原告黃東，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省孝昌縣人，住湖北省孝感市。
委托代理人黃勇華，湖北正堂律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)，代為陳述事實(shí)、參加辯論、代為承認(rèn)或變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行調(diào)解與和解，提起反訴或者上訴。
被告武漢市昌盛建筑施工有限公司。住所地：武漢市漢南區(qū)漢南大道458號(hào)。組織機(jī)構(gòu)代碼：73754650-X。
法定代表人萬(wàn)儲(chǔ)秉，公司經(jīng)理。
委托代理人胡青、周雪松，湖北錫愛(ài)律師事務(wù)所律師，代理權(quán)限：特別授權(quán)，代為答辯，申請(qǐng)鑒定，代為調(diào)解、和解，代為簽收簽署法律文書(shū)，代為上訴。
被告陳光某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省孝感市孝南區(qū)人，住湖北省孝感市孝南區(qū)。
委托代理人楊勝華，男，湖北錫愛(ài)律事物所，代理權(quán)限：一般代理代為提交證據(jù)、參與庭審、代收法律文書(shū)。
被告湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道145號(hào)。組織機(jī)構(gòu)代碼：73911191-3。
法定代表人王福民，公司總經(jīng)理。
委托代理人沈曉霞，湖北名流律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴、上訴，代收法律文書(shū)。
委托代理人張繼文，湖北名流律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴、上訴，代收法律文書(shū)。

原告黃東訴被告武漢市昌盛建筑施工有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)昌盛公司)、被告陳光某、被告湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)遠(yuǎn)大公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2016年3月28日作出(2015)鄂應(yīng)城民初字第00715號(hào)民事判決，宣判后，被告昌盛公司、被告陳光某、被告遠(yuǎn)大公司均不服判決提出上訴，孝感市中級(jí)人民法院于2016年7月18日作出(2016)鄂09民終432號(hào)民事裁定，撤銷(xiāo)本院(2015)鄂應(yīng)城民初字第00715號(hào)民事判決，發(fā)回本院重審。本案立案受理后，依法另行組成由審判員柯慧彬擔(dān)任審判長(zhǎng)，代理審判員劉康、人民陪審員王小東參加評(píng)議的合議庭。于2017年2月22日、4月26日兩次公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告黃東及其委托代理人黃勇華，被告昌盛公司的法定代表人萬(wàn)儲(chǔ)秉及委托代理人胡青，被告陳光某及委托代理人楊勝華，被告遠(yuǎn)大公司的委托代理人沈曉霞、張繼文均到庭參加了訴訟。本院根據(jù)原告黃東的申請(qǐng)，要求應(yīng)城市陽(yáng)光工程造價(jià)師事務(wù)所有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)陽(yáng)光工程造價(jià)公司)鑒定人黃練出庭接受了質(zhì)詢(xún)。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：一、關(guān)于原、被告與各自相對(duì)方之間所涉法律關(guān)系的性質(zhì)及效力問(wèn)題；二、關(guān)于涉案《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》應(yīng)否采信并作為認(rèn)定結(jié)算工程款的依據(jù)問(wèn)題；三、關(guān)于黃東要求支付剩余工程價(jià)款及利息的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否支持的問(wèn)題；四、關(guān)于遠(yuǎn)大公司對(duì)應(yīng)付工程款及利息是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題；五、關(guān)于履約保證金的返還及占用期間的利息損失問(wèn)題；六、關(guān)于其他問(wèn)題。
關(guān)于原、被告各自相對(duì)方之間所涉法律關(guān)系的性質(zhì)及效力問(wèn)題。
(一)昌盛公司與遠(yuǎn)大公司之間法律關(guān)系問(wèn)題。昌盛公司與遠(yuǎn)大公司簽訂的《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，名為勞務(wù)分包，實(shí)為工程轉(zhuǎn)包。理由是：從該勞務(wù)分包合同的內(nèi)容上看，一是分包范圍為“應(yīng)城市四里棚街道辦事處劉楊村新農(nóng)村建設(shè)項(xiàng)目第三組團(tuán)建筑安裝工程及小區(qū)配套綠化工程”；分包勞務(wù)內(nèi)容為“本項(xiàng)目中的所有建筑安裝工程及配套綠化工程所有工作”，此與遠(yuǎn)大公司與發(fā)包方業(yè)主簽訂的施工內(nèi)容和承包范圍即“三、五組團(tuán)全部建筑、裝修、安裝工程及小區(qū)綠化、市政配套工程”基本相同(除不包括五組團(tuán))。二是勞務(wù)分包合同的對(duì)象是計(jì)件、計(jì)時(shí)或單位工程的施工勞務(wù)，但該合同無(wú)任何按工時(shí)、工量，或是固定價(jià)計(jì)取勞務(wù)報(bào)酬的約定。三是合同第11.2條約定的“依據(jù)總包合同負(fù)責(zé)編制施工組織設(shè)計(jì)……”，第11.9條約定的“在施工過(guò)程中全面執(zhí)行總包合同中的所有義務(wù)，承擔(dān)工作責(zé)任，全面承擔(dān)因自身因素造成的所有經(jīng)濟(jì)責(zé)任和社會(huì)責(zé)任?！保?6.1條約定的“……，并承擔(dān)所有的材料采購(gòu)費(fèi)用……”，第17.1條約定的“本工程造價(jià)全面執(zhí)行總包合同關(guān)于工程造價(jià)的約定條款”等內(nèi)容，也明顯不符合勞務(wù)分包的特征，而屬于獨(dú)立的工程承包。因此，該合同不是一個(gè)勞務(wù)分包而是一個(gè)施工合同。本案中，遠(yuǎn)大公司未提交證據(jù)證明主體工程由自己親自實(shí)施完成，其應(yīng)承擔(dān)不利后果，結(jié)合原告黃東、被告昌盛公司提交的證據(jù)，可以認(rèn)定遠(yuǎn)大公司存在工程轉(zhuǎn)包情形。依據(jù)我國(guó)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包他人。遠(yuǎn)大公司從發(fā)包方業(yè)主總承包三、五組團(tuán)全部建筑安裝及配套綠化工程后，與昌盛公司簽訂《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》，將其中三組團(tuán)建筑安裝等工程以勞務(wù)分包的名義轉(zhuǎn)包給昌盛公司，屬違反了上述法律禁止性規(guī)定，該合同應(yīng)為無(wú)效。
(二)昌盛公司與黃東之間法律關(guān)系問(wèn)題。對(duì)于涉案工程的施工，昌盛公司雖然具有合法的勞務(wù)分包資質(zhì)，但實(shí)際上昌盛公司并未組織相關(guān)勞務(wù)人員、施工工具、機(jī)械等進(jìn)行過(guò)勞務(wù)作業(yè)，也無(wú)任何證據(jù)證明遠(yuǎn)大公司就涉案工程的主體結(jié)構(gòu)部分獨(dú)自進(jìn)行過(guò)施工。本案中，存在陳光某以自己的名義將工程再次轉(zhuǎn)包交由黃東施工的事實(shí)。理由是1.該事實(shí)可通過(guò)陳光某簽訂的《鋼材購(gòu)銷(xiāo)合同》，陳光某和趙尚濤通過(guò)其個(gè)人銀行卡轉(zhuǎn)賬支付的材料款和向黃東、楊某網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬匯款回單，黃東和楊某領(lǐng)取工程款的“收條”和“領(lǐng)條”，與黃東進(jìn)行結(jié)算所羅列的“D區(qū)總工程款”、“材料款”、“水電”、“保險(xiǎn)”、“罰款”、“維修金”、“基礎(chǔ)部分增減”、“應(yīng)付工程款”、“實(shí)欠工程款”的明細(xì)單，以及在眾多施工資料上簽名，陳光某聘請(qǐng)的管理人員盧某的證詞等能相互印證的證據(jù)中得到證明。并且，這當(dāng)中陳光某與黃東之間始終進(jìn)行的是工程款的結(jié)算，而非按工時(shí)、計(jì)件等方式進(jìn)行的勞務(wù)報(bào)酬的結(jié)算。2.單純以是否包材料的表現(xiàn)形式作為界定勞務(wù)分包的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有法律依據(jù)。我國(guó)建筑法并不禁止承包人將材料采購(gòu)事務(wù)委托他人完成，區(qū)別勞務(wù)分包還是專(zhuān)業(yè)分包或者轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵，是看承包人是否將工程的技術(shù)和管理責(zé)任交由分包人完成。根據(jù)庭審查明事實(shí)，涉案工程的技術(shù)和管理(包括材料的取樣和送檢)由黃東聘請(qǐng)相關(guān)人員完成。遠(yuǎn)大公司和陳光某除聘請(qǐng)人員參與上下聯(lián)系協(xié)調(diào)外，并不直接從事具體的施工工作。雖然昌盛公司提交證據(jù)能夠證明涉案工程所需主材，如鋼材、商品混凝土、水泥、外墻磚等不是由黃東直接購(gòu)買(mǎi)，但其他建筑材料，如木材(三大主材之一)、模板、沙子、紅磚、頁(yè)巖磚、水暖電材以及施工所用設(shè)備等系由黃東與他人簽訂外購(gòu)合同、經(jīng)楊某經(jīng)手確認(rèn)數(shù)量以及金額后的材料收據(jù)、送貨單、購(gòu)貨清單等采購(gòu)和提供。因此，根據(jù)以上諸多證據(jù)證明的事實(shí)，本院認(rèn)定黃東是涉案工程的實(shí)際施工人。三被告以黃東僅限于勞務(wù)作業(yè)、工程主材均由遠(yuǎn)大公司向昌盛公司借款，由昌盛公司代為采購(gòu)后提供，進(jìn)而應(yīng)認(rèn)定昌盛公司是合法有效的勞務(wù)分包，而不是工程轉(zhuǎn)包的辯解理由不能成立，本院不予采納。
(三)昌盛公司與陳光某的法律關(guān)系問(wèn)題。職務(wù)行為的構(gòu)成要件主要有：一是行為人必須是本單位的工作人員；二是行為人必須在本單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍內(nèi)實(shí)施；三是行為人必須是在職權(quán)范圍內(nèi)而不能明顯超越職權(quán)。本案庭審中，昌盛公司法定代表人萬(wàn)儲(chǔ)秉否認(rèn)陳光某系其工作人員，當(dāng)庭證實(shí)陳光某無(wú)個(gè)人建筑從業(yè)資質(zhì)，屬掛靠昌盛公司，借用其資質(zhì)從事建筑活動(dòng)。陳光某所舉證據(jù)“法定代表人授權(quán)委托書(shū)”中的委托權(quán)限也僅表述為“在投標(biāo)過(guò)程中所簽署的相關(guān)文件和處理與之有關(guān)的一切事務(wù)”。因此，陳光某認(rèn)為其屬職務(wù)行為辯解理由沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。綜上，陳光某實(shí)際上是其個(gè)人借用(掛靠)了昌盛公司的勞務(wù)分包資質(zhì)，與遠(yuǎn)大公司簽訂《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》轉(zhuǎn)承包部分工程(三組團(tuán))后，又將其中的涉案工程再次轉(zhuǎn)包給黃東，最后由黃東組織的施工。黃東作為自然人，不具有承包建設(shè)工程的施工資質(zhì)，其與陳光某之間轉(zhuǎn)包工程的行為無(wú)效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五十四條：“以?huà)炜啃问綇氖旅袷禄顒?dòng)，當(dāng)事人請(qǐng)求由掛靠人和被掛靠人依法承擔(dān)民事責(zé)任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”之規(guī)定。對(duì)黃東要求昌盛公司和陳光某承擔(dān)支付剩余工程款及利息的民事責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，本院予以支持。
關(guān)于涉案《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》應(yīng)否采信并作為認(rèn)定結(jié)算工程款的依據(jù)問(wèn)題。
關(guān)于鑒定的程序問(wèn)題。陽(yáng)光工程造價(jià)公司出具的《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》，其中提交的“乙級(jí)資質(zhì)證書(shū)”載明的有效期自2016年01月01日至2018年12月31日，證書(shū)編號(hào)為乙160242001403。經(jīng)本院司法技術(shù)科聯(lián)系查詢(xún)，陽(yáng)光工程造價(jià)公司向本院提交了一份與原件核對(duì)相符的原“乙級(jí)資質(zhì)證書(shū)”，載明的有效期自2013年1月1日至2015年12月31日，證書(shū)編號(hào)為乙160242001403。上述情況表明，陽(yáng)光工程造價(jià)公司在接受本院委托時(shí)具有鑒定資質(zhì)。由于需申報(bào)換取新證，鑒定單位未及時(shí)向本院提交其原始的資質(zhì)證書(shū)，從兩份資質(zhì)證書(shū)載明的有效期首尾時(shí)間段中查看，可證明該鑒定單位在接受本院委托時(shí)仍在資質(zhì)有效期之內(nèi)。另對(duì)于“工程結(jié)算編制書(shū)”中的建設(shè)單位、編制人、審核人欄為空白的問(wèn)題。經(jīng)查，在“關(guān)于應(yīng)城市四里棚辦事處劉楊村新農(nóng)村建設(shè)項(xiàng)目三組團(tuán)3#、6#、7#住宅樓造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告”的首頁(yè)中，造價(jià)師一欄加蓋有造價(jià)工程師黃某的個(gè)人印章及證號(hào)；就涉案工程的建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、工程名稱(chēng)、建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)規(guī)模、建筑面積、編制依據(jù)、編制方法、編制時(shí)間、咨詢(xún)結(jié)論等也均有相應(yīng)內(nèi)容的表述。該報(bào)告就涉案工程樓棟出具的“工程結(jié)算編制書(shū)”中，雖然建設(shè)單位欄為空白未填寫(xiě)，但從編制單位、編制人、審核人處加蓋有鑒定單位執(zhí)業(yè)印章和編號(hào)、造價(jià)師黃某和造價(jià)師林小中的個(gè)人印章及證號(hào)，并可知分別所應(yīng)對(duì)應(yīng)的單位和人員。《建設(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)程》規(guī)定：“引進(jìn)了司法審判中的合議制定案及其管理辦法，以應(yīng)對(duì)糾紛鑒定中的復(fù)雜情況，實(shí)行合議制定案的項(xiàng)目應(yīng)由三人以上奇數(shù)鑒定人員組成?！睆囊陨蠗l文內(nèi)容可知，并非所有鑒定項(xiàng)目均須由三名鑒定人員參與，對(duì)被告遠(yuǎn)大公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)成立鑒定項(xiàng)目部，鑒定人為三人以上，而本案鑒定人只有二人，不符合鑒定規(guī)程要求，鑒定程序不合法的辯解意見(jiàn)，本院不予采納。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第二條、《最高人民法院對(duì)外委托鑒定、評(píng)估、拍賣(mài)等工作管理規(guī)定》第四十二條的規(guī)定，在國(guó)務(wù)院司法行政部門(mén)與最高人民法院、最高人民檢察院尚未出臺(tái)商定意見(jiàn)的情況下，從事法醫(yī)、物證和聲像資料三類(lèi)鑒定以外鑒定事項(xiàng)的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)，只要取得了相應(yīng)主管部門(mén)授予的專(zhuān)業(yè)資質(zhì)，即具備司法鑒定主體資格，不以取得司法行政部門(mén)的行政許可為必要條件。本案的鑒定報(bào)告為工程造價(jià)類(lèi)，非上述規(guī)定的三類(lèi)鑒定，該鑒定單位和鑒定人均具有國(guó)家相關(guān)部門(mén)頒發(fā)的資質(zhì)證書(shū)，享有從事工程造價(jià)咨詢(xún)工作的資質(zhì)，符合法律相關(guān)規(guī)定，并且該鑒定單位已被孝感市中級(jí)人民法院入選司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)，故本案鑒定的程序合法。
關(guān)于鑒定范圍的問(wèn)題。因本案存在違法轉(zhuǎn)包工程的事實(shí)，黃東系涉案工程的實(shí)際施工人并非勞務(wù)分包作業(yè)的承包人，故黃東應(yīng)當(dāng)計(jì)取的是工程款而非勞務(wù)人工費(fèi)。1.鑒定項(xiàng)目中的措施費(fèi)、管理費(fèi)、規(guī)費(fèi)、利潤(rùn)、稅金等是否應(yīng)當(dāng)扣除的問(wèn)題。雖然黃東系無(wú)資質(zhì)的個(gè)人，其從事工程施工活動(dòng)違反了法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，但陳光某將涉案工程交給黃東時(shí)，明知黃東為自然人而與其達(dá)成施工協(xié)議，結(jié)算時(shí)要求扣除各項(xiàng)取費(fèi)，顯失公平。況且，涉案工程昌盛公司和陳光某已實(shí)際取得履行利益，故再討論資質(zhì)問(wèn)題已無(wú)意義。企業(yè)資質(zhì)只是確定企業(yè)承包工程的范圍，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程的類(lèi)別來(lái)計(jì)取。不管是個(gè)人還是企業(yè)施工，物化到建筑物里的人工、材料、機(jī)械的消耗量都是一致的，施工中必然會(huì)產(chǎn)生相關(guān)的措施、現(xiàn)場(chǎng)管理、規(guī)費(fèi)等費(fèi)用，由于案涉附屬工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)工程類(lèi)別而非施工企業(yè)資質(zhì)等級(jí)計(jì)取有關(guān)費(fèi)用，符合客觀實(shí)際。關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同的司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”該條即是對(duì)無(wú)效施工合同如何進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定。由于黃東在施工過(guò)程中已將勞動(dòng)和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，返還財(cái)產(chǎn)已不可能，只能折價(jià)補(bǔ)償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動(dòng)成本和建筑材料價(jià)值，這一價(jià)值即為施工成本。而施工成本是由工程的直接費(fèi)(包括直接工程費(fèi)和措施費(fèi))和間接費(fèi)(包括管理費(fèi)和規(guī)費(fèi))兩部分構(gòu)成，故對(duì)于鑒定報(bào)告中該兩部分費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)予以計(jì)價(jià)補(bǔ)償給黃東。2.對(duì)于工程利潤(rùn)。首先，施工合同無(wú)效所造成的信賴(lài)?yán)鎿p失，即合理利潤(rùn)，由于昌盛公司和陳光某存在過(guò)錯(cuò)，依法應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)賠償；其次，由于陳光某通過(guò)借用昌盛公司的資質(zhì)轉(zhuǎn)承包工程后，明知黃東無(wú)資質(zhì)仍再次轉(zhuǎn)包工程，待工程合格后卻又以無(wú)資質(zhì)為由拒付，有違誠(chéng)實(shí)信用原則；最后，從民法的公平角度講，不管是個(gè)人還是企業(yè)施工，物化到建筑物里的人工、材料、機(jī)械的消耗量是一致的，業(yè)主得到的建筑物都是一樣的，沒(méi)有任何區(qū)別。如果不支持實(shí)際施工人應(yīng)該取得的利潤(rùn)，而將該部分利潤(rùn)留給發(fā)包人，將會(huì)導(dǎo)致一方遭受重大損失，而另一方卻獲得了很大的非法利益，也有違公平原則。雖然依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！钡鲜鏊痉ń忉尩暮x為對(duì)一方已經(jīng)取得的“非法所得”是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行收繳，本院可以結(jié)合全案的實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量，故對(duì)于被告陳光某抗辯不應(yīng)計(jì)取工程利潤(rùn)的意見(jiàn)本院不予支持。3.對(duì)于稅金。在遠(yuǎn)大公司承包工程取得業(yè)主支付的涉案工程款后，應(yīng)向國(guó)家繳納稅金(即營(yíng)業(yè)稅及其附加)。由于本案存在違法分包和轉(zhuǎn)包，承包人繳納稅金后，按稅法規(guī)定，分承包人或者轉(zhuǎn)承包人則無(wú)需再繳納稅金，故應(yīng)將該稅金部分從黃東應(yīng)得的工程款中予以扣除。4.對(duì)于鑒定中工程造價(jià)材料鋼材、商品混凝土、水泥、外墻磚的取費(fèi)價(jià)格與實(shí)際購(gòu)買(mǎi)價(jià)格不一致的問(wèn)題。對(duì)于建設(shè)工程材料價(jià)差的調(diào)整，鑒定單位通常會(huì)采用不同的方法。在昌盛公司提交的證據(jù)六中，雖有經(jīng)楊某簽字確認(rèn)的部分鋼材、商品混凝土、水泥、外墻磚等材料的規(guī)格品牌、數(shù)量、單價(jià)和金額，但與“工程結(jié)算編制書(shū)”所附的“單位工程人材機(jī)價(jià)差表”中所列材料的名稱(chēng)、材料規(guī)格、材料量無(wú)法做到一一對(duì)應(yīng)，加之依據(jù)定額審價(jià)得出的材料量與實(shí)際施工的材料量可能會(huì)存在差額，昌盛公司并未積極主動(dòng)向本院提交已提供給黃東的各種不同規(guī)格型號(hào)的全部材料數(shù)量清單，供鑒定單位核實(shí)計(jì)算，其自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)后果，且鑒定意見(jiàn)不可能十分精準(zhǔn)，只要不失公平即可。本案中鑒定單位依據(jù)其專(zhuān)業(yè)技術(shù)作出的價(jià)差調(diào)整，符合其正當(dāng)性、專(zhuān)業(yè)性和合理性，本院應(yīng)予采信。
關(guān)于鑒定人出庭的問(wèn)題。被告昌盛公司、陳光某、遠(yuǎn)大公司均對(duì)《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》有異議，被告陳光某申請(qǐng)重新鑒定，要求僅就工程的勞務(wù)部分進(jìn)行鑒定，因與本案查明事實(shí)不符，本院未予準(zhǔn)許。庭審中，依原告黃東要求，本院依法通知鑒定人黃某出庭接受了質(zhì)詢(xún)，各方當(dāng)事人均對(duì)該鑒定人進(jìn)行了發(fā)問(wèn)，鑒定人均給予了相應(yīng)答復(fù)。
綜上，《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》應(yīng)作為認(rèn)定結(jié)算涉案工程款的依據(jù)，但只能計(jì)取其中的直接費(fèi)、間接費(fèi)和利潤(rùn)部分，對(duì)于稅金應(yīng)從中予以扣除。
關(guān)于黃東要求支付剩余工程價(jià)款及利息的訴訟請(qǐng)求應(yīng)否支持的問(wèn)題。
對(duì)于剩余工程款。依據(jù)《工程造價(jià)咨詢(xún)報(bào)告書(shū)》在扣除相應(yīng)樓棟的稅金后，涉案第3#住宅樓工程造價(jià)為人民幣5894573.15元(其中稅金為172022.19元＋25446.01元)；第6#住宅樓工程造價(jià)為人民幣5742400.92元(其中稅金為162448.2元＋29922.24元)；第7#住宅樓工程造價(jià)人民幣3297859.99元(其中稅金為90991.97元＋19486.34元)。以上總計(jì)為人民幣14934834.06元，陳光某已支付人民幣11429742.75元(包括材料等抵扣部分)，還下欠剩余工程款為3505091.31元。
對(duì)于剩余工程款利息。因涉案第3#、6#、7#住宅樓分別是在不同時(shí)間完工并竣工驗(yàn)收，一般應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行結(jié)算，但本案中黃東是就整個(gè)涉案工程剩余工程款一并進(jìn)行的主張，因此本院應(yīng)以最后的竣工驗(yàn)收時(shí)間作為應(yīng)付工程款之日。經(jīng)本院調(diào)查核實(shí)，遠(yuǎn)大公司與業(yè)主就所承包的工程簽有一份“工程竣工結(jié)算審核結(jié)果確認(rèn)表”，其中載明的開(kāi)竣工日期為：2011年11月18日—2013年9月，因2013年9月的具體期日不明，故本院確定以2013年10月1日作為剩余工程款起算利息的時(shí)間。由于黃東和陳光某沒(méi)有約定欠付工程款的利率標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算。
綜上，對(duì)于剩余工程款及利息的支付，黃東要求昌盛公司予以支付，陳光某承擔(dān)連帶責(zé)任，系黃東對(duì)其權(quán)利主張的自由選擇，不違反法律的規(guī)定，本院予以支持。
關(guān)于遠(yuǎn)大公司對(duì)應(yīng)付工程款及利息是否承擔(dān)連帶責(zé)任的問(wèn)題。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理”。本案中，雖然實(shí)際的施工關(guān)系發(fā)生在陳光某與黃東之間，遠(yuǎn)大公司與黃東沒(méi)有合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是作為總承包人遠(yuǎn)大公司存在以勞務(wù)分包之名，行違法分包或轉(zhuǎn)包之實(shí)，陳光某存在借用(掛靠)昌盛公司資質(zhì)承包遠(yuǎn)大公司部分工程后，又再次違法轉(zhuǎn)包的事實(shí)。遠(yuǎn)大公司既存在違法分包或轉(zhuǎn)包的行為，又存在未盡相應(yīng)監(jiān)管職責(zé)的情況，且遠(yuǎn)大公司庭審中也沒(méi)有提交與昌盛公司進(jìn)行了最終結(jié)算的證據(jù)，故由遠(yuǎn)大公司對(duì)昌盛公司應(yīng)付的剩余工程款及利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，符合上述司法解釋規(guī)定的精神。遠(yuǎn)大公司抗辯其不承擔(dān)責(zé)任的意見(jiàn)，與民法的公平原則及法律的相關(guān)規(guī)定不符，本院不予采納。
五、關(guān)于履約保證金的返還及占用期間的利息損失問(wèn)題。
在陳光某向黃東出具的“結(jié)算單”明細(xì)中，載明有一項(xiàng)履約保證金，具體金額為550000元。黃東向本院提交了于2011年12月12日通過(guò)其父親的中國(guó)建設(shè)銀行的銀行卡(卡號(hào)：43×××51)向陳光某聘請(qǐng)的工作人員趙尚濤轉(zhuǎn)賬支付500000元的銀行記錄單予以證明。雖然該轉(zhuǎn)款的性質(zhì)不明確，但結(jié)合“結(jié)算單”中載明的明細(xì)、陳光某自認(rèn)趙尚濤系其聘請(qǐng)的工作人員、趙尚濤也通過(guò)其銀行卡向黃東支付過(guò)涉案工程款以及建筑行業(yè)的慣例，黃東的主張可信度較大，陳光某雖不認(rèn)可，但沒(méi)有提交任何反駁證據(jù)，故本院確認(rèn)黃東支付過(guò)涉案工程履約保證金這一事實(shí)。但該證據(jù)只能證明黃東已支付的履約保證金為500000元，還有50000元是否已支付以及如何支付，因黃東沒(méi)有提交相應(yīng)的證據(jù)予以證明，故本院認(rèn)定履約保證金為500000元。由于陳光某與黃東之間轉(zhuǎn)包工程的行為無(wú)效，陳光某據(jù)以取得黃東的履約保證金沒(méi)有合法依據(jù)且無(wú)證據(jù)證明陳光某已償還了該款項(xiàng)，因此該款項(xiàng)及占用期間的利息損失，陳光某應(yīng)當(dāng)向黃東返還和支付。由于雙方未對(duì)履約保證金的利息進(jìn)行約定，黃東主張給付履約保證金利息的起算日為竣工之日，本院尊重黃東的處分權(quán)，本院按照整體竣工后的2013年10月1日作為起算日，確定由陳光某按照同期銀行貸款利率向黃東支付相應(yīng)利息。因昌盛公司在“結(jié)算單”上加蓋有其單位公章，故黃東請(qǐng)求昌盛公司承擔(dān)連帶責(zé)任的請(qǐng)求，本院予以支持。
六、關(guān)于其他問(wèn)題。1.維修費(fèi)用的承擔(dān)問(wèn)題。昌盛公司提交證據(jù)證明涉案工程因產(chǎn)生維修費(fèi)用38965.43元，黃東應(yīng)予承擔(dān)。由于昌盛公司為支持其抗辯主張?zhí)岢隽讼鄳?yīng)證據(jù)，而原告未能提出相反證據(jù)予以反駁，昌盛公司的抗辯理由成立，本院予以支持，故該維修費(fèi)用38965.43元應(yīng)從黃東應(yīng)得工程款中予以扣減。2.應(yīng)否扣除質(zhì)保金的問(wèn)題。昌盛公司提交遠(yuǎn)大公司與業(yè)主簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》(第54、55頁(yè))，證明工程的質(zhì)保金為5%，依據(jù)合同的約定，即使給付黃東工程款，也應(yīng)予以扣除。由于該約定對(duì)黃東沒(méi)有約束力，涉案工程已于2013年9月份整體竣工驗(yàn)收并交付使用至今已二年有余，在無(wú)證據(jù)證明陳光某與黃東有明確的質(zhì)保金約定情況下，對(duì)昌盛公司的該項(xiàng)主張，本院不予支持。3.鑒定費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問(wèn)題。訴訟中，因三被告均不認(rèn)可黃東單方提交的“工程造價(jià)書(shū)”，黃東申請(qǐng)司法鑒定，為此花費(fèi)鑒定費(fèi)用35000元屬實(shí)。由于黃東與陳光某就涉案工程款無(wú)法達(dá)成結(jié)算意見(jiàn)，只能通過(guò)委托鑒定的方式進(jìn)行司法認(rèn)定結(jié)算，由于合同無(wú)效，雙方均有過(guò)錯(cuò)，為公平起見(jiàn)，本院確定鑒定費(fèi)用由雙方各負(fù)擔(dān)50%，即涉案工程造價(jià)司法鑒定費(fèi)用35000元，由原告黃東自己承擔(dān)17500元，剩余17500元被告武漢市昌盛建筑施工有限公司、陳光某共同承擔(dān)。
綜上所述，黃東訴訟請(qǐng)求主張要求給付剩余工程款及利息、履約保證金及利息的合理部分，本院予以支持。即被告昌盛公司應(yīng)向原告黃東支付下欠的工程款3505091.31元，扣減黃東應(yīng)承擔(dān)的維修費(fèi)用38965.43元，仍應(yīng)支付黃東工程款人民幣3466125.88元，并承擔(dān)相應(yīng)逾期利息損失，由被告陳光某對(duì)上述應(yīng)付工程款及逾期利息負(fù)連帶責(zé)任，被告遠(yuǎn)大公司負(fù)連帶清償責(zé)任。被告陳光某應(yīng)返還原告黃東履約保證金人民幣500000元并承擔(dān)相應(yīng)逾期利息損失，此款由昌盛公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。對(duì)原告方超出數(shù)額部分的其他訴訟請(qǐng)求，本院依法予以駁回。對(duì)昌盛公司、陳光某、遠(yuǎn)大公司抗辯理由合理、正當(dāng)?shù)牟糠?，本院依法予以采納。本案經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)、第五十八條、第二百七十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第二條、第十七條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五十四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第四十條第二款、第一百四十二條、第一百五十二條之規(guī)定，判決如下：

一、被告武漢市昌盛建筑施工有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告黃東工程款人民幣3466125.88元及利息(利息以3466125.88元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，自2013年10月1日至本判決確定的履行期限屆滿(mǎn)之日止)。此款由被告陳光某、湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
二、被告陳光某于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告黃東履約保證金人民幣500000元及利息(利息以500000元為基數(shù)，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算，自2013年10月1日至本判決確定的履行期限屆滿(mǎn)之日止)。此款由武漢市昌盛建筑施工有限公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
三、被告武漢市昌盛建筑施工有限公司、被告陳光某于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告黃東鑒定費(fèi)用人民幣17500元。
四、駁回黃東的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)49250元，財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)5000元，共計(jì)54250元，由原告黃東負(fù)擔(dān)12312.5元；被告武漢市昌盛建筑施工有限公司、陳光某、湖北遠(yuǎn)大建設(shè)集團(tuán)有限公司共同負(fù)擔(dān)41937.5元。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本，上訴于湖北省孝感市中級(jí)人民法院。上訴人在提交上訴狀時(shí)，根據(jù)不服本判決的上訴請(qǐng)求數(shù)額及《訴訟費(fèi)用交納辦法》第十三條第（一）款的規(guī)定，預(yù)交上訴案件受理費(fèi)，匯款至孝感市中級(jí)人民法院（賬戶(hù)：17×××36；開(kāi)戶(hù)行：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中級(jí)人民法院）。
發(fā)生法律效力的民事判決書(shū)，當(dāng)事人必須履行，一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。
申請(qǐng)執(zhí)行的期間，從法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書(shū)規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書(shū)未規(guī)定履行期間的，從法律文書(shū)生效之日起計(jì)算。

審　判　長(zhǎng)　　柯慧彬 代理審判員　　劉　康 人民陪審員　　王小東

書(shū)記員：景攀