雞西煤礦電器設(shè)備有限公司
于本源
李祥林（黑龍江明鏡律師事務(wù)所）
王某著
秦海峰（黑龍江雪原律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:雞西煤礦電器設(shè)備有限公司。
法定代表人劉炳文，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:于本源，該公司安檢科科長。
委托訴訟代理人:李祥林，黑龍江明鏡律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:王某著，男，1952年出生。
委托訴訟代理人:秦海峰，黑龍江雪原律師事務(wù)所律師。
上訴人雞西煤礦電器設(shè)備有限公司（簡稱煤礦設(shè)備公司）因與被上訴人王某著勞務(wù)合同糾紛一案，不服雞冠區(qū)人民法院（2015）雞冠民初字第688號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年9月2日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。
上訴人煤礦設(shè)備公司的委托訴訟代理人于本源、李祥林，被上訴人王某著的委托訴訟代理人秦海峰到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
煤礦設(shè)備公司上訴請求:撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求。
事實和理由:1、一審認定上訴人承擔賠償責任的依據(jù)是侵權(quán)責任法第二十六條，依據(jù)該條雇主承擔賠償責任的前提是適用過錯原則，而本案上訴人在雇傭被上訴人過程中沒有過錯，因此，一審認定上訴人存在過錯無事實和證據(jù)支持。
2、上訴人所燒鍋爐是普通循環(huán)水鍋爐，非壓力鍋爐，不需要對工人進行培訓，一審在無任何證據(jù)的情況下認定上訴人未對被上訴人進行崗前培訓錯誤。
3、一審認定被上訴人系在值班室受傷錯誤，無證據(jù)證實。
被上訴人的工作場所在鍋爐房及鍋爐房外的煤堆，鍋爐房內(nèi)有簡易的休息板鋪，其擅自到已停用的水泵房處的休息室點燃煤爐導致煤煙中毒，自身具有明顯過錯，且與雇傭活動無關(guān)，其所受傷害與上訴人無關(guān)。
4、一審采用哈工大醫(yī)司鑒[2015]臨鑒字第444號鑒定意見錯誤，該鑒定意見所依據(jù)的是已廢止的標準，上訴人提出異議后，鑒定部門并未給出合理答復，亦未提交對鑒定新舊標準如何適用的具有法律效力的規(guī)范性文件。
上訴人提交了人社部關(guān)于新舊標準如何適用的規(guī)定，能夠證實鑒定部門的答復錯誤，不應(yīng)以其作為判決依據(jù)。
5、根據(jù)“誰主張、誰舉證”的規(guī)定，被上訴人應(yīng)就自己受傷狀況的事實舉證證明，被上訴人提供了明顯錯誤的鑒定標準，一審依法不應(yīng)采納，一審法院對鑒定意見依據(jù)的廢止的鑒定標準視而不見，違反原則認定由上訴人承擔舉證責任錯誤。
王某著辯稱，一審判決認定事實清楚，應(yīng)當予以維持。
上訴人并沒有舉證證明該鍋爐為非壓力鍋爐，且不能證明該鍋爐不需要對工作人員進行培訓。
工作場所中設(shè)置了值班室，也設(shè)置了簡易的休息板鋪，屬于工作場所。
被上訴人上煤和運完煤灰后等待煤炭燃燒，在上訴人安排的場所休息并無過錯。
上訴人沒有采取安全措施、安全培訓，對注意事項沒有盡到指導和教育的職責，一審法院判決其承擔責任正確。
鑒定結(jié)論屬于證據(jù)之一，上訴人并沒有提出相反證據(jù)足以推翻原鑒定結(jié)論，一審法院認為該證據(jù)足以證明被上訴人的損害程度而予以采納正確。
王某著一審起訴請求:被告支付醫(yī)療費、誤工費、護理費等各項損失30000元，待司法鑒定后再增加訴訟請求，并要求被告承擔訴訟費用。
一審法院認定事實:原告王某著系被告煤礦設(shè)備公司雇傭的鍋爐工。
2014年10月9日晚，王某著獨自一人在該公司下屬的小恒山分廠鍋爐房值夜班。
鍋爐房鄰接水泵房，由水泵房經(jīng)過一個有土煤爐的過道通往一間休息室，休息室供熱依靠過道中的土煤爐，鍋爐房內(nèi)沒有可供休息的地方。
原告王某著值夜班時將土煤爐點燃后到休息室休息。
2014年10月10日清晨白班接班的鍋爐工呼叫王某著開門，王某著未應(yīng)答，于是找到更夫周振武打開鍋爐房門，發(fā)現(xiàn)王某著在通往休息室的過道地上趴著，呼叫后沒有反應(yīng)，周振武回到收發(fā)室撥打了“120”，同時給煤礦設(shè)備公司常務(wù)工作負責人祝洪春打電話告知該情況，后由該公司工作人員隨同“120”將王某著送至雞西礦業(yè)集團總醫(yī)院門診檢查后住院治療，煤礦設(shè)備公司提供的證人周振武、祝洪春出庭作證證實了上述情況。
王某著被雞西礦業(yè)集團總醫(yī)院診斷為一氧化碳中毒、中毒性腦病、中毒性心肌損害、腔隙性腦梗塞、脂肪肝，住院治療20天，于2014年10月30日出院。
2014年11月7日再次入院，治療19天，于2014年11月26日出院。
被告煤礦設(shè)備公司為王某著墊付醫(yī)療費30458.79元，王某著自行墊付4992元。
原、被告對王某著一氧化碳中毒造成的損害是否構(gòu)成傷殘、傷殘等級、用藥合理性等項目申請司法鑒定，經(jīng)雙方到技術(shù)室抽取選擇了哈爾濱工業(yè)大學司法鑒定中心進行鑒定，2016年3月4日鑒定機構(gòu)作出鑒定意見書，內(nèi)容為:1、被鑒定人王某著一氧化碳中毒性腦病引起的前庭功能障礙評定為拾級傷殘。
2、中毒后捌個月可行醫(yī)療終結(jié)。
3、支持住院期間壹人護理，出院后壹人護理至醫(yī)療終結(jié)。
4、支持營養(yǎng)90日。
5、根據(jù)定殘不治療的原則，不支持后續(xù)治療費用。
6、不支持護理依賴。
7、被鑒定人王某著在雞西礦業(yè)集團總醫(yī)院住院期間用于治療的藥物屬于合理用藥范疇。
原告王某著對鑒定意見無異議，被告煤礦設(shè)備公司有異議，鑒定機構(gòu)給予了書面答復，內(nèi)容為:1、關(guān)于“GB/T16180-2006《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（以下簡稱工標）標準廢止”的問題。
黑龍江省司法鑒定人協(xié)會黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號《黑龍江省司法鑒定人協(xié)會關(guān)于印發(fā)全省統(tǒng)一適用司法鑒定標準技術(shù)規(guī)范專題研討會會議紀要的通知》對此有統(tǒng)一適用的共識。
即:“2014年12月31日前的工傷適用GB/T16180-2006標準；2015年1月1日以后的工傷適用GB/T16180-2014標準”。
本案發(fā)生在2014年10月10日，按照黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號紀要適用GB/T16180-2006《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級》標準。
哈工大醫(yī)司鑒[2015]臨鑒字第444號法醫(yī)學司法鑒定意見書使用的標準沒有問題。
2、關(guān)于“本次鑒定評定為拾級傷殘”的問題。
本次鑒定評定“一氧化碳中毒性腦病引起的前庭功能障礙評定為拾級傷殘”，主要是依據(jù)本次鑒定查體（前庭功能障礙）和輔助檢查所見（2014年MRI腦缺血）并參考臨床診斷（一氧化碳中毒、中毒性腦病、中毒性心肌損害）及廣泛輕中度異常腦電圖等改變。
該改變符合一氧化碳中毒、中毒性腦病的病情變化規(guī)律。
3、關(guān)于“用藥合理性”的問題。
鑒定意見書第五頁專門對臨床用藥進行了分析論證。
認為治療藥物屬于合理用藥范疇。
用藥中亦未見異議函提出的脂肪肝、前列腺肥大的臨床單獨用藥問題。
原告王某著對答復函無異議，被告煤礦設(shè)備公司有異議，提出鑒定標準適用錯誤，按照《人力資源社會保障部關(guān)于實施修訂后勞動能力鑒定標準有關(guān)問題處理意見的通知》，鑒定機構(gòu)應(yīng)當適用新標準，但未申請重新鑒定。
原告王某著根據(jù)鑒定意見明確訴訟請求為:要求被告煤礦設(shè)備公司賠償醫(yī)療費4992元、傷殘賠償金45218元、護理費14400元、誤工費12000元、住院伙食補助費3900元、營養(yǎng)費900元、鑒定費3900元及鑒定檢查費1627.87元、鑒定期間的差旅費2562元、精神損害撫慰金2000元，合計91499.87元。
王某著稱其住院期間由王丹丹、王立業(yè)護理，煤礦設(shè)備公司不清楚王某著由誰護理，王某著未提供王丹丹、王立業(yè)的工資臺賬、完稅證明。
王某著一氧化碳中毒前在煤礦設(shè)備公司工作每月工資1500元。
鑒定期間差旅費，王某著提供4人的車票，煤礦設(shè)備公司提出按4人計算費用不合理，應(yīng)按3人計算，按3人計算交通住宿費用為1978元。
煤礦設(shè)備公司沒有對王某著進行過安全培訓。
煤礦設(shè)備公司稱其在鍋爐房內(nèi)張貼過工作制度明確告知王某著禁止到休息室休息，并提供照片證實張貼過工作制度和鍋爐房內(nèi)設(shè)有板鋪，但照片沒有形成時間，王某著對該情況予以否認。
一審法院認為，原告王某著已達法定退休年齡，被告煤礦設(shè)備公司雇傭原告王某著從事鍋爐工工作，雙方之間形成了勞務(wù)合同關(guān)系。
雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。
雖然原告王某著發(fā)生一氧化碳中毒是在通往休息室的過道內(nèi)，不是在鍋爐房，但煤礦設(shè)備公司未提供合法有效證據(jù)證實在事發(fā)前告知王某著禁止到休息室內(nèi)休息，也未對王某著進行過安全教育培訓，且一氧化碳中毒發(fā)生在工作時間、工作場所內(nèi)，屬于從事勞務(wù)活動過程中受到人身損害，故被告煤礦設(shè)備公司應(yīng)當對原告王某著的人身損害承擔主要賠償責任即80%。
但原告王某著作為完全民事行為能力人對點燃土煤爐發(fā)生一氧化碳中毒的危險性應(yīng)當有預見性，其沒有盡到妥善使用土煤爐的注意義務(wù)，自身負有一定的過錯，應(yīng)承擔次要責任即20%。
雖然被告煤礦設(shè)備公司對鑒定意見及答復函提出異議，但《人力資源社會保障部關(guān)于實施修訂后勞動能力鑒定標準有關(guān)問題處理意見的通知》適用的對象是勞動能力鑒定委員會而非司法鑒定機構(gòu)，且煤礦設(shè)備公司不申請重新鑒定，故對被告煤礦設(shè)備公司的異議理由本院不予采信，對哈爾濱工業(yè)大學司法鑒定中心出具的鑒定意見書及答復函本院予以確認。
本院對原告的合理損失認定如下:醫(yī)療費4992元，傷殘賠償金45218元（22609元/年×20年×10%），因原告王某著未提供證據(jù)證實其住院期間由誰護理，未提供護理人員的工資臺賬、完稅證明，護理費按同等級別的護工標準50元/天×243天＝12150元予以支持（按鑒定標準護理期限為2014年10月10日至2015年6月10日共8個月，合計243天），誤工費12000元（1500元/月×8個月醫(yī)療終結(jié)時間），住院伙食補助費3900元（100元/天×39天），營養(yǎng)費900元（10元/天×按鑒定標準營養(yǎng)期限為90天），考慮雞西當?shù)氐慕?jīng)濟水平，精神損害撫慰金按2000元予以支持，合計81160元。
依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第二十六條 ?，最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條之規(guī)定，判決:被告煤礦設(shè)備公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告王某著醫(yī)療費4992元、住院伙食補助費3900元、營養(yǎng)費900元、傷殘賠償金45218元、護理費12150元、誤工費12000元、精神損害撫慰金2000元，合計81160元的80%即64928元，原告王某著自行承擔20%即16232元。
二審中，雙方當事人均未提交證據(jù)。
本院認為，上訴人與被上訴人系雇傭關(guān)系，被上訴人需在上訴人指示范圍內(nèi)從事勞務(wù)活動。
現(xiàn)上訴人無有效證據(jù)證實指示被上訴人工作場所只限定在鍋爐房及鍋爐房外的煤堆，而不包括與之毗鄰的休息室；且被上訴人在工作時間去休息室休息，與其勞務(wù)活動有一定聯(lián)系，屬于從事雇傭活動范圍。
上訴人在從事雇傭活動中遭受人身損害，被上訴人作為雇主應(yīng)當承擔賠償責任。
雇主責任采用無過錯責任原則，即雇主有無過錯均須承擔賠償責任。
關(guān)于司法鑒定標準的問題，因本案不是勞動能力鑒定，而是司法鑒定，鑒定機構(gòu)按照黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號文件的要求作出鑒定意見書，一審對鑒定意見予以采信并無不當。
另《人力資源社會保障部關(guān)于實施修訂后勞動能力鑒定標準有關(guān)問題處理意見的通知》對新標準實施前提出初次鑒定申請但尚未作出鑒定結(jié)論的，在新舊標準適用時按照就高原則進行鑒定。
上述文件與通知精神并不抵觸。
綜上所述，煤礦設(shè)備公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2087.50元，由上訴人雞西煤礦電器設(shè)備有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，上訴人與被上訴人系雇傭關(guān)系，被上訴人需在上訴人指示范圍內(nèi)從事勞務(wù)活動。
現(xiàn)上訴人無有效證據(jù)證實指示被上訴人工作場所只限定在鍋爐房及鍋爐房外的煤堆，而不包括與之毗鄰的休息室；且被上訴人在工作時間去休息室休息，與其勞務(wù)活動有一定聯(lián)系，屬于從事雇傭活動范圍。
上訴人在從事雇傭活動中遭受人身損害，被上訴人作為雇主應(yīng)當承擔賠償責任。
雇主責任采用無過錯責任原則，即雇主有無過錯均須承擔賠償責任。
關(guān)于司法鑒定標準的問題，因本案不是勞動能力鑒定，而是司法鑒定，鑒定機構(gòu)按照黑司鑒協(xié)發(fā)[2015]5號文件的要求作出鑒定意見書，一審對鑒定意見予以采信并無不當。
另《人力資源社會保障部關(guān)于實施修訂后勞動能力鑒定標準有關(guān)問題處理意見的通知》對新標準實施前提出初次鑒定申請但尚未作出鑒定結(jié)論的，在新舊標準適用時按照就高原則進行鑒定。
上述文件與通知精神并不抵觸。
綜上所述，煤礦設(shè)備公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項 ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費2087.50元，由上訴人雞西煤礦電器設(shè)備有限公司負擔。

審判長：管霜梅
審判員：周德艷
審判員：朱博

書記員：劉香蓉