原告麻城市第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司。
法定代表人葉澤仁
委托代理人陳偉，湖北誠(chéng)信聯(lián)合律師事務(wù)所律師。
委托代理人陳向陽(yáng)
被告徐某某
委托代理人張海，湖北博林律師事務(wù)所律師。

原告麻城市第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱麻城市一建公司）訴被告徐某某建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2012年3月27日立案受理后，依法組成由審判員譚燕玲擔(dān)任審判長(zhǎng)，審判員蔡華、人民陪審員汪魯興參加的合議庭，分別于2013年1月21日、3月19日、12月5日依法公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人陳偉、陳向陽(yáng)和被告徐某某及其委托代理人張海均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。本案在審理過(guò)程中，依據(jù)原告的申請(qǐng)，本院依法委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案建設(shè)工程的工程量、價(jià)款和被告徐某某供應(yīng)的建筑材料的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行專業(yè)鑒定，已扣除審限18個(gè)月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：2007年1月16日，原告麻城市一建公司就黃商宋埠購(gòu)物中心的土建工程編制了《建筑工程預(yù)算書(shū)》，工程總造價(jià)為1584463.82元。2007年1月25日，被告徐某某（發(fā)包方、甲方）與原告麻城市一建公司（承包方、乙方）簽訂了《建設(shè)工程施工合同》一份，被告徐某某將位于麻城市宋埠鎮(zhèn)建設(shè)路39號(hào)的黃商宋埠購(gòu)物中心的土建工程發(fā)包給原告麻城市一建公司施工，合同約定：第一條：承包范圍詳見(jiàn)補(bǔ)充協(xié)議，承包形式為包工包料（雙包）；第二條：開(kāi)工日期2007年1月30日，竣工日期2007年8月30日，總工期240天；第三條：工程質(zhì)量等級(jí)合格；第四條：合同價(jià)款詳見(jiàn)補(bǔ)充協(xié)議，金額1085320元；第七條：甲方駐施工現(xiàn)場(chǎng)全權(quán)代表姓名徐新輝；第二十三條：由承包形式確定本工程材料設(shè)備供應(yīng)工作由乙方負(fù)責(zé)；第二十七條合同價(jià)款及調(diào)整：本工程合同價(jià)款的計(jì)價(jià)定額為2003年湖北省建筑工程定額，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)詳見(jiàn)湖北省2003年的工程預(yù)算書(shū)，協(xié)議條款另有約定或發(fā)生下列情況之一的應(yīng)作調(diào)整：1、……；2、甲方確認(rèn)的工程量增、減；3、設(shè)計(jì)變更和甲乙雙方共同協(xié)商；4、工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)格調(diào)整；5、……；6、合同約定的其它增減或調(diào)整；第二十八條合同價(jià)款的調(diào)整方式：政策性價(jià)差調(diào)整，按工程造價(jià)管理部門的文件規(guī)定執(zhí)行，主要材料的價(jià)差調(diào)整以市建設(shè)工程造價(jià)管理站發(fā)布的預(yù)結(jié)算價(jià)格按（季度）或以（工程分段）進(jìn)行；第三十條工程進(jìn)度款：本工程進(jìn)度款的撥付，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，按以下辦法辦理：詳見(jiàn)補(bǔ)充條款，由于甲方未按時(shí)撥付工程款，應(yīng)承擔(dān)利息和違約責(zé)任，工期順延；第三十四條：工程竣工后，乙方應(yīng)在竣工驗(yàn)收10天前，向甲方提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和以下竣工資料三套；第三十八條：工程未經(jīng)驗(yàn)收，甲方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其它問(wèn)題，由甲方承擔(dān)責(zé)任；第三十九條：甲方收到乙方竣工工程決算報(bào)告30天內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由不辦理決算手續(xù)，視為甲方已經(jīng)認(rèn)可，從第31天起，按施工企業(yè)向銀行計(jì)劃外貸款的利率，支付拖欠工程款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。乙方可留置部分或全部工程予以妥善保護(hù)，保護(hù)費(fèi)用由甲方承擔(dān)；第四十七條：甲乙雙方商定的其他事項(xiàng)詳見(jiàn)補(bǔ)充條款；第四十八條：本合同自簽字之日起生效。合同履行中，雙方協(xié)商同意的有關(guān)協(xié)議簽證資料均是合同的組成部分，在竣工結(jié)算、甲方工程價(jià)款支付完畢，乙方工程交付甲方后，除有關(guān)保修條款仍然生效外，其它條款即告終止。保修期滿后，有關(guān)保修條款終止。在簽訂《施工合同》的同日，被告徐某某（甲方）又與原告麻城市一建公司（乙方）的代表徐志（系黃商宋埠購(gòu)物中心工程的項(xiàng)目經(jīng)理）簽訂了《黃商宋埠購(gòu)物中心補(bǔ)充協(xié)議》一份，協(xié)議約定：第一條合同價(jià)款：1323800元［（1584463－51359）×87%－10000）；第二條付款方式：基礎(chǔ)成功付100000元，第一層成功付150000元，第二層成功付150000元，第三、四、五層每層付款50000元，封頂付清60%，粉刷完工付80%，工程竣工付97%，下余3%作保修金；第三條有關(guān)事項(xiàng)：A、建安稅由甲方承擔(dān)；B、主材（鋼材、水泥、碎石、磚、沙）按市場(chǎng)價(jià)調(diào)節(jié)；C、主材甲方可提供，按市場(chǎng)價(jià)抵進(jìn)度款；D、施工中如設(shè)計(jì)變更，按實(shí)際相應(yīng)增減，其增減部分不浮動(dòng)；E、現(xiàn)乙方提供預(yù)算書(shū)編制說(shuō)明以外的未計(jì)價(jià)部分，決算時(shí)不計(jì)合同價(jià)款；第四條：未盡事宜雙方協(xié)商解決；第五條：本補(bǔ)充協(xié)議一式兩份，雙方各執(zhí)一份，雙方簽字后生效。在施工過(guò)程中，被告徐某某陸續(xù)給付原告工程款499526元。2007年9月28日，被告徐某某經(jīng)營(yíng)的黃商宋埠購(gòu)物中心（后又更名為佳惠家私廣場(chǎng)）開(kāi)業(yè)，涉案工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收即交付使用。2012年4月26日，被告徐某某在訴訟中向本院提交一份《事實(shí)說(shuō)明》，該份說(shuō)明中認(rèn)可了被告徐某某與徐志簽訂的《黃商宋埠購(gòu)物中心補(bǔ)充協(xié)議》的效力，認(rèn)可了黃商宋埠購(gòu)物中心建筑工程的總合同價(jià)款為1323800元。
原、被告在履行《施工合同》和《補(bǔ)充協(xié)議》的過(guò)程中，雙方對(duì)部分工程量進(jìn)行變更和調(diào)整，被告徐某某的代表徐興輝（施工合同中為徐新輝）均簽字確認(rèn)。2012年5月，經(jīng)原告申請(qǐng)本院依法委托湖北三德會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司對(duì)涉案工程合同外的工程量及價(jià)款進(jìn)行鑒定（含另委項(xiàng)目部分、漏項(xiàng)部分、提高標(biāo)準(zhǔn)部分等）。同年11月23日，湖北三德會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司鄂三師建字（2012）02594號(hào)鑒證報(bào)告結(jié)論：一、以《施工合同》約定的合同價(jià)款1085320元為基礎(chǔ)進(jìn)行鑒定。由于提供的現(xiàn)有鑒定資料中，該《施工合同》約定的合同價(jià)款1085320元，沒(méi)有預(yù)算依據(jù)、明細(xì)子目等必需的相關(guān)資料，導(dǎo)致鑒定過(guò)程中沒(méi)有依據(jù)計(jì)算變更減少（或未施工）項(xiàng)目的工程價(jià)款。因此，以《施工合同》約定的合同價(jià)款1085320元為基礎(chǔ)進(jìn)行鑒定，無(wú)法得出鑒定結(jié)論；二、以《補(bǔ)充協(xié)議》約定合同價(jià)款1323800元為基礎(chǔ)進(jìn)行鑒定。由于提供的現(xiàn)有鑒定資料中，該《補(bǔ)充協(xié)議》約定合同價(jià)款1323800元［（1584463－51359）×87%－10000），是按預(yù)算書(shū)的工程造價(jià)金額，減去稅金后下浮13%，然后減去10000元，得出1323800元的合同價(jià)款。據(jù)此，該預(yù)算書(shū)及明細(xì)子目可以作為計(jì)算變更減少（或未施工）項(xiàng)目工程價(jià)款的依據(jù)。以《補(bǔ)充協(xié)議》約定的合同價(jià)款1323800元為基礎(chǔ)進(jìn)行鑒定，工程造價(jià)金額為人民幣1606724.43元，其中：1、《補(bǔ)充協(xié)議》約定的合同價(jià)款1323800元；2、基礎(chǔ)變更及增加工程152484.58元；3、頂層增加工程133322.13元；4、扣減減少工程（3312.96元×87%）2882.28元。因該份鑒證報(bào)告書(shū)中存在遺漏項(xiàng)目，湖北三德會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司又于2013年7月30日作出鄂三師建字（2013）02010號(hào)補(bǔ)充意見(jiàn)，從基礎(chǔ)到屋頂施工縮減0.4米，工程造價(jià)為4937.90元應(yīng)予以扣減，扣減后黃商宋埠購(gòu)物中心建設(shè)工程的工程總造價(jià)為1601786.53元。原告因申請(qǐng)工程造價(jià)鑒定花費(fèi)鑒定費(fèi)10000元，申請(qǐng)建筑材料價(jià)格鑒定花費(fèi)鑒定費(fèi)2200元。
在施工過(guò)程中，建筑主材（鋼材、水泥、碎石、磚、沙）由約定的包工包料改由被告徐某某全部負(fù)責(zé)提供，被告徐某某在庭審中主張其提供的建筑主材應(yīng)抵付工程款729401元。原告麻城市一建公司對(duì)建筑主材的價(jià)格提出異議并申請(qǐng)對(duì)建筑主材的市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)行司法鑒定。庭審結(jié)束后原告麻城市一建公司對(duì)被告徐某某主張的建筑材料抵付工程款729401元表示認(rèn)可，但要求按照原、被告雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的約定建筑材料款下浮13%，同時(shí)要求撤回《關(guān)于麻城市第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司訴徐某某黃商宋埠購(gòu)物中心建設(shè)工程合同糾紛案涉及徐某某供應(yīng)材料價(jià)格的鑒證報(bào)告》，不作證據(jù)使用。
經(jīng)合議庭評(píng)議，本院認(rèn)為：本案存在以下焦點(diǎn)：
一、關(guān)于被告徐某某與徐志簽訂的《黃商宋埠購(gòu)物中心補(bǔ)充協(xié)議》的效力問(wèn)題。
原告麻城市一建公司已確認(rèn)徐志系黃商宋埠購(gòu)物中心工程的項(xiàng)目經(jīng)理，徐志代表原告與被告徐某某簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》是經(jīng)過(guò)原告同意的。且原、被告雙方簽訂的《施工合同》中也約定“詳見(jiàn)補(bǔ)充協(xié)議”，同時(shí)被告徐某某于2012年4月26日提交的《事實(shí)說(shuō)明》中亦認(rèn)可了其與徐志簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的效力。因此，被告徐某某與徐志簽訂的《黃商宋埠購(gòu)物中心補(bǔ)充協(xié)議》是合法有效的。
二、關(guān)于涉案工程是以《施工合同》約定的合同價(jià)款1085320元還是以《補(bǔ)充協(xié)議》約定的合同價(jià)款1323800元作為結(jié)算依據(jù)的問(wèn)題。
原告麻城市一建公司于2007年1月16日就涉案工程編制的《建筑工程預(yù)算書(shū)》中工程總造價(jià)為1584463.82元。原、被告雙方于2007年1月25日簽訂的《施工合同》第四條約定：“合同價(jià)款詳見(jiàn)補(bǔ)充協(xié)議，金額1085320元”，雙方于同日簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定的合同價(jià)款為預(yù)算造價(jià)扣除稅金后下浮13%，為1323800元?！堆a(bǔ)充協(xié)議》與《建筑工程預(yù)算書(shū)》是相符的，《施工合同》中也約定合同價(jià)款詳見(jiàn)補(bǔ)充協(xié)議，且被告徐某某也未提交證據(jù)證明《施工合同》約定的合同價(jià)款1085320元的計(jì)算依據(jù)，同時(shí)被告徐某某提交的《事實(shí)說(shuō)明》也認(rèn)可涉案工程的總合同價(jià)款為1323800元。因此，涉案工程應(yīng)當(dāng)以原、被告簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定的合同價(jià)款1323800元作為結(jié)算依據(jù)。關(guān)于增減部分的工程造價(jià)相應(yīng)調(diào)整后，涉案工程的決算總造價(jià)為1601786.53元。
三、關(guān)于被告徐某某提供的建筑材料抵付工程款是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》的約定下浮13%的問(wèn)題。
《補(bǔ)充協(xié)議》約定的合同價(jià)款1323800元是根據(jù)《建筑工程預(yù)算書(shū)》工程預(yù)算總造價(jià)1584463.82元扣除稅金后下浮13%，然后再減去10000元得來(lái)的，預(yù)算工程總造價(jià)中包括了建筑材料款在內(nèi)，因此，被告徐某某提供的建筑主材也應(yīng)同比下浮13%。依據(jù)鄂三師建字（2012）02594號(hào)鑒證報(bào)告中的建筑工程工料機(jī)分析表的內(nèi)容，被告徐某某提供的關(guān)于黃商宋埠購(gòu)物中心基礎(chǔ)及增加變更工程和頂層增加工程部分的建筑主材（鋼材、水泥、碎石、磚、沙）的材料款為133166.34元，其中：標(biāo)準(zhǔn)磚（30.6567＋39.785）千塊×204.92元；砂1258.7713立方米×28.25元，砂91.2328立方米×28.66元；碎石40㎜（13.4896＋17.4751）立方米×61.75元；碎石20㎜（1.351＋43.552）立方米×63.79元；325水泥（12560.6942＋38673.099）千克×0.3295元；圓鋼φ6.5㎜（0.0856＋1.0812）噸×3780.23元；圓鋼φ8㎜（0.4518＋0.002）噸×3734.83元；圓鋼φ10㎜6.9258噸×3684.85元；圓鋼φ16㎜0.0144噸×3638.95元；螺紋鋼φ12㎜（2.3826＋2.2049）噸×3684.85元；螺紋鋼φ16、18㎜（1.0815＋0.5172）噸×3638.95元；螺紋鋼φ20、22㎜1.2413噸×3623.65元。依據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》第三條第D項(xiàng)的約定，增減部分不浮動(dòng)，因此，涉案工程關(guān)于基礎(chǔ)及增加變更工程和頂層增加工程部分的建筑材料款133166.34元不浮動(dòng)，應(yīng)按實(shí)際數(shù)額抵付工程款。原告認(rèn)可被告徐某某提供的全部建筑材料款729401元，扣減基礎(chǔ)及增加變更工程和頂層增加工程部分的建筑材料款133166.34元后下浮13%，為518724.15元。被告徐某某已給付原告工程款499526元，提供的建筑材料抵付工程款651890.49元（518724.15元＋133166.34元），實(shí)際下欠原告工程款450370.04元。
四、關(guān)于逾期利息如何計(jì)算的問(wèn)題。
《補(bǔ)充協(xié)議》雖然約定了3%的保修金，但未約定保修期限，涉案工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收已于2007年9月28日交付使用，工程款也未進(jìn)行結(jié)算。應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條之規(guī)定，建設(shè)工程已實(shí)際交付的，應(yīng)付工程價(jià)款之日為交付之日，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付，即從2007年9月28日開(kāi)始計(jì)付至實(shí)際履行之日止。利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。
五、關(guān)于鑒定費(fèi)由誰(shuí)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題。
涉案工程交付使用后，被告徐某某無(wú)故拖延與原告進(jìn)行工程款結(jié)算，原告麻城市一建公司不得不申請(qǐng)對(duì)涉案工程合同外的工程量及價(jià)款進(jìn)行鑒定，因此花費(fèi)鑒定費(fèi)10000元，鑒定費(fèi)10000元應(yīng)屬原告的直接經(jīng)濟(jì)損失，被告徐某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。原告申請(qǐng)對(duì)被告徐某某提供的建筑材料的價(jià)格進(jìn)行鑒定花費(fèi)鑒定費(fèi)2200元，因原告已申請(qǐng)撤回對(duì)被告徐某某提供的建筑材料價(jià)格的鑒證報(bào)告，不作證據(jù)使用，故2200元的鑒定費(fèi)應(yīng)由原告麻城市一建公司自行承擔(dān)。
六、關(guān)于涉案建設(shè)工程竣工驗(yàn)收的問(wèn)題。
《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十一條第二款規(guī)定：“建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！北桓嫘炷衬吃诠こ涛唇?jīng)竣工驗(yàn)收的情況下已于2007年9月28日提前占有使用該建設(shè)工程。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條第㈢項(xiàng)的規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”，因此，涉案工程的竣工日期應(yīng)確定為2007年9月28日。被告徐某某要求原告麻城市一建公司提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的主張，本院依法不予支持。
七、關(guān)于涉案建設(shè)工程的質(zhì)量瑕疵問(wèn)題。
被告徐某某主張涉案建設(shè)工程存在質(zhì)量瑕疵問(wèn)題，未提交證據(jù)證實(shí)。原被告雙方簽訂的《施工合同》第三十八條約定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收，甲方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其它問(wèn)題，由甲方承擔(dān)責(zé)任?！币罁?jù)該條約定，被告徐某某在涉案工程未經(jīng)驗(yàn)收的情況下提前使用房屋，由此而發(fā)生的質(zhì)量瑕疵問(wèn)題應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任。故本院對(duì)被告徐某某的這一辯解意見(jiàn)依法不予采納。

綜上，被告徐某某拖欠原告麻城市一建公司工程款450370.04元的行為已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任并賠償原告的損失。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百零九條、第二百七十九條第二款、《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十一條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條、第十四條第㈢項(xiàng)、第十七條、第十八條第㈠項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告徐某某給付原告麻城市第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司涉案工程款450370.04元，并從2007年9月28日開(kāi)始按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)付利息至本判決確定的履行之日止；
二、被告徐某某支付原告麻城市第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司鑒定費(fèi)10000元；
三、駁回原告麻城市第一建筑安裝工程有限責(zé)任公司的其他訴訟請(qǐng)求。
上列應(yīng)付款項(xiàng)于本判決生效之日起10日內(nèi)付清。逾期履行的，按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定辦理。
案件受理費(fèi)12500元，由原告麻城市一建公司負(fù)擔(dān)3500元，由被告徐某某負(fù)擔(dān)9000元。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃岡市中級(jí)人民法院。上訴人在遞交上訴狀時(shí)，應(yīng)預(yù)交上訴案件受理費(fèi)（按一審裁判文書(shū)訴訟費(fèi)預(yù)交）款匯至黃岡市中級(jí)人民法院立案庭，上訴人須在上訴期屆滿七日內(nèi)足額交納上訴費(fèi)，否則，按自動(dòng)撤回上訴處理。

審　判　長(zhǎng)　　譚燕玲 審　判　員　　蔡　華 人民陪審員　　汪魯興

書(shū)記員：屈劍