上訴人（原審原告）：黃某某，雞西市永興拍賣有限公司業(yè)務(wù)經(jīng)理。
委托訴訟代理人：魏彤，黑龍江彤城律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：黑龍江省牡丹江農(nóng)墾鑫淼房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省八五一一農(nóng)場(chǎng)場(chǎng)直。
法定代表人：李松展，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：趙燕,該公司員工。
委托訴訟代理人：劉春傲，該公司法律顧問(wèn)。

上訴人黃某某因與被上訴人黑龍江省牡丹江農(nóng)墾鑫淼房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱鑫淼公司）民間借貸糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江農(nóng)墾法院（2015）牡商初字第420號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月28日立案后，依法組成合議庭，于同年12月23日公開開庭審理了本案。上訴人黃某某及其委托訴訟代理人魏彤，被上訴人鑫淼公司的委托訴訟代理人趙燕、劉春傲到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
黃某某上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求撤銷一審判決，依法改判支持上訴人的訴訟請(qǐng)求，即被上訴人償還欠款2,400,000元。事實(shí)和理由：1.一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。一審法院對(duì)2008年8月30日雙方簽訂的《抹賬協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《抹賬協(xié)議一》）不予采信，并認(rèn)為上訴人沒有履行該協(xié)議，沒有任何證據(jù)支持。事實(shí)是該協(xié)議是雙方對(duì)此前多筆經(jīng)濟(jì)往來(lái)的一個(gè)結(jié)算，如果被上訴人沒有收到款項(xiàng)，其為什么與上訴人簽訂《抹賬協(xié)議一》，顯然一審判決要求上訴人提供所謂履行協(xié)議的證據(jù)，不符合生活經(jīng)驗(yàn)與事實(shí)邏輯。一審未予采信上訴人提供的證據(jù)三、四、五，認(rèn)為與本案無(wú)關(guān)聯(lián)，沒有證據(jù)支持，上述證據(jù)可以佐證上訴人的主張；2.一審判決駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，明顯違背案件事實(shí)和證據(jù)。訴訟過(guò)程中，上訴人提供《抹賬協(xié)議一》原件，與原件核對(duì)后的黑龍江省密山市人民法院（以下簡(jiǎn)稱密山法院）（2008）密立督字第9號(hào)、第10號(hào)支付令（以下簡(jiǎn)稱第9號(hào)、第10號(hào)支付令）復(fù)印件，同時(shí)還提交了構(gòu)成7,400,000元之一的兩份借據(jù)（2,400,000元、2,600,000元）。《抹賬協(xié)議一》是雙方就開發(fā)黑龍江省八五一一農(nóng)場(chǎng)和諧小區(qū)（以下簡(jiǎn)稱和諧小區(qū)）而累計(jì)向上訴人借款的匯總，因工程已近尾聲，被上訴人遲遲不能還款，才達(dá)成以樓頂賬的《抹賬協(xié)議一》，不存在欺詐、脅迫、誤解。在被上訴人不履行該協(xié)議的情況下，上訴人無(wú)奈請(qǐng)求密山法院司法解決，才出現(xiàn)的上述兩個(gè)支付令。正是在法院處理下，被上訴人才歸還了5,000,000元，尚欠2,400,000元。這些證據(jù)中的兩份借據(jù)，是在簽訂完《抹賬協(xié)議一》后，上訴人無(wú)意留下的，也是為上述支付令所確認(rèn)的。被上訴人的法定代表人李松展承認(rèn)兩份借據(jù)為其親筆簽字，那么，一個(gè)有理性的成年人應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，自己簽字蓋章的文書都說(shuō)成假的，那么什么樣的文書是真的呢？上訴人提供的證據(jù)皆為書證，第9號(hào)、第10號(hào)支付令至今沒有任何證據(jù)足以推翻，其證明力應(yīng)被采納。僅此一組證據(jù)，上訴人盡到了自己的舉證責(zé)任；3.一審認(rèn)為雙方的借貸糾紛已由密山法院解決，沒有任何依據(jù)和證據(jù)支持。至今沒有看到密山法院以什么方式、出具什么文書解決本案雙方當(dāng)事人之間的借貸糾紛，一審根據(jù)什么作出的這個(gè)事實(shí)認(rèn)定的。
鑫淼公司辯稱，上訴人提出一審認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，不成立。上訴人錯(cuò)用無(wú)效的《抹賬協(xié)議一》為據(jù)起訴是不合法的，上訴人訴求2,400,000元的來(lái)源未能提供有效有利的法定憑證，借據(jù)與《抹賬協(xié)議一》都不具有真實(shí)性，均屬為防止合伙利益受損而虛擬的，是為對(duì)付于強(qiáng)易所做的假協(xié)議。二審中，被上訴人提供真實(shí)的支付令，否定了上訴人的無(wú)理之訴；雙方的借款糾紛已解決，有密山法院的多次裁決文書證實(shí)，由于上訴人不誠(chéng)信，采取非法訴訟方式獲取不當(dāng)利益，不但違反法律規(guī)定，也給被上訴人造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。綜上，一審判決正確無(wú)誤，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，維持原判。
黃某某向一審法院起訴請(qǐng)求：要求被告償還欠款2,400,000元，并承擔(dān)本案訴訟及保全費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：鑫淼公司因開發(fā)和諧小區(qū)房地產(chǎn)項(xiàng)目缺少資金，向黃某某借款。雙方簽訂《抹賬協(xié)議一》，但雙方未按協(xié)議內(nèi)容履行，雙方的借貸糾紛已由密山法院解決。
一審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的《抹賬協(xié)議一》，實(shí)質(zhì)是借款法律關(guān)系，而不是債務(wù)轉(zhuǎn)移法律關(guān)系，本案的案由應(yīng)為民間借貸糾紛。原告沒有證據(jù)證明其履行了《抹賬協(xié)議一》的內(nèi)容。經(jīng)審理查明，原告共借給被告5,000,000元，該事實(shí)已由密山法院作出的支付令予以確認(rèn)，并已執(zhí)行。故原告要求被告履行《抹賬協(xié)議一》的內(nèi)容，給付剩余欠款2,400,000元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。被告關(guān)于《抹賬協(xié)議一》是虛假的，雙方債權(quán)和債務(wù)關(guān)系已解決的辯解意見，予以采納。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：駁回原告黃某某的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)26,000元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5,000元，合計(jì)31,000元，由原告黃某某負(fù)擔(dān)。
二審?fù)徶?，被上訴人舉示密山法院（2008）密立督字第9號(hào)申請(qǐng)人為楊廣智、第10號(hào)申請(qǐng)人為中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司密山支行的支付令及一審上訴人提供的第9號(hào)、第10號(hào)支付令。意在證明上訴人及其委托代理人魏彤及證人譚某騙被上訴人，真實(shí)的借款金額為2,940,000元及利息共計(jì)5,000,000元，而非上訴人主張的7,400,000元。被上訴人當(dāng)庭提供的兩份支付令已發(fā)生法律效力，是真實(shí)客觀的，而上訴人提交的第9號(hào)、第10號(hào)支付令是虛假的。上訴人質(zhì)證意見為對(duì)被上訴人當(dāng)庭提供的兩份同案號(hào)的支付令無(wú)原件，其真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，且本案涉及的第9號(hào)、第10號(hào)支付令在原審?fù)徶斜簧显V人對(duì)兩份支付令的真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)其真實(shí)性予以認(rèn)可。如被上訴人認(rèn)為上訴人在原審提交的第9號(hào)、第10號(hào)支付令的效力有瑕疵，應(yīng)采取正常的法律途徑即提起審判監(jiān)督程序予以解決，否則在原審中上訴人提供的證據(jù)應(yīng)屬有效證據(jù)。另外，上訴人提供的第9號(hào)、第10號(hào)支付令在原審已進(jìn)行質(zhì)證，不屬于新證據(jù)。對(duì)被上訴人欲證明的問(wèn)題在支付令中并無(wú)體現(xiàn)。
本院認(rèn)證意見，因上訴人對(duì)申請(qǐng)人為楊廣智、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司密山支行的兩份支付令的真實(shí)性提出異議，且該證據(jù)無(wú)原件核對(duì)，本院不予采信。
本院二審查明：2007年9月，鑫淼公司因開發(fā)和諧小區(qū)缺少資金，遂向黃某某借款。2008年3月，鑫淼公司與黃某某合作開發(fā)黑龍江省興凱湖農(nóng)場(chǎng)兩局一行翻建工程項(xiàng)目。同年8月30日，黃某某（甲方）與鑫淼公司（乙方）簽訂《抹賬協(xié)議一》，約定：乙方因開發(fā)和諧小區(qū)缺少資金，甲方累計(jì)向乙方投資7,400,000元工程款，工程接近尾期，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成乙方以每平方米1,380元，合計(jì)5373.73平方米，82戶住宅抵償所欠甲方工程款；抵償給甲方后，甲方委托乙方協(xié)助銷售，售樓款存入甲方指定賬戶。同年9月2日，鑫淼公司法定代表人李松展與黃某某共同到密山法院申請(qǐng)5,000,000元支付令，為申請(qǐng)支付令，雙方事先補(bǔ)寫了日期分別為2007年10月20日、2008年3月20日，金額分別為2,400,000元、2,600,000元的兩份借據(jù)提交密山法院。同年9月4日，密山法院分別作出第9號(hào)、第10號(hào)支付令，責(zé)令鑫淼公司自收到支付令之日起十五日內(nèi)給付黃某某2,400,000元、2,600,000元。同年10月26日，鑫淼公司與黃某某簽訂《抹賬協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《抹賬協(xié)議二》），約定：乙方因開發(fā)和諧小區(qū)缺少資金，甲方累計(jì)向乙方分兩批投入款項(xiàng)，金額總計(jì)5,000,000元，現(xiàn)工程已接近尾期，乙方無(wú)償還能力，后經(jīng)過(guò)密山法院處理，并下達(dá)了生效的法律文書，在法院的主持之下，雙方協(xié)商自愿達(dá)成如下協(xié)議1.依據(jù)第9號(hào)、第10號(hào)支付令，乙方欠甲方投入款總計(jì)5,000,000元；2.乙方將未售出的77戶樓房抵償給甲方，面積4985.69平方米，以每平方米1,000元的價(jià)格抵償乙方所欠甲方借款；3.抵償給甲方后，甲方委托乙方協(xié)助銷售，售樓款存入甲方指定賬戶。
另查明，鑫淼公司于2008年11月10日至2010年9月26日累計(jì)支付黃某某5,431,822元。

本院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題為《抹賬協(xié)議一》所涉7,400,000元借款是否實(shí)際交付？
上訴人與被上訴人對(duì)雙方存在民間借貸法律關(guān)系的事實(shí)不持異議。雙方當(dāng)事人對(duì)《抹賬協(xié)議一》所載明的借款數(shù)額真實(shí)性各持不同意見，上訴人認(rèn)為依照《抹賬協(xié)議一》約定，被上訴人已支付5,000,000元，尚欠2,400,000元。被上訴人認(rèn)為該協(xié)議雙方為規(guī)避第三人查封開發(fā)的房產(chǎn)而為，真實(shí)借款及利息合計(jì)為5,000,000元，且已履行完畢。在被上訴人對(duì)借款數(shù)額及交付事實(shí)均有異議的情況下，僅憑《抹賬協(xié)議一》無(wú)法認(rèn)定實(shí)際出借數(shù)額，上訴人應(yīng)進(jìn)一步提供證據(jù)證明其已實(shí)際交付7,400,000元事實(shí)的存在。本案中，當(dāng)事人雙方系合作伙伴關(guān)系，從二審查明的事實(shí)可知雙方在簽訂《抹賬協(xié)議一》之后，并未就7,400,000元提起訴訟，而是共同到密山法院申請(qǐng)支付令，并同時(shí)補(bǔ)寫兩份不同日期的借據(jù)，密山法院于2008年9月2日作出第9號(hào)、第10號(hào)支付令，10月26日雙方又簽訂《抹賬協(xié)議二》，《抹賬協(xié)議二》載明被上訴人欠上訴人投入款總計(jì)5,000,000元。從上述行為看，雙方對(duì)應(yīng)履行5,000,000元無(wú)異議。在被上訴人對(duì)真實(shí)借款數(shù)額提出異議時(shí)，按照法律規(guī)定對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。上訴人對(duì)是否履行7,400,000元借款的事實(shí)，在兩審程序中均表示時(shí)間長(zhǎng)記不清了，有現(xiàn)金支付、有銀行轉(zhuǎn)賬、有代付材料款等，未能陳述出借款項(xiàng)的具體情況，包括出借時(shí)間、地點(diǎn)、借條的形成、期限、利率、款項(xiàng)來(lái)源、交付形式等具體細(xì)節(jié)，有違常理，且無(wú)其他證據(jù)予以佐證?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。據(jù)此規(guī)定，借貸雙方當(dāng)事人不僅要意思表示一致，還要有出借人交付借款的行為，因上訴人不能舉證證明其上訴主張的出借2,400,000元的實(shí)際交付行為，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
綜上所述，黃某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決結(jié)果正確，應(yīng)予維持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)26,000元（上訴人預(yù)交），由上訴人黃某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　李　波 審判員　魯　民 審判員　董力源

書記員：孫立新