上訴人(原審被告):黃某,女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
上訴人（原審被告）：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
二上訴人共同委托代理人:黃文潮,xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武穴市棲賢路南9號。公民身份號碼:xxxx。系被告黃某胞兄。代理權限為特別授權。
被上訴人（原審原告）：武紅漫，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
委托代理人:袁廣清，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。系武紅漫之夫。代理權限為特別授權。
委托代理人:張新，湖北鄂東律師事務所律師，代理權限為一般代理。
被上訴人(原審被告):汪仲文,男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武穴市人，住湖北省武穴市。
被上訴人(原審被告):謝誠,男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省武穴市人，住武穴市。

上訴人董某、黃某因與被上訴人武紅漫、汪仲文、謝誠民間借貸糾紛一案，湖北省武穴市人民法院作出的（2013）鄂武穴民初字第01409號民事判決，因董某、黃某不服該民事判決，上訴至本院，本院作出（2014）鄂黃岡中民二終字第00046號民事裁定，撤銷該判決并發(fā)回重審，湖北省武穴市人民法院收悉后因故報請本院指定管轄。湖北省團風縣人民法院經本院指定管轄立案審理后，作出（2015）鄂團風民重字第00001號民事判決，董某、黃某亦不服該民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年6月3日立案后，依法組成由審判員朱衛(wèi)擔任審判長，審判員倪志勇、駱驥參加的合議庭，并于2016年6月29日公開開庭進行了審理。上訴人董某及董某、黃某的共同委托代理人黃文潮，被上訴人武紅漫及其委托代理人袁廣清、張新到庭參加訴訟，被上訴人汪仲文、謝誠經本院傳票傳喚均無正當理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

原審認為，本案爭議焦點有三點：
一、汪仲文向武紅漫出具120萬元的欠條，實際借款只有100萬元。武紅漫認為20萬元為利息并記入本金，該20萬應否認定是雙方當事人對該筆借款約定為有息借款，并是約定的四個月利息？如認定為利息，利息應如何計算？經審理查明如下事實：2012年8月18日汪仲文向武紅漫出具了一份借條，其中載明“今借到武紅漫人民幣壹佰弍拾萬元整…2012年12月18日還清…借款人汪仲文”等內容，武紅漫與汪仲文約定實際提供借款金額100萬元，借款期限四個月，然后以100萬元為本金按月利率50‰計算四個月的利息合計20萬元，因此汪仲文向武紅漫出具了借款120萬元的借據，一審法院認為，雙方對實際提供借款本金100萬元無爭議，對20萬元汪仲文在明知武紅漫只實際提供借款100萬元的情況下，卻向武紅漫出具120萬元的借據，黃某、董某作為擔保人知道此情況也在借條上簽名擔保，及后來謝誠與武紅漫也是按借款120萬元本金簽訂的還款協(xié)議，綜上，應認定原、被告雙方均認可該20萬元系作為利息并納入本金的，對該借款應認定是雙方約定為有息借款。對武紅漫將該20萬元利息計入本金，依據《最高院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則>若干意見125條：“公民之間的借貸，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護”的規(guī)定，不予認定。同時，原、被告雙方將該20萬元約定按月利率50‰計息，亦不符合法律規(guī)定，其明顯超過了中國人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率的四倍，對超出的部分不應支持。因此本院認為2012年8月18日至2012年12月18日期間利息應按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款利率的四倍計算，2012年12月19日之后利息應按謝誠與武紅漫約定的利息即按月息兩分計算。
爭議焦點二、謝誠支付的28萬元，是還本還是付息？經審理查明雙方均未明確約定。根據《中華人民共和國合同法》第二百零五條之規(guī)定，借款人應當按照約定的期限支付利息，對支付利息的期限沒有約定或約定不明的，依照《中華人民共和國合同法》第六十一條仍不能確定的，借款期限不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期限在一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余時間不滿一年的，應當在返還時一并支付。以及按金融機構借、貸款先付息，后還本的交易習慣，一審法院認為對于2013年元月25日償還的20萬元，應先償還借款本金100萬元為期四個月的利息共計74666.66元（計算方法：本金100萬元×2012年中國人民銀行規(guī)定的6個月內借款基準年利率5.6%/年÷360日/年×120日×4倍），余款125333.34元（計算方法：20萬元-74666.66元）用于償還相應的本金，汪仲文尚下欠武紅漫借款本金874666.66元（計算方法：100萬元-125333.34元）。同理，對于2013年2月7日償還的8萬元，應先償還借款逾期之日即2012年12月19日至該還款時間2013年2月7日止共計51日的逾期利息29738.66（計算方法：本金874666.66元×2%÷30×51日），余款50261.34元（計算方法：80000元-29738.66元）用于償還相應的本金。于是截止2013年2月7日止，汪仲文下欠武紅漫借款本金824405.32元（計算方法：874666.66元-50261.34元）及后期利息未予償還。
爭議焦點三、武紅漫與謝誠簽訂的還款協(xié)議性質是第三人代為履行還是債務轉移抑或是并存的債務承擔？經審理查明，奧德賽建設工程為被告謝誠承包，并非汪仲文承包，被告汪仲文系將該借款出借給謝誠承建該工程所用，實際用款人應為謝誠，故經武紅漫催索，謝誠于2013年1月25日以匯款的方式代汪仲文償還20萬元，同年2月7日再次償還現(xiàn)金人民幣8萬。2013年3月11日，武紅漫與謝誠簽訂了還款協(xié)議，其中載明“汪仲文于2012年8月18日向武紅漫借款人民幣壹佰弍拾萬元整。用于奧德賽公司承包工程建設。2013年元月25號還款弍拾萬元整，2013年2月7號還款捌萬元整，余下玖拾弍萬元整?，F(xiàn)謝誠與汪仲文、武紅漫協(xié)商，達成如下協(xié)議：（1）汪仲文的借款，謝誠同意用奧德賽公司的承包工程款進行抵償。（2）雙方約定利息，按月息2分計算，從2012年12月18日起計算。協(xié)議人：謝誠、武紅漫，2013年3月11號”。本院認為該協(xié)議第一條明確約定了該借款系汪仲文的借款，并用于了謝誠承包的奧德賽公司工程建設，謝誠同意用奧德賽公司的承包工程款進行抵償。雙方對沒有抵償，如何抵償均未作約定，也沒有明確約定武紅漫同意將汪仲文應承擔的還款義務轉移由謝誠承擔，事后武紅漫也沒有進行追認。另謝誠還款28萬元系在武紅漫與其達成協(xié)議之前給付的，雙方在協(xié)議中明確載明系汪仲文的借款，應能夠認定謝誠所償還的兩筆借款28萬元系代汪仲文所還。對余下92萬元，武紅漫再與謝誠達成還款協(xié)議，協(xié)議簽訂后，武紅漫也沒有將借款人汪仲文的借據退還給汪仲文或謝誠，也沒有要求謝誠再另行出具相應的借據，由此可以推定武紅漫沒有將債務轉移由謝誠承擔的意思。根據協(xié)議內容及雙方當事人庭審中陳述，武紅漫之所以與謝誠達成還款協(xié)議，是基于汪仲文不能償還借款，武紅漫為盡快收回借款多一人還款多一層保障的本意，同時借款人汪仲文也未在協(xié)議上簽字認可，該還款協(xié)議的性質不符合債權債務轉移的要件，因此該協(xié)議不應認定是債務轉移，也不符合第三人代為履行，一審法院認為應是并存的債務承擔，按照《中華人民共和國合同法》第八十四條的規(guī)定，并存的債務承擔是指債務人并不脫離合同關系，而由第三人加入到合同關系中來，與債務人共同承擔合同義務的債務承擔方式。本案中汪仲文無法按約還款時，向武紅漫披露了實際用錢人系其外甥謝誠，謝誠也同意用奧德賽工程款代為償還借款，故該還款協(xié)議的性質應是債務加入，是并存的債務承擔，不能免除借款人汪仲文的責任，汪仲文應與謝誠一起對武紅漫的借款承擔還款義務。黃某、董某作為汪仲文的保證人也應對債務承擔連帶清償責任。
對黃某、董某抗辯的武紅漫與謝誠簽訂的還款協(xié)議中對利息進行了重新約定，是債務轉移成立的理由之一，一審法院認為雙方對利息由50‰變更為20‰，是武紅漫為了能夠穩(wěn)妥地收回借款進行讓步的行為體現(xiàn)，是對利率進行變更，不是另外新增加約定，故對其抗辯理由不予采納。另武紅漫出借款中雖含有黃某提供的10萬元，但武紅漫與黃某等均未要求在本案中一并作出處理，且該10萬元與本案訟爭不屬同一法律關系，本案中不予調整。依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第一百零八條、《中華人民共和國合同法》第八十四條、第二百零六條、第二百零七條、第二百一十一條、《中華人民共和國擔保法》第十九條、第二十一條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，遂判決：一、汪仲文、謝誠共同償還武紅漫借款824405.32元及利息（利息自2013年2月8日起按月息兩分計算至本息還清之日止）。限董某、黃某、謝誠、汪仲文于判決生效后十日內履行義務。二、黃某、董某對上述款項承擔連帶清償責任。三、駁回武紅漫的其他訴訟請求。

審判長 朱衛(wèi)
審判員 倪志勇
審判員 駱驥

書記員： 劉延超