上訴人（原審被告）：黃某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，雞西市永興拍賣有限公司業(yè)務經理。被上訴人（原審原告）：姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農民。委托訴訟代理人：唐守玉，黑龍江辰衡律師事務所律師。原審第三人：黑龍江省牡丹江農墾鑫淼房地產開發(fā)有限責任公司。法定代表人：李松展，該公司經理。

黃某某上訴請求：撤銷一審判決，駁回被上訴人一審訴訟請求；訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一審認定事實及適用法律錯誤。上訴人申請執(zhí)行的-26號門市房，不是26號住宅，一審法院將-26號門市房和26號住宅統(tǒng)稱為26號房不符合事實，混淆了兩個房屋。涉案房屋并非被上訴人唯一房產，被上訴人多年來一直將涉案房屋借給他人居住。一審判決不應適用《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條，此條適用的對象是登記在被執(zhí)行人名下的不動產，是針對二手房買賣而未辦理過戶登記的情況。本案被上訴人從原審第三人處購買房屋，屬于一手的商品房出售，應當適用該規(guī)定的第29條。因被上訴人購買涉案房屋沒有進行任何具有對抗效力的登記公示，且被上訴人不符合所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋這一條件，應當駁回被上訴人的一審訴訟請求，并由被上訴人承擔全部訴訟費用。姜某某辯稱，本案訴爭房屋26號門市為正負兩層，正一層房屋為97.4平方米，負一層房屋為69.42平方米，均以頂賬方式出售給了答辯人，包括被答辯人保全的負26號門市房。不存在被答辯人在上訴狀中陳述的混淆兩個房屋性質的問題。涉案房屋是否為答辯人唯一房產不影響法院對案件事實的認定。答辯人符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定的情形。該規(guī)定第28條和29條均規(guī)定的是在金錢給付債權執(zhí)行中排除執(zhí)行的情況，其中28條是關于無過錯不動產買受人物權期待權的保護條件，第29條是關于房屋消費者物權期待權的保護條件。29條既不要求主觀上無過錯，也不要求交付全部價款，更不要求占有房屋，比28條寬泛。本案原審第三人既是開發(fā)商又是被執(zhí)行人，根據最高人民法院作出的民事裁定書，表明了第28條和第29條是一般條款與特別條款的關系，購房者可選擇適用。答辯人在訴訟過程中選擇適用28條，法院作出判決，適用法律正確。法院對訴訟費用收取是按26號門市整體進行收取，公告費用按件收取，責任不在答辯人。一審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，應予維持。原審第三人鑫淼房地產公司未答辯。姜某某向一審法院起訴請求：1.確認密山北大營鑫盛小區(qū)門市（正負上下兩層）系原告所有；2.停止對密山北大營鑫盛小區(qū)門市的強制執(zhí)行；3.要求被告承擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：2012年12月31日，原告姜某某與第三人鑫淼房地產公司簽訂了《商品房買賣協(xié)議》，約定被告鑫淼房地產公司將自己開發(fā)建設的密山北大營鑫盛小區(qū)商服出售給原告，面積166.82平方米，房款總計1468000元，雙方約定此商品房的產權證及相關手續(xù)由鑫淼房地產公司負責辦理。鑫淼房地產公司于同日給原告出具了收據，金額為1468000元，收款方式為抵賬，收款事由為鑫盛小區(qū)商服，166.82平方米×8800元/平方米=1468000元。原告于2013年對涉案房屋進行裝修，并開始實際占有、使用。被告鑫淼房地產公司沒有為原告辦理房屋產權手續(xù)。經查，原告與第三人在2012年以前存在買賣合同關系，第三人欠紅磚款未付給原告。2014年3月20日，黑龍江省密山市人民法院因黃某某與鑫淼房地產公司債權轉移合同糾紛一案，根據黃某某的申請作出（2014）密商初字第406-1號民事裁定書，對鑫淼房地產公司所有的位于密山北大營鑫盛小區(qū)（鑫盛公園小區(qū)）商品用房一樓鑫盛商服的商品用房進行查封，其中包括本案爭議房屋鑫盛小區(qū)商服。2016年3月9日，黑龍江省牡丹江農墾法院根據黃某某的申請作出（2015）牡商初字第421-1號民事裁定書，對包括商服在內的商品用房進行續(xù)行查封。2016年5月23日，黑龍江省牡丹江農墾法院（2015）牡商初字第421號民事判決書判決鑫淼房地產公司給付黃某某欠款2483860.80元，黃某某于該判決生效后申請執(zhí)行。原告姜某某在執(zhí)行評估公告期內提出異議，申請中止（2017）黑8108執(zhí)5號案件的執(zhí)行程序。黑龍江省牡丹江農墾法院于2017年5月8日作出（2017）黑8108執(zhí)異19號執(zhí)行裁定，駁回了姜某某的異議申請。一審法院認為，原告姜某某對密山北大營鑫盛小區(qū)商服是否享有排除執(zhí)行的權利是本案的焦點問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定〉》第二十八條規(guī)定“金錢債權執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！北景钢?，姜某某提交了關于鑫盛小區(qū)門市的商品房買賣協(xié)議、購房款收據以及裝修費、供熱費票據、證人證言等證據，形成了完整的證據鏈條，能夠證明第三人為償還欠款將涉案房屋抵頂給原告，原告于法院查超過計劃前已實際占有、使用該房屋的訴訟主張，雖然沒有辦理產權過戶手續(xù)，但是原告對此不存在過錯，因此，原告姜某某要求停止對密山北大營鑫盛小區(qū)門市強制執(zhí)行的訴訟請求符合法律規(guī)定，予以支持。原告要求確認密山北大營鑫盛小區(qū)門市為其所有，但未提供關于該房產的權利證明，故該項訴訟請求不予支持。被告黃某某關于原告姜某某無排除執(zhí)行權利，不符合應予支持條件的抗辯意見，無事實和法律依據，不予采納。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第二百二十七條、《中華人民共和國合同法》第一百三十三條、《中華人民共和國物權法》第十五條、《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百零七條、三百一十二條之規(guī)定，判決：一、停止對坐落在黑龍江省密山北大營鑫盛小區(qū)門市的強制執(zhí)行；二、駁回姜某某的其他訴訟請求。案件受理費18012元、公告費560元，由黃某某負擔。本院二審期間，雙方當事人未向法庭提供證據。本院經審理確認一審法院判決認定的事實。
上訴人黃某某因與被上訴人姜某某、原審第三人黑龍江省牡丹江農墾鑫淼房地產開發(fā)有限責任公司（以下簡稱鑫淼房地產公司）案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服黑龍江省牡丹江農墾法院〔2017〕黑81**民初751號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月16日受理后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人黃某某，被上訴人姜某某委托訴訟代理人唐守玉到庭參加訴訟。原審第三人鑫淼房地產公司經依法公告?zhèn)鲉疚吹酵⒓釉V訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為：本案訴爭房屋為黑龍江省密山北大營鑫盛小區(qū)門市，該門市分為正負上下兩層，黃某某申請執(zhí)行的門市負一層包含在姜某某所購買的正負兩層房屋整體之中，執(zhí)行標的與異議標的是同一的，姜某某就自己所有的房屋整體提出執(zhí)行異議并無不當，一審法院對涉案房屋位置的認定不存在錯誤，上訴人關于一審法院混淆訴爭房屋的上訴理由沒有事實依據，不能成立。根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第三百一十二條的規(guī)定，判決執(zhí)行標的能否執(zhí)行，需認定案外人就執(zhí)行標的是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益。姜某某在本案中主張其對黃某某因與鑫淼房地產公司債權轉讓而形成的金錢債權所指向的執(zhí)行標的具有排他性的民事權益，對于其該項主張，一審法院參照《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，根據姜某某在本案訴訟中提供的證據，認定姜某某在人民法院查封之前已與鑫淼房地產公司簽訂了合法有效的書面商品房買賣合同及合法占有該不動產、已支付全部價款且非因其自身原因未辦理過戶登記，所具有的權益足以排除強制執(zhí)行。鑫淼房地產公司作為房地產開發(fā)企業(yè)的同時亦是本案涉案標的房屋的被執(zhí)行人，符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的適用條件，但并非能夠適用第二十九條就排斥第二十八條的適用。故一審法院適用該規(guī)定第二十八條對本案進行認定并無不當。上訴人的上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費18012元（上訴人預交），公告費560元，由上訴人黃某某負擔。本判決為終審判決。

審判長　王　奎
審判員　劉紅麗
審判員　石　巖

書記員：王鑫怡