的10%給付違約金；如鑫亞公司違約，鯤鵬公司有權(quán)扣除相應(yīng)的保證金。
”鯤鵬公司對”相應(yīng)”一詞解釋為與自己違約的違約條款相對應(yīng)，系全部貨款的10%，鑫亞公司解釋為與給對方造成的損失數(shù)額相對應(yīng)。
分析該條款，其內(nèi)容系針對雙方當事人所有的違約情形所設(shè)定，其數(shù)額系針對買賣過程中違約情形而預(yù)先設(shè)定的固定賠償數(shù)額，其目的系以該條款確保合同的順利履行，故雙方對違約金數(shù)額的約定應(yīng)具有對等性，而鯤鵬公司對”相應(yīng)”的解釋更能體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的對等，亦有利于合同的順利履行，本院對鯤鵬公司上述解釋予以認定，即鑫亞公司違約后，鯤鵬公司可以扣除貨款10%的違約金。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十七條 ?規(guī)定，本院向鑫亞公司釋明如果認定其應(yīng)承擔貨款10%的違約金，是否主張調(diào)整過高的違約金，鑫亞公司認為即使存在違約，亦應(yīng)按照鯤鵬公司損失數(shù)額給付違約金，鯤鵬公司主張的違約金數(shù)額過高。
本案中，鯤鵬公司主張鑫亞公司未交納保證金造成其多支付2939萬元貸款的利息，影響鯤鵬公司的資金使用效率，該主張符合雙方先交保證金后付貨的約定，亦存在鯤鵬公司因鑫亞公司未按約定及承諾交納保證金而發(fā)生占用2939萬元資金并損失利息的情形，因雙方對欠付保證金利息計算標準未進行約定，故本院以中國人民銀行同期同類貸款利息為鯤鵬公司的實際損失，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十九條 ?第二款 ?規(guī)定，將違約金調(diào)整為鑫亞公司未付保證金數(shù)額所對應(yīng)利息的1.3倍。
根據(jù)雙方約定，合同簽訂一周內(nèi)交納購貨保證金，保證金在雙方最終結(jié)算中沖抵貨款，故鑫亞公司給付違約金的期間應(yīng)為自雙方簽訂合同一周后的第二日（即2012年12月1日）起，計算至鑫亞公司給付付款數(shù)額相當于保證金在最終結(jié)算中足以沖抵貨款之日止。
本案中，鑫亞公司于2013年6月27日給付第6筆貨款后付款總額為67，585，445.00元，該數(shù)額相當于保證金在最終結(jié)算中沖抵貨款后的67，769，098.50元（97，159，098.50元-2939萬元），此后應(yīng)視為鑫亞公司已完成先付保證金的義務(wù)，無需再計算違約金。
具體數(shù)額為:以合同約定的保證金2939萬元為基數(shù)，自2012年12月1日起至2013年6月27日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率1.3倍計算。
此外，雙方當事人雖對鑫亞公司已經(jīng)支付鯤鵬公司493，063.00元的款項性質(zhì)不能達成一致意見，但對鯤鵬公司已收到該款的事實均無異議，鯤鵬公司亦未提交證據(jù)證明該款系其它應(yīng)收款項，故可在上述違約金數(shù)額中予以扣除。
綜上，原審判決認定事實不清，適用法律不當。
鯤鵬公司的部分上訴主張應(yīng)予支持。
本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第三項 ?之規(guī)定，判決如下:
撤銷黑龍江省農(nóng)墾中級法院（2014）墾商初字第20號民事判決；
鑫亞公司于本判決送達之日起10日內(nèi)給付鯤鵬公司違約金（以2939萬元為基數(shù)，自2012年12月1日起至2013年6月27日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率1.3倍計算），鑫亞公司已支付的493，063.00元從上述金額中扣除；
駁回鯤鵬公司其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費159，622.00元，由鯤鵬公司負擔137，653.00元；鑫亞公司負擔21，969.00元。
本判決為終審判決。

本院認為，雙方當事人簽訂的《化肥購銷合同》系雙方的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)關(guān)于效力性的強制性規(guī)定，亦無導致合同無效的其他情形，應(yīng)認定為有效。
根據(jù)當事人在上訴、答辯及庭審中陳述的意見，本案主要涉及以下幾個關(guān)鍵問題:
一、鑫亞公司未交納保證金是否構(gòu)成違約。
雙方當事人約定”簽訂合同一周內(nèi)，鑫亞公司需向鯤鵬公司交納每噸1，000.00元購貨保證金，共計2939萬元”，鑫亞公司未在約定時間交納保證金，已構(gòu)成違約。
鯤鵬公司因鑫亞公司前述違約行為停止供貨，鑫亞公司為此承諾先發(fā)化肥，再補交合同約定的保證金，于是鯤鵬公司繼續(xù)供貨。
上述行為表明，鯤鵬公司接受鑫亞公司承諾的內(nèi)容，雙方已對原合同約定的交納保證金的期限進行了變更，但鑫亞公司并未表示不再交納合同約定的保證金，鯤鵬公司亦未作出不收取保證金的意思表示，因此，不能因鯤鵬公司的繼續(xù)發(fā)貨行為而免除鑫亞公司交納保證金的合同義務(wù)。
鑫亞公司未在約定期限交納保證金，亦未按其承諾補交保證金，應(yīng)認定其構(gòu)成違約。
二、違約金數(shù)額的確定。
案涉《化肥購銷合同》第七條違約責任約定，”如鯤鵬公司違約，需返還鑫亞公司支付的保證金，并按全部貨款的10%給付違約金；如鑫亞公司違約，鯤鵬公司有權(quán)扣除相應(yīng)的保證金。
”鯤鵬公司對”相應(yīng)”一詞解釋為與自己違約的違約條款相對應(yīng)，系全部貨款的10%，鑫亞公司解釋為與給對方造成的損失數(shù)額相對應(yīng)。
分析該條款，其內(nèi)容系針對雙方當事人所有的違約情形所設(shè)定，其數(shù)額系針對買賣過程中違約情形而預(yù)先設(shè)定的固定賠償數(shù)額，其目的系以該條款確保合同的順利履行，故雙方對違約金數(shù)額的約定應(yīng)具有對等性，而鯤鵬公司對”相應(yīng)”的解釋更能體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的對等，亦有利于合同的順利履行，本院對鯤鵬公司上述解釋予以認定，即鑫亞公司違約后，鯤鵬公司可以扣除貨款10%的違約金。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十七條 ?規(guī)定，本院向鑫亞公司釋明如果認定其應(yīng)承擔貨款10%的違約金，是否主張調(diào)整過高的違約金，鑫亞公司認為即使存在違約，亦應(yīng)按照鯤鵬公司損失數(shù)額給付違約金，鯤鵬公司主張的違約金數(shù)額過高。
本案中，鯤鵬公司主張鑫亞公司未交納保證金造成其多支付2939萬元貸款的利息，影響鯤鵬公司的資金使用效率，該主張符合雙方先交保證金后付貨的約定，亦存在鯤鵬公司因鑫亞公司未按約定及承諾交納保證金而發(fā)生占用2939萬元資金并損失利息的情形，因雙方對欠付保證金利息計算標準未進行約定，故本院以中國人民銀行同期同類貸款利息為鯤鵬公司的實際損失，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十九條 ?第二款 ?規(guī)定，將違約金調(diào)整為鑫亞公司未付保證金數(shù)額所對應(yīng)利息的1.3倍。
根據(jù)雙方約定，合同簽訂一周內(nèi)交納購貨保證金，保證金在雙方最終結(jié)算中沖抵貨款，故鑫亞公司給付違約金的期間應(yīng)為自雙方簽訂合同一周后的第二日（即2012年12月1日）起，計算至鑫亞公司給付付款數(shù)額相當于保證金在最終結(jié)算中足以沖抵貨款之日止。
本案中，鑫亞公司于2013年6月27日給付第6筆貨款后付款總額為67，585，445.00元，該數(shù)額相當于保證金在最終結(jié)算中沖抵貨款后的67，769，098.50元（97，159，098.50元-2939萬元），此后應(yīng)視為鑫亞公司已完成先付保證金的義務(wù)，無需再計算違約金。
具體數(shù)額為:以合同約定的保證金2939萬元為基數(shù)，自2012年12月1日起至2013年6月27日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率1.3倍計算。
此外，雙方當事人雖對鑫亞公司已經(jīng)支付鯤鵬公司493，063.00元的款項性質(zhì)不能達成一致意見，但對鯤鵬公司已收到該款的事實均無異議，鯤鵬公司亦未提交證據(jù)證明該款系其它應(yīng)收款項，故可在上述違約金數(shù)額中予以扣除。
綜上，原審判決認定事實不清，適用法律不當。
鯤鵬公司的部分上訴主張應(yīng)予支持。

本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第三項 ?之規(guī)定，判決如下:
撤銷黑龍江省農(nóng)墾中級法院（2014）墾商初字第20號民事判決；
鑫亞公司于本判決送達之日起10日內(nèi)給付鯤鵬公司違約金（以2939萬元為基數(shù)，自2012年12月1日起至2013年6月27日止，按照中國人民銀行同期同類貸款利率1.3倍計算），鑫亞公司已支付的493，063.00元從上述金額中扣除；
駁回鯤鵬公司其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算遲延履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》第一條 ?、第二條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費159，622.00元，由鯤鵬公司負擔137，653.00元；鑫亞公司負擔21，969.00元。

審判長：王劍

書記員：馬莎