原告黃石市中鼎房地產(chǎn)顧某投資有限公司，住所地黃石市黃石港花湖大道12-40號(hào)。法定代表人鄧?yán)^兵，公司董事長(zhǎng)。委托代理人周永忠，湖北易圣律師事務(wù)所律師，委托權(quán)限為特別授權(quán)。被告黃石市住宅開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黃石市西塞山區(qū)公安路1號(hào)。法定代表人萬建軍，公司總經(jīng)理。委托代理人楊從訓(xùn)，湖北乾首律師事務(wù)所律師，委托權(quán)限為一般代理。

原告訴稱：2013年9月10日原告與被告都市惠苑項(xiàng)目部簽訂了一份《都市惠苑項(xiàng)目全程策劃、獨(dú)家代理合同書》，約定由中鼎公司負(fù)責(zé)都市惠苑的市場(chǎng)調(diào)研、營(yíng)銷策劃、廣告發(fā)布及住宅銷售代理。委托時(shí)間暫定自2013年9月10日至2014年9月9日。雙方并約定了代理傭金及超價(jià)提成部分計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。合同簽訂后，原告按月履行了合同義務(wù)，被告未按合同約定支付代理傭金及超價(jià)提成部分，共計(jì)1306196元。根據(jù)合同約定構(gòu)成根本違約行為，應(yīng)當(dāng)支付違約金。經(jīng)原告多次向被告催討，被告置之不理。故訴至法院，要求：1、被告立即支付原告代理傭金572770元及溢價(jià)提成733414元、違約金391855.20元，共計(jì)1698051.20元；2、被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。原告為支持其訴訟請(qǐng)求，向本院提交以下證據(jù)：證據(jù)一、原告、被告營(yíng)業(yè)執(zhí)照。證明原、被告的主體資格。證據(jù)二、銷售代理合同、代理結(jié)算書、廣告工程合同、銷售結(jié)算明細(xì)。證明被告欠原告代理傭金并構(gòu)成違約。證據(jù)三、律師函。證明原告于2017年5月向被告發(fā)出律師函主張權(quán)利，未超過訴訟時(shí)效。證據(jù)四、2015年1月至7月結(jié)算表。證明原告2015年1至7月銷售代理銷售被告房屋27套。被告辯稱：1、被告應(yīng)支付原告的代理傭金被告已經(jīng)全部付清，預(yù)留部分被告有權(quán)拒付；2、原告要求被告支付其房屋溢價(jià)提成部分沒有法律和事實(shí)依據(jù)；3、被告無違約行為，原告要求被告支付違約金無事實(shí)法律依據(jù)且違約金約定過高；4、原告的訴訟已經(jīng)超過訴訟時(shí)效期間。被告為支持其訴訟請(qǐng)求，向本院提交了以下證據(jù)：證據(jù)一、《都市惠苑項(xiàng)目全程策劃、獨(dú)家代理合同書》。證明合同第8條第4項(xiàng)的約定與第5項(xiàng)的約定存在矛盾，前項(xiàng)約定按4300元均價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，后項(xiàng)是以實(shí)際銷售回款為標(biāo)準(zhǔn)，合同約定原告未按期完成銷售任務(wù)的違約責(zé)任。證據(jù)二、都市惠苑銷售代理結(jié)算書15張、銷售提成表15張、領(lǐng)款單28張、銀行轉(zhuǎn)賬憑證28張、都市惠苑提成表15張、都市惠苑代理傭金結(jié)算匯總表1張。證明原、被告對(duì)合同中關(guān)于代理傭金及超價(jià)的部分約定進(jìn)行了變更，雙方實(shí)際按照回款額給付代理傭金，不是按照合同中約定的4300元/平方米標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；超價(jià)部分不再計(jì)付，原、被告在每期的結(jié)算中溢價(jià)提成部分均為零。經(jīng)雙方結(jié)算確認(rèn)，原告自2013年9月至2014年12月期間完成代理銷售房屋的實(shí)際回款總額為5868.0646萬元，代理傭金合計(jì)105.6251萬元，被告已支付傭金為84.5001萬元，預(yù)留未付傭金為21.1249萬元。原告在履行合同期間未按照合同中關(guān)于銷售考核的約定完成代理銷任務(wù)，構(gòu)成違約，被告有權(quán)扣留未支付的預(yù)留傭金。原告提供的證據(jù)被告認(rèn)為，證據(jù)一無異議，證據(jù)二的合同、2013年10月至2015年1月的15其結(jié)算書真實(shí)性無異議，廣告合同是否履行有異議，銷售明細(xì)單和明細(xì)表是原告單方制作對(duì)預(yù)留的傭金數(shù)額及已經(jīng)結(jié)算的被告認(rèn)可。證據(jù)三被告沒有收到過，不能證明原告寄出過。被告提供的證據(jù)，原告認(rèn)為，證據(jù)一無異議，對(duì)證明目的有異議，認(rèn)為合同明確約定代理傭金。證據(jù)二的真實(shí)性無異議，雙方已經(jīng)約定了付款時(shí)間，原、被告在每期的結(jié)算中溢價(jià)提成部分均為零。不能證明不存在溢價(jià)提成，因當(dāng)時(shí)無法結(jié)算；原告銷售的2015年1月至7月的房屋被告沒有提供。對(duì)有異議的證據(jù)，本院認(rèn)為，原告提交的證據(jù)一、二和被告提交的證據(jù)一、二的真實(shí)性予以采信，對(duì)證明目的在本院認(rèn)為階段論述。原告提交的證據(jù)三其中2015年1、2月份有雙方蓋章確認(rèn)，其他4張被告未核對(duì)蓋章，在未蓋章的4張中有部分為前期二次付款的業(yè)主。被告也未舉證證明2015年3月至7月已經(jīng)與原告解除了代理銷售合同，其房屋未交由原告代理銷售，而由他人銷售的證據(jù)，根據(jù)雙方合同約定“乙方（原告）在每月13日前將上月的銷售總額呈報(bào)還給甲方，甲方（被告）須在5個(gè)工作日內(nèi)核對(duì)完畢，并在每月19日前向乙方支付上個(gè)月的銷售代理傭金，逾期不核對(duì)的，視為核對(duì)完畢”。故其證明目的本院予以采信。經(jīng)審理查明，2013年9月10日原告與黃石市住宅開發(fā)有限責(zé)任公司都市惠苑項(xiàng)目部簽訂了一份《都市惠苑項(xiàng)目全程策劃、獨(dú)家代理合同書》，約定“一、委托名稱：都市惠苑；項(xiàng)目位置：西塞山區(qū)花園路與棗子山交匯處；性質(zhì)：住宅；總建筑面積：約2.3萬平方米。二、甲方（黃石市住宅開發(fā)有限責(zé)任公司都市惠苑項(xiàng)目部，下同）委托乙方（原告，下同）負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的全程策劃與獨(dú)家銷售事宜。委托事項(xiàng)內(nèi)容：市場(chǎng)調(diào)研、營(yíng)銷策劃、廣告發(fā)布、住宅銷售代理。乙方進(jìn)場(chǎng)運(yùn)作期間，甲方不得委托第三方進(jìn)行本項(xiàng)目的策劃、住宅銷售工作，該樓盤名稱的變更不本合同對(duì)本項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)描述。三、委托權(quán)限：2013年9月10日至2014年9月9日。四、甲方的權(quán)利與義務(wù)，合同期限內(nèi)甲方的銷售業(yè)績(jī)均視為乙方的銷售業(yè)績(jī)，并按本協(xié)議書規(guī)定的相條款支付乙方的銷售代理傭金及超價(jià)部分提成。甲方正式出具委托乙方為“代理項(xiàng)目”獨(dú)家銷售代理委托書。五、乙方的權(quán)利和義務(wù)，擁有項(xiàng)目范圍內(nèi)物業(yè)全權(quán)銷售權(quán)，制定相應(yīng)的銷售計(jì)劃，每月5日以書面的形式總價(jià)銷售情況遞交給甲方。六、乙方保證完成銷售指標(biāo)具體如下：3個(gè)月內(nèi)完成現(xiàn)有房源30%銷售任務(wù)；農(nóng)歷年前完成50%的銷售任務(wù)；8個(gè)月內(nèi)完成80%銷售任務(wù)；10個(gè)月內(nèi)完成95%銷售任務(wù)。七、代理價(jià)格及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。委托銷售總代理的售價(jià)均價(jià)：住宅均價(jià)4300元/平方米制定底價(jià)表。上述均價(jià)系指無論發(fā)生何種市場(chǎng)變化因素，乙方都應(yīng)保證期銷售中必須超過而不能低于的最低價(jià)格底線，在未來實(shí)際銷售中，乙方應(yīng)力爭(zhēng)創(chuàng)造最高的售價(jià)。本合同簽訂后，對(duì)于任何一套物業(yè)，在達(dá)到1、已經(jīng)簽訂《商品房買賣合同》，2、已經(jīng)支付的款項(xiàng)不低于銀行規(guī)定的首付款；或者已經(jīng)支付全款，視為乙方代理成功。乙方收取的銷售代理傭金及超價(jià)提成部分的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為：銷售代理傭金=實(shí)際銷售面積×4300元均價(jià)×1.8%；超價(jià)部分提成=實(shí)際銷售總金額-（實(shí)際銷售面積×4300元）×30%。傭金代理傭金結(jié)算方式：乙方每月結(jié)算銷售代理傭金=甲方每月收到購(gòu)房客戶回款總額×1.8%×80%。余下20%銷售代理傭金作為預(yù)留任務(wù)履約保證金，待乙方完成整體銷售任務(wù)后進(jìn)行結(jié)算。超價(jià)部分提成在乙方完成整體銷售任務(wù)后由甲方一次性支付。乙方在每月13日前將上月的銷售總額呈報(bào)還給甲方，甲方須在5個(gè)工作日內(nèi)核對(duì)完畢，并在每月19日前向乙方支付上個(gè)月的銷售代理傭金，逾期不核對(duì)的，視為核對(duì)完畢。八、違約責(zé)任。甲方不按本合同約定履行付款義務(wù)的和在規(guī)定時(shí)間支付乙方代理費(fèi)等應(yīng)付款，每逾期1天，甲方即應(yīng)向乙方支付應(yīng)付款總額的5‰的違約金。在本合同履行期間，除合同規(guī)定的情形外，任何一方不得單方中止本合同，否則應(yīng)向守約方支付本合同標(biāo)的（按本合同能順利執(zhí)行至結(jié)束所產(chǎn)生的代理費(fèi)數(shù)額）金額的50%作為違約金。如甲方不按約定的期限或不足額向乙方支付代理費(fèi)，逾期超過30天的乙方有權(quán)單方解除本合同，甲方在收到乙方通知終止合同后七個(gè)工作日內(nèi)，一次性結(jié)清全部已售出的物業(yè)代理費(fèi)等應(yīng)付款，并按本條第1、2項(xiàng)的約定追究甲方的違約責(zé)任。如乙方不能按本合同完成銷售任務(wù)的，甲方有權(quán)一次性扣除乙方前期所留的任務(wù)履約保證金并終止合同。九、終止與移交。在項(xiàng)目銷售超過95%以后，雙方可以協(xié)商繼續(xù)銷售或決定交接，若選擇交接，可選定時(shí)間進(jìn)行交接，甲方向乙方一次性結(jié)清并支付乙方所得全部代理費(fèi)，乙方向甲方交回銷售資料及文件。若選擇繼續(xù)銷售，銷售合同的各種約定及銷售代理費(fèi)按照此合同延續(xù)執(zhí)行。本協(xié)議中銷售面積及金額以實(shí)銷情況為準(zhǔn)，據(jù)實(shí)結(jié)算”。合同簽訂后，原告按照合同約定代理銷售被告“都市惠苑”項(xiàng)目，對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行廣告宣傳并組織人員進(jìn)行銷售。原告從2013年9月10日開始至2014年12月31日共計(jì)銷售住宅房屋134套，應(yīng)提成傭金共計(jì)1056309元，被告實(shí)際提成代理傭金845001元，預(yù)留傭金（履約保證金）211308元。其中原告分別于2013年9月至12月份完成銷售面積5913.08平方米，按合同約定的總銷售面積2.3萬平方米計(jì)算，完成銷售總面積的25.7%；2014年1月至2月9日（春節(jié)前）完成銷售面積297.93平方米，完成銷售總面積的27%；2月10日至5月份銷售面積4082.10平方米，完成銷售總面積的44.75%；6月至7月原告完成銷售面積1586.11平方米，完成銷售總面積的51.64%。2015年1月至7月原告銷售13戶、回款27筆，其中原、被告雙方蓋章確認(rèn)10筆，另17筆被告未確認(rèn)，27筆合計(jì)銷售代理傭金提成123780元,80%為99024元，被告未支付原告。關(guān)于合同約定的溢價(jià)提成部分原、被告未結(jié)算，被告也未向原告支付。截止2015年7月原告共計(jì)銷售房屋面積合計(jì)15295.56平方米、實(shí)際銷售總金額為68223818元。因雙方結(jié)算糾紛，原告訴至法院。本院認(rèn)為，一、本案為商品房委托代理銷售合同糾紛，原、被告簽訂《都市惠苑項(xiàng)目全程策劃、獨(dú)家代理合同書》（以下簡(jiǎn)稱合同）系雙方真實(shí)意識(shí)的表示，內(nèi)容不違反國(guó)家法律規(guī)定，屬有效合同。在合同約定1年履行期限后，雙方繼續(xù)履行至2015年7月份，其中也沒有哪一方提出終止合同的履行；雖雙方未續(xù)簽合同，但在履行的過程中，雙方還是遵照原合同履行，故應(yīng)視為雙方認(rèn)可對(duì)該合同的延續(xù)。二、關(guān)于原告主張要求被告支付預(yù)留20%的履約保證金。履約保證金是合同當(dāng)事人一方為擔(dān)保合同的履行，而給另一方當(dāng)事人一定的金錢作為債權(quán)的擔(dān)保，是合同履行的一種的擔(dān)保方式。合同當(dāng)事人可以設(shè)定履約擔(dān)保金，以擔(dān)保合同的履行。故本案中的履約保證金不僅具有補(bǔ)償性還具有懲罰性。按照本案合同約定，原告未在合同約定的四個(gè)階段的期限內(nèi)完成銷售任務(wù)，屬合同違約；根據(jù)合同約定“如乙方不能按本合同完成銷售任務(wù)的，甲方有權(quán)一次性扣除乙方前期所留的任務(wù)履約保證金并終止合同”，本案截止2014年12月，經(jīng)對(duì)賬被告預(yù)留履約保證金為故原告要求被告支付預(yù)留20%的履約擔(dān)保金211308元；2015年1月至7月傭金提成總額為123771元，扣除20%的履約保證金為99016.80元，此款被告應(yīng)當(dāng)支付原告。三、關(guān)于超價(jià)部分提成部分，被告認(rèn)為合同雖約定有超價(jià)提成部分，但根據(jù)雙方的每月結(jié)算單反映，超價(jià)提成部分均為“0”，應(yīng)視為雙方對(duì)合同約定的超價(jià)提成部分的變更，變更為不向原告支付該提成款項(xiàng)。本院認(rèn)為，合同的變更應(yīng)遵循雙方自愿的原則，根據(jù)合同雙方約定有超價(jià)提成部分以及計(jì)算公式、結(jié)算時(shí)間。被告未舉證證明雙方對(duì)該部分約定進(jìn)行變更而廢除，僅以每月結(jié)算為“0”來認(rèn)為對(duì)該超價(jià)提成進(jìn)行了變更并廢除，其證據(jù)不足。根據(jù)合同約定超價(jià)提成部分結(jié)算時(shí)間為“乙方完成整體銷售任務(wù)后由甲方一次性支付”，故原、被告應(yīng)當(dāng)在完成銷售任務(wù)后，計(jì)算出實(shí)際銷售總面積和實(shí)際銷售總金額才能計(jì)算出超價(jià)部分予結(jié)算，并不是每月進(jìn)行結(jié)算，故被告以此作為抗辯理由，本院不予支持。被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定的結(jié)算方式結(jié)算并支付原告超價(jià)提出部分。具體計(jì)算為68223818元-（15295.26平方米×4300元/平方米）×30%=736260元，故被告應(yīng)支付原告超價(jià)提成款736260元，現(xiàn)原告主張超價(jià)提成款為733414元，本院予以支持。四、關(guān)于被告違約問題。被告拖欠原告2015年1月至7月代理傭金99016.80元未予支付，根據(jù)合同約定“甲方不按本合同約定履行付款義務(wù)的和在規(guī)定時(shí)間支付乙方代理費(fèi)等應(yīng)付款，每逾期1天，甲方即應(yīng)向乙方支付應(yīng)付款總額的5‰的違約金”，被告因此構(gòu)成違約，被告在庭審中提出約定的違約金過高，要求予以調(diào)低。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條的規(guī)定，本院將按照原告的實(shí)際損失予以調(diào)低。被告支付原告逾期付款違約金損失按照同期銀行貸款年利率上浮50%計(jì)算。從2015年8月計(jì)算至付清之日止。五、關(guān)于訴訟時(shí)效問題。本案合同終止于2015年8月，在合同終止后，雙方應(yīng)進(jìn)行結(jié)算。根據(jù)普通訴訟時(shí)效的規(guī)定，原告主張權(quán)利的時(shí)效為2年，從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害起開始計(jì)算；訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行而中斷，從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。本案原告委托律師于2017年5月17日向被告發(fā)出《律師函》要求被告履行債務(wù)，經(jīng)本院查詢，被告于次日中午12時(shí)受到該函件，本案訴訟時(shí)效期間從原告提出要求而中斷，訴訟時(shí)效期間應(yīng)從2017年5月17日重新計(jì)算，原告又于2017年8月3日提起訴訟，故本案未超過訴訟時(shí)效。綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條、第一百二十條、第四百零五條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百四十條的規(guī)定，判決如下：
原告黃石市中鼎房地產(chǎn)顧某投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱中鼎公司）訴被告黃石市住宅開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱住宅公司）合同糾紛一案，本院于2017年8月3日立案受理后，依法組成合議庭審理，于2017年8月25日、11月16日公開開庭進(jìn)行了審理。原告的法定代表人鄧?yán)^兵及其委托代理人周永忠、被告住宅公司的委托代理人楊從訓(xùn)均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

一、被告黃石市住宅開發(fā)有限責(zé)任公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付原告黃石市中鼎房地產(chǎn)顧某投資有限公司代理傭金99024元、超價(jià)提成款733414元，合計(jì)832438元。二、被告黃石市住宅開發(fā)有限責(zé)任公司于本判決書生效之日起十日內(nèi)支付原告黃石市中鼎房地產(chǎn)顧某投資有限公司逾期付款違約金20793元（以99016.80元為基數(shù)，按同期銀行貸款年利率6%的基礎(chǔ)上上浮50%計(jì)算，從2015年8月1日至2017年12月31日，后續(xù)違約金以此計(jì)算至付清為止）。三、駁回原告黃石市中鼎房地產(chǎn)顧某投資有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如未按照本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)20082元，由原告負(fù)擔(dān)10082元，被告負(fù)擔(dān)10000元。訴訟保全費(fèi)5000元，由被告承擔(dān)。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃石市中級(jí)人民法院。