上訴人（原審被告）中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司。住所地：宜昌市西陵一路7號。
負責人劉益勝，該公司總經(jīng)理。
委托代理人李建華，該公司員工。特別授權(quán)代理。
委托代理人嚴蕾，該公司員工。一般授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告）黃家衛(wèi)。
被上訴人（原審被告）枝江市鴻某某裝卸運輸有限公司。住所地：枝江市七星臺鎮(zhèn)三一八國道北側(cè)。
法定代表人阮新民，該公司經(jīng)理。
委托代理人楊默，湖北三峽律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審被告）吳少樺。
委托代理人楊默，湖北三峽律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。

上訴人中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司（以下簡稱財保宜昌支公司）因與被上訴人黃家衛(wèi)、枝江市鴻某某裝卸運輸有限公司（以下簡稱鴻某某公司）、吳少樺機動車交通事故責任糾紛一案，不服湖北省當陽市人民法院（2015）鄂當陽民初字第01795號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年2月19日立案受理后，依法組成由審判員李淑一擔任審判長，審判員胡建華、李建敏參加的合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認定，黃家衛(wèi)在當陽市玉陽辦事處和平村一組從事漁業(yè)養(yǎng)殖，其魚池系路邊溝渠開挖而成。2015年6月25日晚20時許，鴻某某公司司機吳少樺駕駛鄂E56142號大貨車沿和平村道由和平村前往窯灣方向行駛至事故路段時，因操作失誤，導致車輛側(cè)翻而發(fā)生交通事故，車上所載肥料全部傾倒入路邊魚池中，導致黃家衛(wèi)所養(yǎng)殖的魚全部死亡。2015年8月3日，當陽市玉陽辦事處和平村委會出具證明，載明：“茲有枝江市鴻某某裝卸運輸有限公司所屬車輛因車禍致30余噸二胺肥料翻倒在我村一組村民黃東升（7畝面積）、黃家銀（面積5畝）、黃家衛(wèi)（面積10畝）內(nèi)，并致使黃家衛(wèi)魚池內(nèi)的魚全部死亡。經(jīng)協(xié)商未能與鴻某某運輸公司達成賠償協(xié)議”。后黃家衛(wèi)訴至原審法院，請求判令：鴻某某公司及肇事司機吳少樺賠償其經(jīng)濟損失80000元（10畝，每畝賠償8000元）。一審訴訟過程中，鴻某某公司申請追加財保宜昌支公司為共同被告。
原審判決同時認定，吳少樺系鴻某某公司司機，交通事故發(fā)生時正在履行職務(wù)。鄂E56142號大貨車在中華財保宜昌支公司投保有交強險和商業(yè)三者險。保險期間自2014年7月25日0時起至2015年7月24日24時止。商業(yè)第三者險的保險金額為1000000元，含不計免賠。
原審法院認為，該案為機動車交通事故責任糾紛。1、關(guān)于鴻某某公司與中華財保宜昌支公司簽訂的機動車第三者責任保險條款中載明的“下列損失和費用，保險人不負責賠償：（三）因污染（含放射性污染）造成的損失”對本案中的雙方當事人是否產(chǎn)生效力。根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七條“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當附格式條款，保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國保險法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第十一條“保險合同訂立時，保險人在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中免除保險人責任的條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標志作出提示的，人民法院應(yīng)當認定其履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的提示義務(wù)。保險人對保險合同中有關(guān)免除保險人責任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應(yīng)當認定保險人履行了保險法第十七條第二款的明確說明義務(wù)”的規(guī)定可見，保險人對免除保險人責任的條款的提示和說明義務(wù)是全面、主動的義務(wù)，保險人對免除保險人責任的條款采取特殊標識后，還應(yīng)主動向投保人出示該條款，提醒投保人注意該條款的存在，并對有關(guān)免除保險人責任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明，否則投保人難以知悉該條款的存在。該案中，財保宜昌支公司提交的《機動車第三者責任保險條款》責任免除中規(guī)定保險人對因污染（含放射性污染）造成的損失不負責賠償，必須要結(jié)合附則中對污染含義的定義，才能構(gòu)成完整的免除保險人責任條款。保險人提供的保險條例雖然仿效了立法例的模式，但有人為分割免責條款之嫌，且附則中標注的“污染”字樣與條文序號字樣相同，沒有顯著特征，因此，僅從字體上分辨不出有提示的意思。雖然財保宜昌支公司在提交的肇事車輛投保單上特別約定中對其免責條款已向被保險人進行了充分說明與告知，但該投保單是財保宜昌支公司制作的格式文本，投保單上投保人聲明且保險條款中對污染的定義明顯屬于釋義條款，該條款涉及限制或免除保險人的責任，依法應(yīng)當經(jīng)過明確說明才能產(chǎn)生效力，而投保單的特別約定中沒有明確說明本案中保險人對因污染（含放射性污染）造成的損失不負責賠償，沒有對保險條款中有關(guān)免除保險人責任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式作出的全面解釋說明，因此，從投保單上特別約定的內(nèi)容也不足以認定財保宜昌支公司履行了明確的說明義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七條的規(guī)定，為鴻某某公司與財保宜昌支公司簽訂的機動車三者責任保險條款中載明的“下列損失和費用，保險人不負責賠償：（三）因污染（含放射性污染）造成的損失”對該案中的雙方當事人不產(chǎn)生效力。關(guān)于財保宜昌支公司辯稱該案中的財產(chǎn)損失屬間接損失，不屬于商業(yè)三者責任險的保險范圍。原審認為，該案系魚產(chǎn)量損失，屬于直接損失，故對其辯稱意見不予采信。財保宜昌支公司應(yīng)當在商業(yè)三者險限額內(nèi)承擔保險責任。2、關(guān)于黃家衛(wèi)的損失金額。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十九條的規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算。在一審訴訟過程中，黃家衛(wèi)在事故發(fā)生后未統(tǒng)計死亡魚的品種及數(shù)量，雖然黃家衛(wèi)申請對損失金額進行鑒定，但因其未能提供相關(guān)材料，無法鑒定，損失金額已無法確定，故對黃家衛(wèi)主張的損失數(shù)額參照當?shù)刈钚抡鞯匮a償標準予以酌情認定。2009年《當陽市征地補償標準》（附件）關(guān)于魚池中魚苗的規(guī)定是3000元／畝，因黃家衛(wèi)養(yǎng)魚池不是精養(yǎng)魚池，而是路邊溝渠，故酌情認定黃家衛(wèi)的魚池所養(yǎng)魚的損失為1500元／畝，其共計損失金額為15000元（10畝×1500元／畝）。3、關(guān)于賠償責任。機動車輛所有人同時對機動車輛投保交強險和商業(yè)三者險的機動車發(fā)生交通事故造成損害，應(yīng)當先由保險公司在交強險限額內(nèi)予以賠償，不足部分，由保險公司根據(jù)保險合同在商業(yè)三者險予以賠償，仍有不足的，由侵權(quán)人賠償。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十四條第一款的規(guī)定，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任，吳少樺作為鴻某某公司的工作人員，其駕駛鴻某某公司的車輛為其公司運輸貨物，其行為應(yīng)屬于職務(wù)行為，由此造成的損失應(yīng)鴻某某公司承擔。故黃家衛(wèi)因本次事故所致經(jīng)濟損失，應(yīng)由財保宜昌支公司在交強險責任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分根據(jù)商業(yè)三者險保險合同予以賠償，仍有不足的，由鴻某某公司承擔賠償責任。黃家衛(wèi)在本次事故中的經(jīng)濟損失合計15000元，由財保宜昌支公司在交強險限額內(nèi)賠償2000元，下余13000元由財保宜昌支公司在商業(yè)三者險內(nèi)賠償。基于上述理由，原審法院遂依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十九條、《中華人民共和國保險法》第十七條、《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國保險法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（二）》第十一條之規(guī)定，判決：一、財保宜昌支公司在機動車交通事故責任強制保險、商業(yè)第三者責任險限額內(nèi)賠償黃家衛(wèi)的經(jīng)濟損失15000元。二、駁回黃家衛(wèi)的其他訴訟請求。一審案件受理費1800元，減半收取900元（黃家衛(wèi)已預交），由黃家衛(wèi)負擔837.50元，鴻某某公司負擔62.50元。
本院經(jīng)審理查明，原審判決認定的事實屬實。

本院認為：1、從本案發(fā)生的事實來看，黃家衛(wèi)魚池所養(yǎng)魚的死亡原因主要是吳少樺駕駛車輛所裝載的化肥翻入魚池所致，因此，原審判決認定涉案魚死亡的原因是清楚的，財保宜昌支公司上訴稱原審判決認定魚死亡原因不清楚的理由不能成立，本院不予以支持。
2、在本案訴訟中，雖然黃家衛(wèi)申請對其損失數(shù)額進行鑒定，但原審法院在黃家衛(wèi)提交的證據(jù)不足以對其損失數(shù)額作出司法鑒定的情況下，根據(jù)黃家衛(wèi)提交的所各魚池死亡的均為成魚的現(xiàn)場照片，考慮黃家衛(wèi)對其損失未盡舉證責任的實際情況，參照2009年《當陽市征地補償標準》（附件）3000元／畝的一半（1500元／畝）酌情認定黃家衛(wèi)10畝魚池在本案事故中造成的損失共計15000元并無不當，應(yīng)當予以維持。
3、吳少樺作為鴻某某公司的員工，其駕駛鴻某某公司的車輛為該公司運輸化肥，其行為應(yīng)屬職務(wù)行為，由此給黃家衛(wèi)造成的損失應(yīng)由鴻某某公司承擔。原審認定鴻某某公司對黃家衛(wèi)的損失承擔賠償責任正確。應(yīng)當予以維持。
4、鴻某某公司與財保宜昌支公司簽訂的《機動車交通事故責任強制保險單》和《機動車商業(yè)保險投保單》的意思表示真實，內(nèi)容符合法律法規(guī)規(guī)定，屬有效合同。關(guān)于財保宜昌支公司上訴稱根據(jù)《機動車第三者責任保險條款》第七條第一款第（三）項的約定，本次交通事故所造成第三人的損失主要是鴻某某公司運輸化肥污染所致，財保宜昌支公司不應(yīng)賠償，本院認為，依據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七條規(guī)定“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當附格式條款，保險人應(yīng)當向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明，未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。財保宜昌支公司主張的條款系免責條款，在本案中，因財保宜昌支公司未提交證據(jù)證明其已經(jīng)將保險條款送達并就免責條款向投保人作出明確說明，鴻某某公司對財保宜昌支公司的主張亦不認可，故財保宜昌支公司應(yīng)當就此承擔舉證不力的后果，該免責條款未生效。財保宜昌支公司的上訴理由不能成立，本院不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款第（二）項、第（三）項規(guī)定，本案所涉交通事故給黃家衛(wèi)造成的損失（15000元）應(yīng)由財保宜昌支公司在交強險的責任限額范圍內(nèi)予以賠償，不足部分，由財保宜昌支公司根據(jù)其承保商業(yè)三者險的保險合同予以賠償。原審判決財保宜昌支公司在鴻某某公司購買的交強險和商業(yè)三者險的范圍內(nèi)對黃家衛(wèi)造成的損失（15000元）承擔賠償責任并無不當，本院予以維持。
綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，實體處理恰當。經(jīng)合議庭評議決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理受1800元（中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司已預交），由中華聯(lián)合財產(chǎn)保險股份有限公司宜昌中心支公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　李淑一 審判員　　胡建華 審判員　　李建敏

書記員：冀琦芳