徐某楊
陳敬義（湖北黃石磁湖法律服務(wù)所）
黃石市新億源商業(yè)運營管理有限公司
鄧琨（湖北易圣律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:徐某楊。
委托訴訟代理人:陳敬義,黃石市磁湖法律服務(wù)所法律工作者。
被上訴人（原審原告）:黃石市新億源商業(yè)運營管理有限公司，住所地黃石市黃石大道191號(工人文化宮綜合樓5樓501室)。
法定代表人趙家烈，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:鄧琨，湖北易圣律師事務(wù)所律師。
上訴人徐某楊因與被上訴人黃石市新億源商業(yè)運營管理有限公司（以下簡稱新億源公司）租賃合同糾紛一案，不服黃石市黃石港區(qū)人民法院（2016）鄂0202民初245號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年8月4日立案后，依法組成合議庭，對該案材料進行了閱卷，并調(diào)查和詢問當(dāng)事人，不開庭進行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
徐某楊上訴請求:1、依法撤銷原判決，改判駁回新億源公司的全部訴訟請求；2、依法確定徐某楊己支付新億源公司8043A、8036號商鋪第一季度的設(shè)備使用費、營銷推廣費沖抵8036號商鋪第二、第三季度的房屋租金；3、依法確定8043A號商鋪于2016年2月20日協(xié)商解除租賃關(guān)系，判決新億源公司返還徐某楊合同履約保證金8154元，并從公平合理的原則考慮對裝潢不可拆除部份以評估價值給予上訴人補償；4、本案一、二審的訴訟費用由新億源公司承擔(dān)。
事實和理由:一、原審法院認定的主要事實不清。
1、本案是因被上訴人不履行設(shè)備使用和營銷推廣義務(wù)的違約行為，造成上訴人虧損嚴重?zé)o法實現(xiàn)合同之目的而產(chǎn)生的糾紛,故其有權(quán)拒絕支付費用；2、原審法院否定雙方當(dāng)事人當(dāng)庭的自認事實，違背意思自治原則；3、原審法院對本案是否差欠租金的事實未查明。
二、原審法院審核證據(jù)不嚴，審理程序違法。
1、從被上訴人提供的《授權(quán)委托書》內(nèi)容上看，委托權(quán)限僅為簽訂租賃合同并收取租金、合同保證金事項，設(shè)備使用費及營銷推廣費均不屬于授權(quán)范圍。
故被上訴人主張設(shè)備使用費及營銷推廣費的請求不應(yīng)支持；2、從被上訴人提供的傳單上看，雖然傳單上設(shè)計了上訴人租賃房屋的圖案，但該份證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均存在質(zhì)疑；3、原審法院在庭審中予以休庭，要求被上訴人離庭收集證據(jù)，繼續(xù)開庭舉證，程序違法。
三、原審法院審理本案，適用法律錯誤。
1、因被上訴人未履行合同約定的提供設(shè)備及進行營銷推廣義務(wù)，已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》笫107條、第108條 ?之規(guī)定，作出判決；2、原審法院按千分之五計算違約金，沒有法律依據(jù)，且違反法律之規(guī)定。
新億源公司辯稱:1原審判決認定兩間商鋪的起租期均為2015年10月正確；2、原審判決認定其履行了設(shè)備交付使用及營銷推廣義務(wù)正確。
首先其提供了合同約定的設(shè)施設(shè)備義務(wù)；其次，其履行了營銷推廣義務(wù)；再次，上訴人雖然在2016年4月沒有經(jīng)營8043A商鋪，但也沒有交還房屋；3、原審法院在休庭后，其再行舉證，不違反法律規(guī)定；4、其主張的違約金4408元，不是按照約定計算的，沒有違反《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》的規(guī)定。
綜上請求維持原判。
新億源公司向原審法院起訴請求:1、徐某楊向新億源公司繳納2016年1月至2016年3月的租金、設(shè)備使用費及營銷推廣費共計26877元；2、徐某楊賠償新億源公司逾期時至2016年3月1日止的違約金4407.83元；3、徐某楊承擔(dān)本案的訴訟費用。
原審法院認定事實:2014年3月10日，案外人黃石市華迅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司就其所有的黃石摩爾城與新億源公司簽訂授權(quán)委托書，雙方約定由新億源公司代為與黃石摩爾城入駐商戶簽訂租賃合同并收取租金、合同保證金等。
2014年12月31日，新億源公司與徐某楊簽訂《黃石摩爾城商業(yè)街租賃合同書》，雙方約定:新億源公司出租位于黃石市武漢路193號黃石摩爾城-1層8043A號商鋪，建筑面積40.77平方米。
租賃期限為三年，從2015年5月1日至2018年4月30日。
同時還約定，商鋪的起租日為2015年5月1日，租金標(biāo)準(zhǔn)為每月50元/平方米、設(shè)備使用費每月30元/平方米、營銷推廣費20元/平方米，共計每月100元/平方米。
徐某楊應(yīng)于每季度最后一個月的1-10日內(nèi)向新億源公司支付下季度的租金、設(shè)備使用費及營銷推廣費，如徐某楊未能按時支付上述費用，則按每日5‰向新億源公司支付違約金。
此后徐某楊進場裝修，并經(jīng)雙方協(xié)商于2015年10月1日正式計租，而徐某楊也依約交納了2015年第四季度的租金、設(shè)備使用費及營銷推廣費共計12231元。
2015年6月1日，新億源公司與徐某楊再次簽訂《黃石摩爾城商業(yè)街租賃合同書》，雙方約定:新億源公司出租位于黃石市武漢路193號黃石摩爾城-1層8036號商鋪，建筑面積48.82平方米。
租賃期限為三年，從2015年6月1日至2018年5月31日。
同時還約定，商鋪的起租日為2015年10月1日，租金標(biāo)準(zhǔn)為每月50元/平方米、設(shè)備使用費每月30元/平方米、營銷推廣費20元/平方米，共計每月100元/平方米。
徐某楊應(yīng)于每季度最后一個月的1-10日內(nèi)向新億源公司支付下季度的租金、設(shè)備使用費及營銷推廣費，如徐某楊未能按時支付上述費用，則按每日5‰向新億源公司支付違約金。
此后徐某楊進場裝修，并經(jīng)雙方協(xié)議于2015年10月1日正式計租，而徐某楊也依約交納了2015年第四季度的租金、設(shè)備使用費及營銷推廣費共計14646元。
但此后徐某楊未能按約繳納8043A及8036號商鋪2016年第一季度的租金、設(shè)備使用費及營銷推廣費共計26877元，新億源公司多次催討無果，雙方因此成訴。
本院經(jīng)審查認為，上述證據(jù)均不是新的證據(jù)，證據(jù)3、4、5材料有部分增加，是對新億源公司履行營銷推廣義務(wù)及提供相關(guān)設(shè)備等證據(jù)的補強，原審法院對該事實已作認定，本院予以采信，并對原審法院查明的事實予以確認。
本院認為,結(jié)合徐某楊的上訴理由及新億源公司的答辯觀點，本案的主要爭議焦點為:一、新億源公司收取設(shè)備使用費、營銷推廣費的行為是否超出授權(quán)范圍。
黃石市華迅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與新億源公司簽訂授權(quán)委托書，明確約定由新億源公司代為與黃石摩爾城入駐商戶簽訂租賃合同并收取租金、合同保證金等。
該約定的委托權(quán)限不限于租金、合同保證金，還包含設(shè)備使用費和營銷推廣費等，故徐某楊提出新億源公司收取設(shè)備使用費、營銷推廣費的行為超出授權(quán)范圍的理由，與授權(quán)委托書記載的內(nèi)容不符，本院不予支持。
二、新億源公司在履行租賃合同中是否存在違約行為。
在原審審理過程中，新億源公司提供的證據(jù)證明其交付了房屋、提供了相關(guān)設(shè)備的使用及履行了營銷推廣的義務(wù)，但徐某楊未按照合同約定支付租金，故徐某楊的行為已經(jīng)構(gòu)成違約。
徐某楊提出新億源公司沒有提供相關(guān)設(shè)備及履行營銷推廣義務(wù)、其有權(quán)拒交租金的理由，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。
在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”的規(guī)定，徐某楊未能提供證據(jù)證實新億源公司存在違約的事實，對此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果；新億源公司在原審法院休庭后、判決前提交證據(jù)并質(zhì)證，符合上述《解釋》的規(guī)定。
故徐某楊提出原審法院審查證據(jù)不嚴、程序違法的理由，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
三、新億源公司所主張的違約金是否過高問題。
租賃合同所約定的違約金為每日5‰，但新億源公司在訴訟中所主張的違約金不是按照合同約定計算，且所主張的違約金未超過月息二分的規(guī)定，故徐某楊提出原審判決適用法律錯誤的理由不能成立，本院不予支持。
綜上認為，徐某楊的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。
原審判決認定事實清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費582元，由徐某楊負擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院經(jīng)審查認為，上述證據(jù)均不是新的證據(jù)，證據(jù)3、4、5材料有部分增加，是對新億源公司履行營銷推廣義務(wù)及提供相關(guān)設(shè)備等證據(jù)的補強，原審法院對該事實已作認定，本院予以采信，并對原審法院查明的事實予以確認。
本院認為,結(jié)合徐某楊的上訴理由及新億源公司的答辯觀點，本案的主要爭議焦點為:一、新億源公司收取設(shè)備使用費、營銷推廣費的行為是否超出授權(quán)范圍。
黃石市華迅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與新億源公司簽訂授權(quán)委托書，明確約定由新億源公司代為與黃石摩爾城入駐商戶簽訂租賃合同并收取租金、合同保證金等。
該約定的委托權(quán)限不限于租金、合同保證金，還包含設(shè)備使用費和營銷推廣費等，故徐某楊提出新億源公司收取設(shè)備使用費、營銷推廣費的行為超出授權(quán)范圍的理由，與授權(quán)委托書記載的內(nèi)容不符，本院不予支持。
二、新億源公司在履行租賃合同中是否存在違約行為。
在原審審理過程中，新億源公司提供的證據(jù)證明其交付了房屋、提供了相關(guān)設(shè)備的使用及履行了營銷推廣的義務(wù)，但徐某楊未按照合同約定支付租金，故徐某楊的行為已經(jīng)構(gòu)成違約。
徐某楊提出新億源公司沒有提供相關(guān)設(shè)備及履行營銷推廣義務(wù)、其有權(quán)拒交租金的理由，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十條“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。
在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”的規(guī)定，徐某楊未能提供證據(jù)證實新億源公司存在違約的事實，對此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果；新億源公司在原審法院休庭后、判決前提交證據(jù)并質(zhì)證，符合上述《解釋》的規(guī)定。
故徐某楊提出原審法院審查證據(jù)不嚴、程序違法的理由，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
三、新億源公司所主張的違約金是否過高問題。
租賃合同所約定的違約金為每日5‰，但新億源公司在訴訟中所主張的違約金不是按照合同約定計算，且所主張的違約金未超過月息二分的規(guī)定，故徐某楊提出原審判決適用法律錯誤的理由不能成立，本院不予支持。
綜上認為，徐某楊的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。
原審判決認定事實清楚、適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費582元，由徐某楊負擔(dān)。

審判長：嚴云峰

書記員：方圓