上訴人（一審被告）：黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住大冶市.委托訴訟代理人：陳敦文、許良力，湖北華全律師事務(wù)所律師。被上訴人(一審原告)：湖北殷某古建園林工程有限公司,住所地：大冶市殷某鎮(zhèn)殷某街13號。法定代表人：曹繼杰，系公司董事長。委托訴訟代理人：黃天華，該公司員工。

黃某某上訴請求：撤銷一審判決，改判確認(rèn)其與湖北殷某古建園林工程有限公司之間存在勞動關(guān)系，并由湖北殷某古建園林工程有限公司承擔(dān)訴訟費用。事實和理由：一、2016年，湖北殷某古建園林工程有限公司從遼寧省凌海大有普田實業(yè)有限公司承接了東方華地城項目的部分土建工程,黃大廣、黃有龍系該項目的實際負(fù)責(zé)人。2017年3月15日，其經(jīng)黃朗成介紹，到該項目的渤海觀音島工地做泥工，包吃住，工資為每天150元。2017年3月20日其因工受傷。由于其工作時間較短，無工資、考勤、保險等記錄，也未簽訂勞動合同。湖北殷某古建園林工程有限公司否認(rèn)與其之間的勞動關(guān)系。但上述事實其提供了證人證言予以證實。且經(jīng)大冶市勞動人事爭議仲裁委員會裁決，確認(rèn)了其與湖北殷某古建園林工程有限公司之間存在勞動關(guān)系，而該公司沒有舉出任何證據(jù)予以反駁。湖北殷某古建園林工程有限公司辯稱，黃某某未承建遼寧省東方華地城渤海觀音島建筑施工項目，亦未將該工程轉(zhuǎn)包給任何人施工，黃大廣、黃永龍不是其項目經(jīng)理，未掛靠其從事建筑施工工作。其與黃某某之間不存在勞動關(guān)系。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。湖北殷某古建園林工程有限公司向一審法院起訴請求：1、依法判決其與黃某某之間不存在勞動關(guān)系。2、本案訴訟費由黃某某負(fù)擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實：2017年3月15日，經(jīng)黃朗成介紹，黃某某到黃大廣、黃永龍承包的位于遼寧省東方華地城渤海觀音島建筑施工項目工地做泥工。黃某某與黃大廣、黃永龍口頭約定，由黃大廣、黃永龍按150元/天的工資給付黃某某，并負(fù)責(zé)黃某某吃住。2017年3月20日，黃某某在上述工地上工作時不慎從腳手架上墜下摔傷后，被送當(dāng)?shù)蒯t(yī)院治療，并由黃永龍支付了醫(yī)療費。事后，因賠償事宜未能協(xié)商一致形成糾紛。2017年6月28日，黃某某向大冶市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：請求確認(rèn)申請人與被申請人之間存在事實勞動關(guān)系。2017年11月20日，大冶市勞動人事爭議仲裁委員會作出冶勞人仲裁字[2017]第80號仲裁裁決書裁決：申請人與被申請人存在勞動關(guān)系。一審法院認(rèn)為，黃大廣、黃永龍承包的位于遼寧省東方華地城渤海觀音島建筑工程項目，與他人形成了合同法律關(guān)系。黃某某系黃大廣、黃永龍聘請的人員，其工資發(fā)放、工作時間、具體的工作內(nèi)容、工作地點及安排均服從于黃大廣、黃永龍的管理，雙方已經(jīng)形成勞務(wù)關(guān)系。黃某某并不受湖北殷某古建園林工程有限公司的任何約束，與該公司并無法律上的關(guān)系，更沒有勞動合同關(guān)系。黃某某受傷后的損失應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，但應(yīng)另行主張侵權(quán)行為之債的權(quán)利。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條的規(guī)定，判決：湖北殷某古建園林工程有限公司與黃某某之間不存在勞動關(guān)系。本院經(jīng)審理查明，一審判決認(rèn)定事實屬實，本院予以確認(rèn)。
上訴人黃某某與被上訴人湖北殷某古建園林工程有限公司勞動爭議一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初5001號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為：因黃某某與湖北殷某古建園林工程有限公司未簽訂勞動合同，故對事實勞動關(guān)系只能依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定確認(rèn)。該通知第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，招用黃某某并對其勞動進(jìn)行管理及發(fā)放相應(yīng)勞動報酬的主體不是湖北殷某古建園林工程有限公司，也無證據(jù)證明黃某某提供的勞動是湖北殷某古建園林工程有限公司業(yè)務(wù)的組成部分。因此黃某某與湖北殷某古建園林工程有限公司之間不具有勞動關(guān)系的法律特征。黃某某另稱湖北殷某古建園林工程有限公司將工程轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資質(zhì)的黃大廣、黃永龍，故應(yīng)當(dāng)適用該《通知》第四條的規(guī)定認(rèn)定其與該公司之間存在勞動關(guān)系。該條規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！坝霉ぶ黧w責(zé)任”與構(gòu)成勞動關(guān)系是兩個不同的法律概念，承擔(dān)用工主體責(zé)任并不代表雙方就形成了勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的確立應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者是否接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，以及該單位是否向勞動者支付報酬等因素綜合認(rèn)定。而且，涉案工程系黃大廣、黃永龍從湖北殷某古建園林工程有限公司承接，黃某某并無證據(jù)證明，故黃某某的該項上訴理由不能成立。綜上所述，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費10元，由黃某某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　胡志剛
審判員　　樂　莉
審判員　　南又春

書記員孟華飛