上訴人（原審被告）：湖北金某建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地湖北省武穴市正街58號(hào)。
法定代表人:盧耀金，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王浩，湖北人本律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：黃某東大洋混凝土有限公司，住所地黃某市西塞山區(qū)沿湖路666號(hào)。
法定代表人：王建光，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：張志強(qiáng)、韋麗娟，均系湖北忠三（黃某）律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北金某建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金某公司）因與被上訴人黃某東大洋混凝土有限公司（以下簡(jiǎn)稱東大洋公司）買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服黃某市西塞山區(qū)人民法院（2016）鄂0203民初754號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月3日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
金某公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)一審判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)涉及違約金的內(nèi)容，改判其無(wú)需向東大洋公司支付違約金87250元或發(fā)回重審。事實(shí)和理由：1、其蘭溪項(xiàng)目部并未主動(dòng)要求終止買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，而是客觀上因發(fā)包人黃某藍(lán)溪汽配商貿(mào)城管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱藍(lán)溪公司)支付已完工部分工程款，導(dǎo)致金某公司所屬蘭溪項(xiàng)目部停工，無(wú)力支付混凝土價(jià)款，并非不愿意履行混凝土買(mǎi)賣(mài)合同義務(wù)，故不符合《合同法》第九十四條規(guī)定的法定解除合同條件。此外，依照《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》約定的付款方式，其到期應(yīng)付款為50萬(wàn)元，不符合支付砼款1460259元的條件，即使其未按東大洋公司《催款函》的要求支付1460259元，因尚未達(dá)到根本違約程度，東大洋公司無(wú)權(quán)解除合同。2、《最高人民法院關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第三十八條中規(guī)定的“分期付款”，系指買(mǎi)受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期間內(nèi)至少分三次向出賣(mài)人支付。但本案《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》約定的是墊資加混凝土使用量進(jìn)度付款，并非分期付款，不應(yīng)適用《合同法》第一百六十七條。至今，其應(yīng)付貨款為50萬(wàn)元，東大洋公司已供應(yīng)混凝土價(jià)值1460259元未達(dá)到150萬(wàn)元，其對(duì)全部貨款1460259元沒(méi)有付款義務(wù)，亦無(wú)需支付違約金87250元。
東大洋公司辯稱：其與金某公司對(duì)于貨款總額沒(méi)有分歧。根據(jù)雙方訂立的合同約定，在送貨達(dá)到100萬(wàn)元時(shí)，金某公司需支付50萬(wàn)元，截至到2015年5月25日其已送貨達(dá)到110萬(wàn)余元，但直至今日金某公司也沒(méi)有支付50萬(wàn)元的應(yīng)付貨款，亦未再繼續(xù)要求其供貨，其經(jīng)過(guò)合理催告后，金某公司沒(méi)有作出任何回復(fù)，故其有理由認(rèn)為金某公司不打算繼續(xù)履行合同，其要求金某公司支付全部貨款有理有據(jù)。此外，根據(jù)合同的約定金某公司沒(méi)有按期支付貨款，應(yīng)按合同總價(jià)的日萬(wàn)分之五支付違約金，其主張的違約金87250元，僅是依照50萬(wàn)元計(jì)算而來(lái)。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回金某公司的上訴請(qǐng)求，維持一審判決。
東大洋公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、解除其與金某公司簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》；2、金某公司支付其貨款1460259元及違約金87500元（違約金計(jì)算暫至2016年5月9日止）；3、金某公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年10月東大洋公司向金某公司所屬藍(lán)溪項(xiàng)目部承建的大泉路三江藍(lán)溪國(guó)際汽配城供應(yīng)混凝土，雙方開(kāi)始發(fā)生買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。2015年3月10日東大洋公司與金某公司藍(lán)溪項(xiàng)目部簽訂了一份《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》，主要內(nèi)容為“買(mǎi)方湖北金某建設(shè)集團(tuán)有限公司，賣(mài)方黃某東大洋混凝土有限公司。湖北金某建設(shè)集團(tuán)有限公司就藍(lán)溪汽配城工程所需混凝土之事，經(jīng)與東大洋公司協(xié)商一致，簽訂本買(mǎi)賣(mài)合同。1、本合同買(mǎi)賣(mài)預(yù)拌混凝土總數(shù)約3萬(wàn)立方米，總價(jià)款（明細(xì)詳見(jiàn)第八條預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)清單）。2、金某公司未按合同約定向東大洋公司支付購(gòu)貨款，除按總貨款的日萬(wàn)分之五向東大洋公司支付違約金外，在不影響建設(shè)工程質(zhì)量的前提下東大洋公司有權(quán)停止供貨，還應(yīng)當(dāng)賠償由此給東大洋公司造成的損失。3、補(bǔ)充條款：東大洋公司為金某公司墊資50萬(wàn)元，供貨至100萬(wàn)時(shí)，金某公司向東大洋公司支付50萬(wàn)元，供貨至150萬(wàn)元時(shí)支付100萬(wàn)元，以此類(lèi)推，尾款工程封頂3個(gè)月內(nèi)付清”。賣(mài)方黃某東大洋混凝土有限公司和買(mǎi)方湖北金某建設(shè)集團(tuán)有限公司藍(lán)溪項(xiàng)目部均在該合同上蓋章。合同簽訂后，東大洋公司繼續(xù)依約向金某公司所屬藍(lán)溪項(xiàng)目部供應(yīng)混凝土至2015年7月。此后，金某公司所屬藍(lán)溪項(xiàng)目部未再要求東大洋公司供應(yīng)混凝土。從2014年10月至2015年7月雙方每月進(jìn)行一次對(duì)賬，截止2015年7月東大洋公司共計(jì)供應(yīng)混凝土5028立方米，價(jià)值1460259元。根據(jù)合同約定東大洋公司在提供了價(jià)值100萬(wàn)元混凝土后，金某公司應(yīng)當(dāng)支付東大洋公司貨款50萬(wàn)元，供應(yīng)至價(jià)值150萬(wàn)元的混凝土?xí)r，應(yīng)當(dāng)支付貨款100萬(wàn)元，但金某公司均未支付上述貨款。東大洋公司于2016年4月11日向金某公司發(fā)出《催款函》的內(nèi)容為“金某公司：貴公司就承建黃某藍(lán)溪汽配城項(xiàng)目的需要，于2014年10月向我公司購(gòu)買(mǎi)混凝土，雙方于2015年3月10日補(bǔ)簽《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》，該合同第七條約定我司為貴司墊資50萬(wàn)元，供貨至100萬(wàn)時(shí)，貴司向我司支付50萬(wàn)元，供貨至150萬(wàn)元時(shí)支付100萬(wàn)元，以此類(lèi)推，尾款工程封頂3個(gè)月內(nèi)付清。截至2015年7月25日我司向貴司供應(yīng)混凝土5028立方米，砼款共計(jì)1460259元，按合同約定，貴司應(yīng)當(dāng)于2015年5月25日支付我司50萬(wàn)元砼款，但貴司至今未付。從2015年7月25日至今貴司未再向我司購(gòu)買(mǎi)混凝土，我司有理由認(rèn)為貴司不準(zhǔn)備履行合同。據(jù)此正式通知如下：請(qǐng)貴司收到本催款函后七日內(nèi)向我司支付上述砼款1460259元。如逾期未付，我司將依法解除合同并追究貴司的違約責(zé)任”。金某公司于2016年4月12日收到該函并簽字確認(rèn)。但金某公司既未在七日內(nèi)支付砼款也未答復(fù)東大洋公司。故東大洋公司訴至法院。
另認(rèn)定：2014年10月金某公司與藍(lán)溪公司簽訂了一份《建設(shè)工程施工總承包合同》，該合同約定金某公司為承包人，承建工程名稱為黃某市藍(lán)溪國(guó)際汽配商貿(mào)城和汽車(chē)會(huì)展中心。合同第三部分專(zhuān)用條款第7條規(guī)定“項(xiàng)目經(jīng)理（負(fù)責(zé)人）職責(zé)：全權(quán)代表承包人履行合同，并常駐施工現(xiàn)場(chǎng)，直接負(fù)責(zé)本工程施工中的各項(xiàng)責(zé)任”。
一審法院認(rèn)為：一、東大洋公司與金某公司藍(lán)溪項(xiàng)目部簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》系雙方真實(shí)意思表示，合同合法有效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第二款規(guī)定“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同”。本案因金某公司未按照合同約定支付東大洋公司貨款并且終止雙方買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，使合同無(wú)法繼續(xù)履行，經(jīng)東大洋公司催告后仍未履行，故對(duì)東大洋公司要求解除《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》的訴訟請(qǐng)求予以支持。二、金某公司作為黃某市藍(lán)溪國(guó)際汽配商貿(mào)城和汽車(chē)會(huì)展中心建設(shè)的承包人，其設(shè)立的項(xiàng)目部是金某公司在工地現(xiàn)場(chǎng)的代表機(jī)構(gòu)，代理其履行《建設(shè)工程施工總承包合同》。且金某公司與發(fā)包方簽訂的《建設(shè)工程施工總承包合同》也明確約定“項(xiàng)目經(jīng)理或負(fù)責(zé)人全權(quán)代表承包人(金某公司)履行合同，并常駐施工現(xiàn)場(chǎng)，直接負(fù)責(zé)本工程施工中的各項(xiàng)責(zé)任”，故金某公司藍(lán)溪項(xiàng)目部代表金某公司與東大洋公司簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》，該合同權(quán)利義務(wù)和產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)由金某公司承擔(dān)。三、根據(jù)雙方簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》約定，東大洋公司為金某公司墊資50萬(wàn)元，供貨至100萬(wàn)時(shí)，金某公司向東大洋公司支付50萬(wàn)元，供貨至150萬(wàn)元時(shí)支付100萬(wàn)元，以此類(lèi)推，尾款工程封頂3個(gè)月內(nèi)付清。根據(jù)東大洋公司與金某公司所屬蘭溪項(xiàng)目部的《混凝土銷(xiāo)售對(duì)賬單》截止2015年5月25日東大洋公司供應(yīng)混凝土價(jià)值為1194054元，故金某公司應(yīng)支付東大洋公司50萬(wàn)元，金某公司未予支付；根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百六十七條規(guī)定“分期付款的買(mǎi)受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一的，出賣(mài)人可以要求支付全部?jī)r(jià)款或解除合同”。因金某公司至今未支付貨款，故對(duì)東大洋公司要求金某公司支付其全部貨款1460259元的請(qǐng)求予以支持。四、根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”，金某公司與東大洋公司約定“金某公司未按合同約定向東大洋公司支付購(gòu)貨款，除按總貨款的日萬(wàn)分之五向東大洋公司支付違約金外，在不影響建設(shè)工程質(zhì)量的前提下東大洋公司有權(quán)停止供貨，還應(yīng)當(dāng)賠償由此給東大洋公司造成的損失”。金某公司未按合同約定在2015年5月25日支付東大洋公司貨款50萬(wàn)元，故金某公司應(yīng)當(dāng)依約支付逾期付款違約金87250元（從2015年5月25日計(jì)算至2016年5月9日，按照日萬(wàn)分之五計(jì)算）。五、金某公司經(jīng)法院合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由，拒不到庭參加訴訟，視為放棄訴訟權(quán)利并承擔(dān)舉證不能的后果。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零八條、《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條第二款、第一百六十七條、第一百一十四條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、解除東大洋公司與金某公司簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》；二、金某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付東大洋公司貨款1460259元及違約金87250元。
二審中，當(dāng)事人沒(méi)有提交新證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明：一審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：一、關(guān)于東大洋公司是否有權(quán)解除其與金某公司簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》問(wèn)題。依據(jù)《合同法》第九十四條第（二）項(xiàng)的規(guī)定：在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同。本案中，東大洋公司與金某公司簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》中雖未明確約定履行期限，但根據(jù)付款方式的約定“…尾款工程封頂3個(gè)月內(nèi)付清”，可見(jiàn)雙方訂立預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同的履行期限應(yīng)至蘭溪汽配城項(xiàng)目封頂之日止?，F(xiàn)因蘭溪汽配城項(xiàng)目停工，致金某公司所屬蘭溪項(xiàng)目部客觀上不再要求東大洋公司供貨，且至今金某公司對(duì)東大洋已經(jīng)供款部分未進(jìn)行付款，此外在東大洋公司發(fā)出《催款函》后，金某公司對(duì)于是否支付貨款及是否繼續(xù)履行合同均未作出答復(fù)，足見(jiàn)金某公司以其行為表明不履行主要債務(wù)，故東大洋公司在經(jīng)過(guò)合理催告后有權(quán)解除其與金某公司簽訂的《預(yù)拌混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》。
二、關(guān)于東大洋公司是否有權(quán)要求金某公司支付全部貨款1460259元及違約金87250元的問(wèn)題。依據(jù)《合同法》第九十七條的規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)合同履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。據(jù)此，東大洋公司有權(quán)向金某公司主張其已經(jīng)供貨部分的全部貨款以彌補(bǔ)其損失?！逗贤ā返谝话倭惆藯l規(guī)定：當(dāng)事人一方明確表示或以自己行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)雙方合同的約定，東大洋公司供貨至100萬(wàn)時(shí)，金某公司應(yīng)支付50萬(wàn)元的貨款，截至2015年7月25日東大洋公司已經(jīng)供貨價(jià)值1460259元，且在東大洋公司于2016年4月11日向金某公司發(fā)出《催款函》后，至今金某公司仍未支付任何貨款，金某公司以其行為已表明不再履行合同義務(wù)，故對(duì)東大洋公司主張違約金的請(qǐng)求應(yīng)予支持。
綜上所述，金某公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律雖存瑕疵但判決結(jié)果正確，應(yīng)維持裁判結(jié)果。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條、第一百零八條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1981元，由金某公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　尹　策 審　判　員　　胡志剛 代理審判員　　周　希

書(shū)記員：劉必成