上訴人（原審被告、反訴原告）：雞西市信恒保溫管制造有限公司，住所地黑龍江省雞西市雞冠區(qū)西郊鄉(xiāng)新發(fā)村政府東。
法定代表人：孫淑杰，董事長。
委托訴訟代理人：王淑娟，黑龍江騰飛律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：山東天幕集團總公司哈爾濱分公司，住所地黑龍江省哈爾濱市中民街一號雙鶴小區(qū)1棟5單元5層1號。
負責人：荀慶平，經(jīng)理。
委托訴訟代理人：崔小雨，黑龍江雪原律師事務(wù)所律師。

上訴人雞西市信恒保溫管制造有限公司因與被上訴人山東天幕集團總公司哈爾濱分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服雞西市雞冠區(qū)人民法院（2017）黑0302民初2551號民事判決，向本院提出上訴。本院于2018年10月12日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人雞西市信恒保溫管制造有限公司的委托訴訟代理人王淑娟、被上訴人山東天幕集團總公司哈爾濱分公司的委托訴訟代理人崔小雨到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
雞西市信恒保溫管制造有限公司上訴請求：1、撤銷雞西市雞冠區(qū)人民法院（2017）黑0302民初2551號民事判決，依法改判駁回被上訴山東天幕集團總公司哈爾濱分公司的全部訴訟請求，支持上訴人的反訴請求；天幕公司賠償信恒公司經(jīng)濟損失205萬元；2、本案訴訟費用、鑒定費由被上訴人承擔。事實及理由：原審認定事實不清。1、原審判決依據(jù)的鑒定意見錯誤。首先，四號廠房被上訴人無任何施工痕跡，法院判決四號廠房造價為61610.03元，合同約定被上訴人具有成品保護責任，一審只依據(jù)被上訴人單方提供的數(shù)據(jù)材料鑒定，被上訴人無充分證據(jù)證實上訴材料用于四號廠房，且四號廠房沒有任何施工痕跡，即便有損失，也應當由被上訴人承擔。其次，三號廠房被上訴人只施工了少許部分，又造成倒塌的后果，合同約定，驗收前承包人負責，損壞自修自賠。被上訴人對三號、四號廠房具有管理義務(wù)，法院卻依據(jù)鑒定全額認定三號廠房造價為422709.2元，與事實不符。再次鑒定價格及工程量均錯誤，被上訴人向上訴提交的結(jié)算單中三號廠房計算面積為2784.88平方米，單價為150元，造價為417732元而鑒定為422709.2元，超出上訴人自認的造價。四號廠房鑒定單價采光檀條每噸4850元，相同型號的采光檀條在五號、六號廠房造價卻為每噸4200元，每噸造價相差650元，加工費鑒定單價為每噸1000元，而被上訴人在預算中自認單價每噸為650元，超出自認350元。五號、六號廠房預算中所用鋼材為2.62噸，鑒定認定使用鋼材3.96噸，嚴重失實。2、一審認定只有五號廠房存在違約問題錯誤。被上訴人三號廠房、四號廠房均存在違約問題。3號廠房雖未簽約，但是已經(jīng)形成事實合同，上訴人認可被上訴人提交給上訴人的第三個補充協(xié)議，三號、四號廠房施工合同，被上訴人庭審中也認可形成事實合同。原審應當按照合同約定的內(nèi)容認定被上訴人承擔三號、四號廠房違約責任，且合同已經(jīng)實際履行，不能因為三號廠房倒塌原因不明而免除被上訴人的違約責任。雙方合同明確約定不能因為上訴人人拖欠工程款而停工，否則要承擔違約責任。法院以上訴人沒有證據(jù)證明三號房屋倒塌原因是被上訴人造成的，駁回上訴人請求賠償損失的訴訟請求錯誤。三號廠房倒塌的舉證責任應由被上訴人承擔，合同約定被上訴人承擔成品保護的責任，應當由其舉證，而不應當強加于上訴人承擔舉證責任。被上訴人第三、四號廠房沒有完工是事實，理應承擔違約責任。五號廠房違約金保護一年時間過短，上訴人沒有人為去擴大損失，而是一直在與被上訴人溝通，讓其施工，被上訴人始終答應繼續(xù)施工，雙方的往來通話可以證實，起訴前被上訴人才告知上訴人不再施工，原審認定2013年12月明確通知上訴人停工無任何證據(jù)。所以違約金期限應保護至起訴前為止。3、一審法院認定質(zhì)保金數(shù)額錯誤，被上訴人所訴6個廠房沒有真正完工，6號廠房是委托第三方施工，4號廠房根本沒有施工，三號廠房出現(xiàn)倒塌現(xiàn)象，材質(zhì)不是合同約定的材料，工程存在嚴重質(zhì)量問題，均應按約定工程造價5%扣除質(zhì)保金。綜上所述，被上訴人存在明顯違約過錯行為，損害了上訴人的合法權(quán)益，而在這種情況下一是法院卻判決被上訴人承擔極少違約責任，放縱違約方損害了當事人的合法權(quán)益，請求二審法院依法改判。
山東天幕集團總公司哈爾濱分公司辯稱，一、關(guān)于質(zhì)量問題，上訴人在一審時也曾提出質(zhì)量問題進行抗辯，一審法院多次詢問是否對質(zhì)量問題進行鑒定，上訴人放棄了對質(zhì)量問題的司法鑒定，二審應不予審理。二、關(guān)于工程造價的司法鑒定，是鑒定機構(gòu)在充分聽取雙方意見的基礎(chǔ)上，獨立作出的鑒定，上訴人只是對部分價款的認定提出異議，并沒有提出重新鑒定的請求。三、被上訴人作為分公司領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，是可以獨立從事民事活動，承擔民事責任的主體。四、上訴人在一審答辯時稱，三號、四號庫根本不是被上訴人施工的，但后又提出要求被上訴人承擔三號、四號庫沒有建成的違約責任，對此上訴人答復現(xiàn)在回答是被上訴人施工的，對我們有利，所以我們承認是被上訴人施工的，這是上訴人違背誠實信用原則，不誠實訴訟的行為。
山東天幕集團總公司哈爾濱分公司向一審法院起訴請求：要求信恒公司給付工程款3432867.47元、鑒定費3萬元，共計3462867.47元。
雞西市信恒保溫管制造有限公司反訴請求，要求天幕公司賠償損失205萬元（租金損失200萬元，3號、5號廠房租金每年每棟20萬元，期間為2013年5月至2018年5月，共計5年，另外5萬元是成品保護損失）。一審法院認定事實，2013年2月23日，天幕公司與信恒公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，信恒公司將1號、2號鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)廠房發(fā)包給天幕公司承建。施工日期為2013年3月10日至2013年5月30日，施工面積為4710平方米，質(zhì)量標準為：鋼結(jié)構(gòu)柱、梁主材采用Q345B鋼材，輔材采用Q235B鋼材，不包含鋼結(jié)構(gòu)防火漆涂裝，屋面100mm厚彩鋼保溫板、10mm厚的陽光板采光。外墻裝飾采用橫掛金屬板、保溫采用100mm厚雙層超細玻璃絲棉、幕墻采用鋼化中空（6mm+12A+6mm）鍍膜玻璃、幕墻骨架采有鋼骨架、窗采用雞西美城中空塑鋼窗、門采有電動提升門。固定總價為530萬元。合同簽訂三日內(nèi)預付50萬元，鋼結(jié)構(gòu)材料進場后支付150萬元，剩余工程款按照施工形象進度支付，如發(fā)包方不能及時支付工程進度款，承包方不能因資金問題停止施工影響工程進度，全部工程竣工驗收合格15內(nèi)扣除5%質(zhì)保金后一次性支付。質(zhì)保期一年。2013年4月13日，雙方簽訂《補充協(xié)議》，信恒公司將5號、6號廠房的鋼結(jié)構(gòu)彩鋼保溫屋面及陽光板采光工程發(fā)包給天幕公司承建。施工日期為2013年5月1日至2013年7月30日，施工面積為5243.04平方米，質(zhì)量標準為鋼材為國標Q235B材質(zhì)。每平方米單價為348元，總造價1824577.92元，竣工后按實際面積進行結(jié)算。協(xié)議簽訂后三日內(nèi)支付工程造價30%的工程款，剩余工程款按照施工形象進度支付，如發(fā)包方不能及時支付工程進度款，承包方不能因資金問題停止施工影響工程進度。全部工程竣工驗收合格10日內(nèi)扣除5%質(zhì)保金后一次性支付。質(zhì)保期一年。2013年5月30日，信恒公司又將3號、4號廠房的彩鋼保溫屋、墻面板及陽光板采光工程交由天幕公司施工，雙方未簽訂合同。天幕公司組織人員進行了施工，2013年5月30日，1號、2號廠房完成施工。信恒公司在未經(jīng)驗收的情況下于2013年11月15日對2號廠房進行了出租，每年租金價格為19萬元。2014年4月28日對2號廠房進行了出租，每年租金價格為20萬元。2013年12月，因3號廠房出現(xiàn)倒塌，天幕公司只完成了部分施工。2013年12月，因工程款支付原因，天幕公司只完成了部分施工后便停止對4號、5號、6號廠房進行施工。同時，天幕公司明確表示不支付工程款將不再繼續(xù)施工。2016年信恒公司另行委托他人對6號廠房進行了施工。2016年6月24日，信恒公司將6號廠房進行了出租，租金價格為每年26萬元。信恒公司共向天幕公司支付工程款358萬元，其中1號、2號廠房的工程款為292萬元，5號、6號廠房的工程款為66萬元。2017年11月15日庭審中，信恒公司明確表示3號、4號、5號廠房不再需要天幕公司繼續(xù)施工。天幕公司在本案中所支付的鑒定費為3萬元。
另查明：2017年11月23日本院依據(jù)信恒公司的申請委托黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司對1號、2號、3號、5號、6號廠房的工程質(zhì)量進行鑒定。經(jīng)鑒定機構(gòu)多次通知，信恒公司未能預交鑒定費用，2018年3月9日信恒公司明確回復鑒定機構(gòu)，不予申請鑒定。2018年3月10日鑒定退回鑒定委托。2018年6月8日本院依據(jù)信恒公司的申請委托黑龍江元信資產(chǎn)評估事務(wù)所對3號、5號廠房的年租金進行鑒定。因鑒定對象所處位置周邊無可參考評估數(shù)據(jù)及實例，致使鑒定工作無法繼續(xù)進行。2018年7月16日該機構(gòu)向本院出具了終止鑒定告知書，終止此次鑒定工作。2018年8月3日本院再次委托黑龍江利瑾海納資產(chǎn)評估有限公司進行鑒定。因鑒定對象所在區(qū)域周邊無法取得公開市場交易案例，無法滿足評估要求，致使無法完成鑒定。2018年8月7日該機構(gòu)向本院出具了不予受理鑒定委托告知書，不予受理該鑒定委托。天幕公司認可每棟廠房年租金為35000元。
一審法院認為，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補充協(xié)議》，未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，亦屬有效合同。雙方主要爭議在于：1.天幕公司完成的工程量問題；2.工程質(zhì)量問題；3.天幕公司是否違約問題。首先，對于工程量問題。1號、2號廠房雖然未進行竣工驗收，但信恒公司作為發(fā)包人于2013年11月及2014年4月已實際進行了使用，因此，應視為1號、2號廠房已竣工驗收合格。對于3號、4號、5號、6號廠房，天幕公司只完成了部分工程施工，對其完成部分天幕公司申請了司法鑒定。信恒公司對鑒定意見提出異議，但未能提供證據(jù)證實鑒定意見具有程序嚴重違法或明顯依據(jù)不足的情形。同時，信恒公司經(jīng)本院通知后，拒不預交鑒定人出庭費用，對鑒定人未能出庭的法律后果應自行承擔。故鑒定意見可以作為本案認定事實的依據(jù)。
對于工程質(zhì)量問題。信恒公司在申請鑒定后，未按鑒定機構(gòu)通知交納鑒定費，致使鑒定機構(gòu)終止鑒定，因此，應當承擔舉證不能的法律后果。雖然3號廠房發(fā)生了倒塌，但3號廠房的鋼架結(jié)構(gòu)部分并非天幕公司所施工，沒有證據(jù)證實倒塌原因系天幕公司所施工的彩鋼保溫屋、墻面板及陽光板采光工程所造成。故本院對信恒公司針對的3號廠房的質(zhì)量問題抗辯不予采信。
對于天幕公司是否構(gòu)成違約問題。3號廠房系倒塌原因?qū)е绿炷还緹o法繼續(xù)施工。在沒有證據(jù)證實倒塌原因系天幕公司所造成的情況下，故不能認定天幕公司對3號廠房的施工存在違約情形。5號廠房系工程款支付原因?qū)е绿炷还就Ｖ故┕ぃp方協(xié)議中明確約定即使信恒公司不能及時支付工程進度款，天幕公司也不能因資金問題停止施工。因此，天幕公司停止5號廠房的施工的行為構(gòu)成違約。
綜上，1號、2號廠房采取固定總價方式結(jié)算，總價款為530元，信恒公司已支付292萬元，2013年11月，2014年4月信恒公司已實際使用兩個廠房，該日期應視為竣工日期，從上述日期起算，現(xiàn)均已超過一年的質(zhì)保期。因此，不予扣留質(zhì)保金，信恒公司應支付1號、2號廠房的工程款數(shù)額為238萬元（530萬元－292萬元）。3號、4號廠房參照鑒定意見，天幕公司完成的工程造價為484319.23元（3號422709.20元+4號61610.03元），2017年11月15日庭審中，信恒公司明確表示不再需要天幕公司繼續(xù)施工，應視為雙方對合同的解除。因雙方未簽訂書面協(xié)議，未對質(zhì)保金進行約定，故不予扣留質(zhì)保金。信恒公司應支付3號、4號廠房的工程款數(shù)額為484319.23元。5號、6號廠房參照鑒定意見，天幕公司完成的工程造價為1228548.24元（5號614274.12元+6號614274.12元）。2017年11月15日庭審中，信恒公司明確表示5號廠房不再需要天幕公司繼續(xù)施工，應視為雙方對合同的解除。合同解除后不影響結(jié)算條款的效力，不能免除承包人的質(zhì)保義務(wù)，從2017年11月15日起計算，尚未超過一年質(zhì)保期，質(zhì)保金應予扣留。質(zhì)保金數(shù)額為30713.70元（614274.12元×5%），信恒公司已支付5號、6號工程款66萬元，在無法區(qū)分每個廠房工程款數(shù)額的情況下，本院按每個廠房支付33萬元計算，信恒公司應支付5號廠房的工程款為253560.42元（614274.12元－30713.70元－33萬元）。6號廠房信恒公司于2016年6月已另行委托他人進行了施工，應視為雙方對合同的解除，從2016年6月起計算，已超過一年質(zhì)保期，故不予扣留質(zhì)保金?？鄢藕愎疽阎Ц兜?3萬元，信恒公司應支付6號廠房的工程款數(shù)額為284274.12元（614274.12元－33萬）。
鑒定費屬于天幕公司為了證明其主張所支付的必要性費用，系信恒公司給天幕公司造成的損失費用，應由信恒公司承擔。
對于信恒公司的反訴請求。因天幕公司未按約定期限完成5號廠房施工，導致合同解除，因此，應當賠償信恒公司的租金損失。而對于租金數(shù)額，經(jīng)本院兩次委托后均無法鑒定。但鑒定意見作為證據(jù)的一種，其可對法官的判斷進行佐證，但絕非唯一向?qū)Щ蛭ㄒ恍刨嚒，F(xiàn)信恒公司提供了1號、2號、6號廠房的租賃合同，參照上述租賃合同中的租金數(shù)額，并結(jié)合天幕公司自認的租金數(shù)額。本院酌情按每年15萬元給予支持。對于支持期限，信恒公司主張5年租金損失。對此，本院認為，信恒公司在天幕公司于2013年12月明確表示停工后，應當采取適當措施防止損失的擴大，而信恒公司并及時采取適當措施致使損失擴大的，故不得就擴大的損失要求賠償。結(jié)合建設(shè)工程施工周期特點，本院按一年期限給予支持。天幕公司應賠償信恒公司租金損失的數(shù)額為15萬元，對于信恒公司主張的成品保護損失，因3號廠房鋼架結(jié)構(gòu)部分并非天幕公司所施工，沒有證據(jù)證實倒塌原因系天幕公司所施工部分導致。同時，也沒有證據(jù)證實5號廠房發(fā)生損壞情形，故對信恒公司的該項主張不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百零九條，《最高人民法院關(guān)于適用
的解釋》第九十條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條、第十條、第十四條規(guī)定，判決：一、被告雞西市信恒保溫管制造有限責任公司于本判決生效之日起三日內(nèi)給付原告山東天幕集團總公司哈爾濱分公司工程款3402153.77、鑒定費3萬元，共計3432153.77元；
二、反訴被告山東天幕集團總公司哈爾濱分公司于本判決生效之日起三日內(nèi)賠償反訴原告雞西市信恒保溫管制造有限責任公司經(jīng)濟損失15萬元；三、上述第一項、第二項數(shù)額折抵后，被告雞西市信恒保溫管制造有限責任公司給付原告山東天幕集團總公司哈爾濱分公司工程款、鑒定費共計3282153.77元。
二審中當事人圍繞爭議焦點提供了證據(jù)，本院組織當事人進行了質(zhì)證。上訴人提供證據(jù)一組，企業(yè)法人變更登記申請書，投標文件簽署授權(quán)委托書復印件各一份，證實被上訴人未取得山東天幕集團總公司授權(quán)，結(jié)合營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍應按照總公司的授權(quán)開展業(yè)務(wù)，其不具有法定資質(zhì)，主體不適格，其所簽合同為無效合同。被上訴人對證據(jù)提出異議，認為該證據(jù)并非新證據(jù)，該證據(jù)在一審時就已經(jīng)形成，現(xiàn)在上訴人屬于提出新的理由，而并非新證據(jù)。從該證據(jù)本身就可以證明被上訴人承攬該工程是取得總公司授權(quán)并同意，至于山東天幕集團有同枚公章，不是被上訴人能夠控制的，被上訴人也不清楚公章字跡不一樣的原因。因上訴人提供該證據(jù)旨在證明被上訴人不具有主體資格，經(jīng)審查被上訴人有營業(yè)執(zhí)照，且上訴人在一審答辯及反訴時均未提出此主張，故本院對該證據(jù)證明目的不予采信。
二審認定事實與一審認定事實一致。

本院認為，關(guān)于原審依據(jù)鑒定結(jié)論做出判決是否正確問題。對于該工程已完工部分的工程價款雙方意見不一致，一審法院依據(jù)被上訴人申請委托了黑龍江中和力得爾工程咨詢有限責任公司對該工程已完工部分造價進行司法鑒定，該公司于2018年4月18日作出黑中力鑒字（2018）第1203號司法鑒定意見書，對案涉工程造價做出了鑒定結(jié)論。上訴人雖有異議，但其既沒有提供證據(jù)證實該鑒定意見存在程序嚴重違法或者鑒定依據(jù)明顯不足的情形，又拒不預交鑒定人員出庭費用，故其應自行承擔鑒定人未能出庭質(zhì)證的法律后果，一審法院以該鑒定結(jié)論作為有效證據(jù)作出判決并無不當。關(guān)于原審認定只有五號廠房存在違約，被上訴人承擔部分違約責任是否合理問題。三號、四號廠房雙方?jīng)]有簽訂書面合同，2013年12月份3號廠房出現(xiàn)倒塌，天幕公司只完成了部分施工，2013年12月因工程款支付問題，天幕公司在完成部分施工后停止了對4號、5號、6號廠房的施工。并表示不支付工程款將不再施工。2016年信恒公司委托他人對6號廠房完成了施工。2017年11月15日原審庭中上訴人信恒公司明確表示，3、4、5號廠房不再需要天幕公司繼續(xù)施工?，F(xiàn)因3號廠房出現(xiàn)倒塌天幕公司無法繼續(xù)施工，上訴人沒有證據(jù)證明倒塌原因系天幕公司造成，且雙方就3、4號廠房建設(shè)并未簽訂書面協(xié)議，上訴人沒有提供證據(jù)證實被上訴人應對4號廠房應承擔違約責任，故原審認定開幕公司對3、4號廠房不存在違約行為亦無不當。關(guān)于一審法院認定質(zhì)保金數(shù)額是否正確問題。關(guān)于質(zhì)保金的給付標準及數(shù)額認定一審法院判決已有明確闡述，上訴人無證據(jù)證實一審認定數(shù)額有誤。關(guān)于案涉工程是否存在質(zhì)量問題。上訴人二審期間提出案涉工程存在質(zhì)量問題，并申請對案涉工程進行質(zhì)量鑒定。經(jīng)查，一審時上訴人亦提出案涉工程存在質(zhì)量問題，提出申請鑒定，鑒定機構(gòu)黑龍江中和利得爾工程咨詢有限責任公司，于2018年3月10日給一審法院出具了《關(guān)于雞西市信恒保溫管制造有限公司放棄質(zhì)量鑒定的說明》告知一審法院，鑒定機構(gòu)多次通知申請鑒定人預交鑒定費用，但申請人一直未交，申請鑒定人于2018年3月9日申請人明確回復鑒定人，經(jīng)濟有困難，不申請鑒定了，應視為其對鑒定權(quán)利的放棄，故二審對于其申請鑒定的請求不予準許。上訴人對該問題應承擔舉證不能的后果。關(guān)于上訴人上訴后提出的補充上訴意見，認為本案被上訴人未取得總公司授權(quán)，不是適格主體問題，一審中上訴人并未就被上訴人主體資格問題提出異議，且現(xiàn)上訴人亦未提供據(jù)證明被上訴人沒有取得總公司授權(quán)。補充上訴意見中提出的其他問題一審均有論述，本院在此不贅述。
綜上所述，上訴人雞西市信恒保溫管制造有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條一款一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費35062元，由上訴人負擔。
本判決為終審判決。

審判長 劉偉國
審判員 季學平
審判員 馮瑩

書記員： 張啟蒙