黑河市三合盛某某生產(chǎn)有限責(zé)任公司
林超（上海海尚律師事務(wù)所）
黑河市昌某貿(mào)易有限責(zé)任公司彩磚廠
成善國

上訴人（原審被告）黑河市三合盛某某生產(chǎn)有限責(zé)任公司，住所地黑河市。
法定代表人王建民，該公司總經(jīng)理。
委托代理人林超，上海海尚律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）黑河市昌某貿(mào)易有限責(zé)任公司彩磚廠，住所地黑河市。
代表人蔡昌銀，該公司經(jīng)理。
委托代理人成善國，該公司副經(jīng)理。
上訴人黑河市三合盛某某生產(chǎn)有限責(zé)任公司（以下簡稱三合盛公司）因與被上訴人黑河市昌某貿(mào)易有限責(zé)任公司彩磚廠（以下簡稱昌某彩磚廠）侵犯專利權(quán)糾紛一案，不服黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院〔2012〕齊知民初字第18號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2012年12月7日公開開庭審理了本案。上訴人三合盛公司的委托代理人林超，被上訴人昌某彩磚廠的委托代理人成善國到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2010年3月28日，蔡慶舉將其設(shè)計的、即將申請外觀設(shè)計專利的人行步道磚通過外觀設(shè)計實施許可合同的形式，授權(quán)給昌某彩磚廠在黑龍江省范圍內(nèi)自行生產(chǎn)、加工、銷售。合同約定交付時間為專利授權(quán)之日，合同履行至2020年12月30日止，許可使用費為118萬元。2010年7月5日，蔡慶舉向國家專利局提出申請。同年7月6日，昌某彩磚廠在黑河日報刊登聲明，稱該公司生產(chǎn)的人行步道磚已申請專利，如有對其生產(chǎn)、銷售及使用等各種環(huán)節(jié)侵權(quán)者將依法追究法律責(zé)任。2010年9月30日，該申請被國家專利局授予外觀設(shè)計專利，專利號為ZL201030240428.6。黑河市工商局于2011年5月24日就生產(chǎn)涉案產(chǎn)品一事對三合盛公司法定代表人王建民進行了調(diào)查。王建民在調(diào)查筆錄中稱三合盛公司從2010年5月就開始生產(chǎn)該產(chǎn)品，至同年10月總共生產(chǎn)了12萬塊。2011年5月21日開始生產(chǎn)1萬塊，生產(chǎn)加工的彩磚沒有銷售，都是給朋友加工的，其不知道該產(chǎn)品已申請了專利。工商管理部門尚未對該案作出處理。昌某彩磚廠是黑河市昌某貿(mào)易有限責(zé)任公司設(shè)立的領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，不具備獨立法人資格。
本院認(rèn)為，昌某彩磚廠與蔡慶舉簽訂的《外觀設(shè)計專利實施許可合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。雖然該實施許可合同所載的簽訂日期早于涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的申請日，但專利權(quán)人蔡慶舉已證實，因其欲出國，其與昌某彩磚廠于出國前2010年3月28日簽訂了《外觀設(shè)計專利實施許可合同》，2011年回國后雙方又補簽了一份完整的合同，時間仍以第一份合同為準(zhǔn)，昌某彩磚廠對此予以認(rèn)可，故原審判決認(rèn)定《外觀設(shè)計專利實施許可合同》合法有效正確。根據(jù)《外觀設(shè)計專利實施許可合同》約定，“在合同有效期限內(nèi)，如發(fā)生第三方侵犯專利權(quán)，應(yīng)由甲方（蔡慶舉）及時采取法律措施予以制止，乙方（昌某彩磚廠）給予必要的配合”。據(jù)此，自涉案合同生效之日起，蔡慶舉有義務(wù)對侵犯專利權(quán)的行為采取維權(quán)行為，其作為專利權(quán)人亦有權(quán)將該權(quán)利授予被許可人實施。昌某彩磚廠作為涉案專利實施許可合同的被許可人并經(jīng)專利權(quán)人認(rèn)可以該廠名義主張權(quán)利不違反法律規(guī)定，昌某彩磚廠有權(quán)提起本案訴訟。三合盛公司對其生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不予否認(rèn)，但其主張大部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)時間早于涉案專利的公告授權(quán)之日，不構(gòu)成侵權(quán)。因此，本案爭議的焦點問題在于:三合盛公司的涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)，以及原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。
一、關(guān)于三合盛公司的涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。依照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第十一條第二款、第四十二條規(guī)定，外觀設(shè)計專利被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品；發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。此外，《專利法》第六十九條第二項還規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。本案中，涉案外觀設(shè)計專利權(quán)申請日為2010年7月5日，昌某彩磚廠亦于2010年7月6日在《黑河日報》上刊登專利權(quán)申請聲明，并附有專利產(chǎn)品扇面形人行步道磚的圖案，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定三合盛公司知道前述情形。雖然，三合盛公司法定代表人王建民在黑河市工商行政管理機關(guān)2011年5月24日所作的詢問（調(diào)查）筆錄中稱該公司系于2010年5月開始生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但對此陳述三合盛公司始終未舉示證據(jù)予以證實。三合盛公司在原審?fù)徶蟹Q該公司系于2010年10月前開始生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，在本次二審?fù)ブ杏衷俅未_認(rèn)其最早的生產(chǎn)時間為2010年9月，故應(yīng)認(rèn)定三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品時間晚于涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的申請時間，其涉案行為不屬于《專利法》第六十九條第二項規(guī)定的不侵犯專利權(quán)的行為。原審判決認(rèn)定涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)時間雖有誤，但不影響本案處理結(jié)果，本院已予以糾正。三合盛公司關(guān)于其生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的時間早于涉案專利公告授權(quán)時間，其于2011年5月生產(chǎn)的1萬塊彩磚系為朋友加工，均不構(gòu)成侵權(quán)的主張，于法無據(jù)，本院不予支持。其未經(jīng)專利權(quán)人許可，制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵犯了蔡慶舉的外觀設(shè)計專利權(quán)。原審判決認(rèn)定三合盛公司的涉案行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任正確，本院予以維持。
二、關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)問題。根據(jù)《專利法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條 ?、第二十二條 ?的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定，實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不超過人民幣50萬元；人民法院根據(jù)權(quán)利人的請求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。本案現(xiàn)有證據(jù)可以充分證實三合盛公司生產(chǎn)、銷售了被訴侵權(quán)的扇面形人行步道磚，侵權(quán)事實成立，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，故應(yīng)依據(jù)前述法律規(guī)定酌情確定本案賠償數(shù)額。雖然涉案《外觀設(shè)計專利實施許可合同》明確約定了涉案外觀設(shè)計專利權(quán)許可使用費為100萬元，但涉案專利技術(shù)為人行步道磚的外觀設(shè)計，較之其技術(shù)含量，100萬元的專利許可使用費明顯不合理，不能作為計算損失賠償數(shù)額的參照標(biāo)準(zhǔn)。三合盛公司自認(rèn)共生產(chǎn)了13萬塊被訴侵權(quán)產(chǎn)品，昌某彩磚廠對此不予認(rèn)可，并主張三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量巨大，因雙方均未舉示證據(jù)證實其主張，故對三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際數(shù)量無法認(rèn)定。根據(jù)三合盛公司的自認(rèn)，可以證實三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量至少為13萬塊。本院庭審時昌某彩磚廠主張每塊人行步道磚的利潤為1.10元，三合盛公司主張每塊磚的利潤為0.10元左右。因雙方均未提交證據(jù)對各自主張的利潤予以佐證，雖均不能作為計算侵權(quán)獲利或因侵權(quán)所受損失的準(zhǔn)確依據(jù)，但可以作為確定賠償數(shù)額的參考。三合盛公司在明知涉案產(chǎn)品已申請了外觀設(shè)計專利權(quán)的情況下，仍然擅自生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，系故意實施侵權(quán)行為，主觀惡意比較明顯。原審判決綜合考慮上述被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量，以及涉案專利權(quán)的類型和昌某彩磚廠為制止侵權(quán)所支出的費用，酌定三合盛公司賠償昌某彩磚廠經(jīng)濟損失5萬元，并無明顯不當(dāng)，本院予以維持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。三合盛公司的上訴主張沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2800元，由黑河市三合盛某某生產(chǎn)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，昌某彩磚廠與蔡慶舉簽訂的《外觀設(shè)計專利實施許可合同》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。雖然該實施許可合同所載的簽訂日期早于涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的申請日，但專利權(quán)人蔡慶舉已證實，因其欲出國，其與昌某彩磚廠于出國前2010年3月28日簽訂了《外觀設(shè)計專利實施許可合同》，2011年回國后雙方又補簽了一份完整的合同，時間仍以第一份合同為準(zhǔn)，昌某彩磚廠對此予以認(rèn)可，故原審判決認(rèn)定《外觀設(shè)計專利實施許可合同》合法有效正確。根據(jù)《外觀設(shè)計專利實施許可合同》約定，“在合同有效期限內(nèi)，如發(fā)生第三方侵犯專利權(quán)，應(yīng)由甲方（蔡慶舉）及時采取法律措施予以制止，乙方（昌某彩磚廠）給予必要的配合”。據(jù)此，自涉案合同生效之日起，蔡慶舉有義務(wù)對侵犯專利權(quán)的行為采取維權(quán)行為，其作為專利權(quán)人亦有權(quán)將該權(quán)利授予被許可人實施。昌某彩磚廠作為涉案專利實施許可合同的被許可人并經(jīng)專利權(quán)人認(rèn)可以該廠名義主張權(quán)利不違反法律規(guī)定，昌某彩磚廠有權(quán)提起本案訴訟。三合盛公司對其生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不予否認(rèn)，但其主張大部分被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)時間早于涉案專利的公告授權(quán)之日，不構(gòu)成侵權(quán)。因此，本案爭議的焦點問題在于:三合盛公司的涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)，以及原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。
一、關(guān)于三合盛公司的涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題。依照《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第十一條第二款、第四十二條規(guī)定，外觀設(shè)計專利被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品；發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。此外，《專利法》第六十九條第二項還規(guī)定，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。本案中，涉案外觀設(shè)計專利權(quán)申請日為2010年7月5日，昌某彩磚廠亦于2010年7月6日在《黑河日報》上刊登專利權(quán)申請聲明，并附有專利產(chǎn)品扇面形人行步道磚的圖案，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定三合盛公司知道前述情形。雖然，三合盛公司法定代表人王建民在黑河市工商行政管理機關(guān)2011年5月24日所作的詢問（調(diào)查）筆錄中稱該公司系于2010年5月開始生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但對此陳述三合盛公司始終未舉示證據(jù)予以證實。三合盛公司在原審?fù)徶蟹Q該公司系于2010年10月前開始生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品，在本次二審?fù)ブ杏衷俅未_認(rèn)其最早的生產(chǎn)時間為2010年9月，故應(yīng)認(rèn)定三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品時間晚于涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的申請時間，其涉案行為不屬于《專利法》第六十九條第二項規(guī)定的不侵犯專利權(quán)的行為。原審判決認(rèn)定涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)時間雖有誤，但不影響本案處理結(jié)果，本院已予以糾正。三合盛公司關(guān)于其生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的時間早于涉案專利公告授權(quán)時間，其于2011年5月生產(chǎn)的1萬塊彩磚系為朋友加工，均不構(gòu)成侵權(quán)的主張，于法無據(jù)，本院不予支持。其未經(jīng)專利權(quán)人許可，制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為侵犯了蔡慶舉的外觀設(shè)計專利權(quán)。原審判決認(rèn)定三合盛公司的涉案行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任正確，本院予以維持。
二、關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)問題。根據(jù)《專利法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條 ?、第二十二條 ?的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定，實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數(shù)額，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不超過人民幣50萬元；人民法院根據(jù)權(quán)利人的請求以及具體案情，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用計算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。本案現(xiàn)有證據(jù)可以充分證實三合盛公司生產(chǎn)、銷售了被訴侵權(quán)的扇面形人行步道磚，侵權(quán)事實成立，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因本案現(xiàn)有證據(jù)不足以證實侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，故應(yīng)依據(jù)前述法律規(guī)定酌情確定本案賠償數(shù)額。雖然涉案《外觀設(shè)計專利實施許可合同》明確約定了涉案外觀設(shè)計專利權(quán)許可使用費為100萬元，但涉案專利技術(shù)為人行步道磚的外觀設(shè)計，較之其技術(shù)含量，100萬元的專利許可使用費明顯不合理，不能作為計算損失賠償數(shù)額的參照標(biāo)準(zhǔn)。三合盛公司自認(rèn)共生產(chǎn)了13萬塊被訴侵權(quán)產(chǎn)品，昌某彩磚廠對此不予認(rèn)可，并主張三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量巨大，因雙方均未舉示證據(jù)證實其主張，故對三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際數(shù)量無法認(rèn)定。根據(jù)三合盛公司的自認(rèn)，可以證實三合盛公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量至少為13萬塊。本院庭審時昌某彩磚廠主張每塊人行步道磚的利潤為1.10元，三合盛公司主張每塊磚的利潤為0.10元左右。因雙方均未提交證據(jù)對各自主張的利潤予以佐證，雖均不能作為計算侵權(quán)獲利或因侵權(quán)所受損失的準(zhǔn)確依據(jù)，但可以作為確定賠償數(shù)額的參考。三合盛公司在明知涉案產(chǎn)品已申請了外觀設(shè)計專利權(quán)的情況下，仍然擅自生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，系故意實施侵權(quán)行為，主觀惡意比較明顯。原審判決綜合考慮上述被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量，以及涉案專利權(quán)的類型和昌某彩磚廠為制止侵權(quán)所支出的費用，酌定三合盛公司賠償昌某彩磚廠經(jīng)濟損失5萬元，并無明顯不當(dāng)，本院予以維持。
綜上，原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。三合盛公司的上訴主張沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2800元，由黑河市三合盛某某生產(chǎn)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

審判長：劉淑敏
審判員：馬文婧
審判員：徐明珠

書記員：付興馳