上訴人（原審被告）：鶴崗市天鼎紙制品有限公司。住所地：鶴崗市工農(nóng)區(qū)55委。
法定代表人：張默明，職務(wù)經(jīng)理。
委托訴訟代理人：楊明發(fā)，該公司業(yè)務(wù)經(jīng)理。
委托訴訟代理人：任傳峰，系黑龍江鴻盛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：巢金海，男，1974年2月16日出生，漢族，無固定職業(yè)，住鶴崗市工農(nóng)區(qū)。
委托訴訟代理人：代杰，女，黑龍江吉相律師事務(wù)所律師。

上訴人鶴崗市天鼎紙制品有限公司因與被上訴人巢金海建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省鶴崗市東山區(qū)人民法院（2016）黑0426民初330號民事判決，向本院提出上訴。本院于2017年2月3日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人鶴崗市天鼎紙制品有限公司委托訴訟代理人楊明發(fā)、任傳峰，被上訴人巢金海及其委托訴訟代理人代杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鶴崗市天鼎紙制品有限公司上訴請求：1、撤銷一審法院（2016）黑0406民初330號民事判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。2、一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：1、被上訴人起訴上訴人要求給付剩余工程款，既不符合法律規(guī)定、也不符合雙方簽訂的施工合同約定。因涉案工程質(zhì)量不合格及被上訴人無法提供工程驗(yàn)收所必備的施工“內(nèi)業(yè)資料”的原因，導(dǎo)致工程項(xiàng)目沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收。并且經(jīng)被上訴人修復(fù)后經(jīng)一審法院組織司法鑒定結(jié)論，工程質(zhì)量仍為不合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：…（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承辦人請求支付工程價款的，不予支持?！钡囊?guī)定，被上訴人請求支付工程款依法不應(yīng)支持。另外，根據(jù)雙方當(dāng)事人簽訂的施工合同的約定，工程款的結(jié)算是在“工程竣工驗(yàn)收合格后，15日內(nèi)結(jié)清”。本案中在工程沒有竣工驗(yàn)收的情況下，該工程無法獲得環(huán)保部門的環(huán)評認(rèn)定，工程至今擱置，無法啟用。所以，根據(jù)雙方所簽訂的合同約定，上訴人也不應(yīng)給付被上訴人工程款。2、一審判決上訴人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的一半是錯誤的。因?yàn)樯显V人對造成工程質(zhì)量不合格方面不存在過錯。根據(jù)一審委托作出的司法鑒定中給一審法院的答復(fù)意見，能證明設(shè)計(jì)圖紙不符合要求僅僅指的是防滲混凝土的等級不明確，根據(jù)該說明盡管混凝土的等級不明確，但無論何種等級哪怕是最低等級都必須滿足防滲要求。而被上訴人施工的工程不具有防滲的使用效果。所以，根據(jù)一審委托的鑒定部門的答復(fù)意見，上訴人對工程質(zhì)量不合格不存在過錯，上訴人不應(yīng)承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。3、一審法院對工程委托作出的司法鑒定意見中確定的維修費(fèi)過低，不夠修復(fù)所用，上訴人申請二審法院對此重新委托作司法鑒定。4、一審法院委托作出的司法鑒定意見書中，在檢驗(yàn)過程部分文字記載“未進(jìn)行冬季施工”。上訴人沒有進(jìn)行冬季施工，上訴人不應(yīng)給付被上訴人冬季施工費(fèi)用。
巢金海辯稱：1、導(dǎo)致雙方所簽訂的施工合同無效，雙方應(yīng)負(fù)有同等責(zé)任。因?yàn)樯显V人明知被上訴人無施工資質(zhì)仍與其簽訂合同。2、根據(jù)一審委托作出的司法鑒定，造成工程防水工程質(zhì)量不合格的原因是由于上訴人防水設(shè)計(jì)不明確，使用抗?jié)B混凝土相關(guān)資料缺失，更換管線無相關(guān)驗(yàn)收合格資料，混凝土是上訴人賒賬提供的，管線也是上訴人購買的，在施工過程中，上訴人沒有派監(jiān)理方進(jìn)場監(jiān)管。因此造成防水工程質(zhì)量不合格的根本原因在上訴人。污水池主體工程質(zhì)量是合格的，僅以污水池防水不合格拒不支付欠款，有失公平。2、工程已經(jīng)實(shí)際交付使用，沒有驗(yàn)收的實(shí)際原因是上訴人沒有組織驗(yàn)收，被上訴人未交付的所謂的施工內(nèi)業(yè)資料，也是上訴人應(yīng)當(dāng)履行的行為。3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定，對于建設(shè)工程質(zhì)量不合格造成的損失，發(fā)包方有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。涉案工程雖未驗(yàn)收，因防水工程質(zhì)量不合格致使該工程不能使用，但被上訴人的勞務(wù)費(fèi)和建筑材料費(fèi)等，已經(jīng)物化到工程中，上訴人理應(yīng)給付工程款。而且一審也鑒定了污水池防水工程的修復(fù)費(fèi)用，一審根據(jù)責(zé)任劃分扣除了被上訴人應(yīng)承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用，作出判決是公正的，二審應(yīng)予維持。
巢金海向一審法院起訴請求：被告鶴崗市天鼎紙制品有限公司給付剩余工程款750,000.00元、利息及違約金。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告巢金海與被告鶴崗市天鼎紙制品有限公司于2013年11月7日簽訂了一份污水池工程施工合同，約定由原告為被告承建污水池工程，成本價為一口價650,000.00元，由被告方提供設(shè)計(jì)圖紙，合同中未約定工期，約定了付款方式：材料、設(shè)備、人員進(jìn)場，支付30%工程款，工程施工期間案工程進(jìn)度驗(yàn)收支付工程款；工程竣工后，經(jīng)被告驗(yàn)收合格，15日內(nèi)支付剩余工程款。上述合同簽訂后，經(jīng)雙方協(xié)商，又追加簽訂以下四份施工：合同水泵池工程施工合同，承包價為一口價18,000.00元；氣浮池工程施工合同，成本價為一口價72,000.00元；冬季施工保暖工程施工合同，承包價為一口價100,000.00元，變更施工合同協(xié)議書一份。上述五個工程總造價為1,025,500.00元。合同簽訂后，原告組織工人進(jìn)場進(jìn)行了施工，至2014年2月工程基本完工，2014年5至6月又完善了部分輔助工程，后期因被告提出管道有滲漏，原告又組織工人進(jìn)行了修復(fù)，修復(fù)后原告將工程交付被告，被告認(rèn)為工程質(zhì)量不合格，工程始終未組織驗(yàn)收。被告共計(jì)給付原告工程款165,600.00元，替原告墊付材料款119,745.00元，替原告墊付周小虎材料款32,668.00元，綜上，被告共計(jì)給付原告工程款318,013.00元，尚欠原告工程款707,487.00元。現(xiàn)原告起訴要求被告支付剩余工程款，被告要求原告八工程完善能正常使用，而且提供合法資質(zhì)和給付工程款發(fā)票，被告才能支付原告工程款。一審法院在審理中，經(jīng)原告申請，法院委托哈爾濱工大建設(shè)工程司法鑒定咨詢有限公司（以下簡稱哈工大建設(shè)工程鑒定機(jī)構(gòu)）對污水池工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，鑒定意見為：1、鶴崗市天鼎紙制品廠污水治理工程污水池主體工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)圖紙要求，工程質(zhì)量合格。鶴崗市天鼎紙制品廠污水治理工程污水池工程防水工程質(zhì)量不符合《地下工程防水技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，質(zhì)量不合格。2、鶴崗市天鼎紙制品廠污水治理工程污水池工程維修費(fèi)用為79,573.28元。特別說明如下：該輻流式沉淀池防水工程質(zhì)量不合格是由于設(shè)計(jì)圖紙中防水設(shè)計(jì)部分技術(shù)要求不明確；使用抗?jié)B混凝土的相關(guān)內(nèi)業(yè)資料缺失；更換管線無相關(guān)驗(yàn)收合格資料；原防水修復(fù)工程不符合規(guī)范要求等原因共同造成的。
原審法院認(rèn)為，原、被告雙方簽訂的施工合同，系雙方經(jīng)協(xié)商自愿簽訂，因原告不具備建筑施工專業(yè)資質(zhì)，該合同屬無效合同，鑒于合同已經(jīng)實(shí)際履行，被告理應(yīng)依據(jù)雙方約定給付原告工程款。該工程未經(jīng)驗(yàn)收，審理中工程被鑒定為質(zhì)量不合格工程，導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格的原因是：由于設(shè)計(jì)圖紙中防水設(shè)計(jì)部分技術(shù)要求不明確；使用抗?jié)B混凝土的相關(guān)內(nèi)業(yè)資料缺失；更換管線無相關(guān)驗(yàn)收合格資料；原防水修復(fù)工程不符合規(guī)范要求等原因共同造成的。因此雙方對工程質(zhì)量不合格均負(fù)有責(zé)任，鑒定所需修復(fù)費(fèi)用79,573.28元應(yīng)由原、被告各承擔(dān)一半，扣除修復(fù)費(fèi)用后，被告理應(yīng)將剩余工程款給付原告。關(guān)于原告主張利息的訴求，因工程始終未驗(yàn)收，且經(jīng)鑒定，工程質(zhì)量存在問題，故該訴訟請求法院不予支持。關(guān)于被告提出損失的請求，被告可另行主張權(quán)利。綜上，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零九條、第一百一十一條，《最高人民法院

》第一條、第十二條、第十六條、第十七條的規(guī)定，判決：1、被告鶴崗市天鼎紙制品有限公司自判決生效后十日內(nèi)一次性給付原告巢金海工程款667,700.00元；2、駁回原告巢金海的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)10,477.00元，由被告鶴崗市天鼎紙制品有限公司負(fù)擔(dān)。司法鑒定費(fèi)20,000.00元，由原、被告各負(fù)擔(dān)10,000.00元。

在二審審理中，上訴人提出，原審法院委托作出的司法鑒定意見書第2頁倒數(shù)第1行在現(xiàn)場聽證了解到情況中有“未進(jìn)行冬季施工”內(nèi)容。證明被上訴人對涉案工程未進(jìn)行冬季施工。所以對被上訴人主張的冬季進(jìn)行施工合同的工程款，上訴人不應(yīng)給付。被上訴人認(rèn)為，上述司法鑒定意見書中在“未進(jìn)行冬季施工”的前面就寫明“該輻流式沉淀池2013年10月左右開工建設(shè)，2014年1月竣工”?？⒐r正處在冬季。鑒定意見書的“未進(jìn)行冬季施工”內(nèi)容錯誤。

雙方當(dāng)事人在二審審理中均未提供新證據(jù)。
二審審理查明的事實(shí)與原審查明的事實(shí)一致。另查明，原審法院委托哈工大建設(shè)工程司法鑒定機(jī)構(gòu)對涉案的污水池工程質(zhì)量作出司法鑒定意見書后，針對鶴崗市天鼎紙制品有限公司對該鑒定意見書提出的異議，哈工大建設(shè)工程鑒定機(jī)構(gòu)給原審法院出具書面答復(fù)函，答復(fù)意見如下：1、圖紙中有涉及到防水技術(shù)要求，圖紙說明中有“使用抗?jié)B混凝土”的表述，但沒有明確抗?jié)B等級。故我公司認(rèn)為設(shè)計(jì)圖紙中防水設(shè)計(jì)部分要求不明確。2、該池由PVC管道，表述不正確是由于，該項(xiàng)目層二次出現(xiàn)場，兩次現(xiàn)場間隔時間較長。在撰寫報告過程中撰寫人筆誤造成的，且該筆誤不影響鑒定結(jié)論的正確性。
本案的爭議的主要焦點(diǎn)：1、在涉案工程防水部分質(zhì)量不合格、污水池工程未驗(yàn)收的情況下，上訴人應(yīng)否給付被上訴人工程款？2、上訴人對涉案工程防水部分質(zhì)量不合格是否存在過錯責(zé)任？3、對上訴人在二審中申請對涉案工程防水工程所需修復(fù)費(fèi)用數(shù)額重新鑒定應(yīng)否支持？4、對于上訴人提出被上訴人未進(jìn)行冬季施工，不應(yīng)給付冬季施工工程款應(yīng)否支持？

本院認(rèn)為：1、因被上訴人不具備建筑施工專業(yè)資質(zhì)，該合同屬無效合同，雙方對導(dǎo)致合同無效均負(fù)有同等責(zé)任。鑒于合同已經(jīng)實(shí)際履行，上訴人應(yīng)依據(jù)合同約定的價格和法律規(guī)定履行給付工程款的義務(wù)。涉案工程防水部分質(zhì)量不合格、污水池工程未經(jīng)驗(yàn)收。雖然根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被上訴人應(yīng)當(dāng)對防水工程部分修復(fù)后，才有權(quán)主張給付工程款。但因被上訴人作為個人不具備建筑行業(yè)施工資質(zhì)，不具有對涉案工程防水部分的修復(fù)能力，且經(jīng)原審法院委托作出司法鑒定意見，確定了防水部分工程修復(fù)費(fèi)用數(shù)額，為保證工程質(zhì)量和減少損失，上訴人作為發(fā)包人應(yīng)當(dāng)自行組織并完成對涉案工程防水部分的修復(fù)。并且，經(jīng)司法鑒定確認(rèn)用于污水池防水工程部分質(zhì)量修復(fù)的工程款僅占上訴人拖欠的工程數(shù)額比例比較小，故上訴人“以工程質(zhì)量不合格、被上訴人索要工程款不符合雙方合同約定等”為由拒絕給付所欠的全部工程款明顯不公平。綜上，原審法院判決確定由上訴人自行組織對防水工程部分修復(fù)、并且在扣除被上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的維修費(fèi)用后，上訴人給付被上訴人剩余工程款并無不當(dāng)。2、對于上訴人對涉案工程防水部分質(zhì)量不合格是否存在過錯責(zé)任問題，因?yàn)殡p方所簽合同為無效合同，且上訴人提供工程設(shè)計(jì)圖紙，司法鑒定意見認(rèn)定設(shè)計(jì)圖紙中防水部分設(shè)計(jì)部分要求不明確，所以本院對上訴人主張其對防水工程部分質(zhì)量不合格不予支持。原審認(rèn)定雙方對工程質(zhì)量不合格均負(fù)有同等責(zé)任正確。3、關(guān)于上訴人在二審申請對涉案工程防水工程所需修復(fù)費(fèi)用重新進(jìn)行司法鑒定問題。因上訴人在原審法院未對司法鑒定確定修復(fù)費(fèi)用提出異議，且其在二審中沒有提供足以反駁原司法鑒定確定的修復(fù)費(fèi)數(shù)額存在錯誤的證據(jù)，上訴人該申請不符合最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，本院對上訴人被申請不予準(zhǔn)許。4、關(guān)于上訴人提出被上訴人未進(jìn)行冬季施工，不應(yīng)給該部分工程款問題，因上訴人作為涉案工程發(fā)包方對被上訴人是否在冬季進(jìn)行了施工，上訴人在工程完工時及在原審法院審理中均未提出此問題，在二審中僅根據(jù)司法鑒定中出現(xiàn)“未進(jìn)行冬季施工”表述提出此問題，但司法鑒定中該表述與前面表述的“工程于2014年1月竣工”相矛盾且上訴人未提供其他證據(jù)證明該主張，故上訴人提出被上訴人未進(jìn)行冬季施工證據(jù)不足，本院不予支持。
綜上，原審判決并無不當(dāng)，予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一項(xiàng)）之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10,477.00元，由上訴人鶴崗市天鼎紙制品有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　顧立宏 審　判　員　　郭培君 代理審判員　　李文杰

書記員：陳靜