上訴人（原審原告）:雞西市中康大地置業(yè)有限公司，住所地黑龍江省雞西市雞冠區(qū)紅軍辦。
法定代表人：康維海，董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：許鳳云，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省雞西市雞冠區(qū)南崗委9組。
委托訴訟代理人：張新勝，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住黑龍江省雞西市雞冠區(qū)南園街5組。
被上訴人（原審被告）:黑龍江金某科技發(fā)展有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)大方里小區(qū)。
法定代表人:屈志杰，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：李培生，黑龍江福峰律師事務(wù)所律師。

上訴人雞西市中康大地置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中康大地置業(yè)公司”）因與被上訴人黑龍江金某科技發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金某科技發(fā)展公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服雞西市雞冠區(qū)人民法院（2016）黑0302民初298號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年11月2日立案后依法組成合議庭，開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人中康大地置業(yè)公司的委托訴訟代理人許鳳云、張新勝、被上訴人金某科技發(fā)展公司的委托訴訟代理人李培生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
中康大地置業(yè)公司上訴請(qǐng)求：撤銷(xiāo)雞冠區(qū)人民法院（2016）黑0302民初298號(hào)民事判決，依法支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：1.一審法院對(duì)被上訴人撤離施工場(chǎng)地的事實(shí)認(rèn)定不清。被上訴人違反誠(chéng)實(shí)信用原則，無(wú)施工資質(zhì)卻予以隱瞞并與上訴人簽訂了外墻真石漆施工協(xié)議。被上訴人未按施工規(guī)范施工，工程質(zhì)量出現(xiàn)諸多問(wèn)題，上訴人多次告知被上訴人整改后再繼續(xù)施工，但被上訴人卻擅自撤離工地，違約在先。合同未約定上訴人拖欠工程款，被上訴人可擅自撤離的內(nèi)容，且上訴人已按約支付工程款，不存在拖欠情況。2.一審法院對(duì)被上訴人施工工程已投入使用的事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。工程投入使用是由于被上訴人施工工程質(zhì)量不合格，不予整改又擅自撤離延誤了工期，上訴人又重新與其他公司簽訂協(xié)議完成被上訴人未完工程。被上訴人拒絕向上訴人提供其施工部分的竣工驗(yàn)收資料，導(dǎo)致上訴人無(wú)法組織對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收。因該工程涉及大量回遷戶(hù)，政府部門(mén)為平息信訪，協(xié)調(diào)有關(guān)部門(mén)讓部分回遷戶(hù)入住，并非上訴人擅自使用，一審法院不允許上訴人對(duì)工程質(zhì)量申請(qǐng)鑒定錯(cuò)誤。3.合同第七條第1款規(guī)定質(zhì)保期拾年內(nèi)，該工程在質(zhì)保期內(nèi)出現(xiàn)諸多質(zhì)量缺陷，被上訴人對(duì)此有義務(wù)維修和賠償損失。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。
金某科技發(fā)展公司辯稱(chēng)，被上訴人撤離施工工地是由于上訴人未按合同約定支付工程款所致?；剡w戶(hù)上訪與本案無(wú)直接利害關(guān)系。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
中康大地置業(yè)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、要求依法確認(rèn)2012年9月20日原、被告簽訂的外墻真石漆施工協(xié)議無(wú)效；2、依法判令金某科技發(fā)展公司對(duì)質(zhì)量不合格的真石漆工程無(wú)償返工修復(fù)至竣工驗(yàn)收合格或承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用2602576.69元（以司法鑒定的意見(jiàn)為準(zhǔn)）。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2012年9月20日，中康大地置業(yè)公司（甲方）與金某科技發(fā)展公司（乙方）簽訂外墻真石漆施工協(xié)議，協(xié)議約定“工程名稱(chēng)：雞西中康國(guó)際鳳凰城一期工程7、8、10、11、13、16、18、24、29、30號(hào)樓。工程范圍：根據(jù)施工圖紙和甲方要求，乙方負(fù)責(zé)外墻真石漆工程的樣板制作、材料供應(yīng)和施工、檢測(cè)驗(yàn)收及維護(hù)等。承包方式：包工包料。質(zhì)量等級(jí)：按照國(guó)家有關(guān)規(guī)范進(jìn)行檢測(cè)驗(yàn)收，乙方承諾工程項(xiàng)目均達(dá)到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)良等級(jí)。合同價(jià)款：真石漆為小粒石仿小磚73.5元／㎡，剛性漆30元／㎡。本合同暫定每施工段總價(jià)為人民幣貳拾陸萬(wàn)元整，備注①綜合包干單價(jià)包含本工程的材料費(fèi)、人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、外架使用等全部費(fèi)用。②乙方按施工圖紙進(jìn)行施工并按實(shí)際施工面積計(jì)算，以合同約定綜合包干單價(jià)與甲方進(jìn)行合同結(jié)算。支付方式：合同簽訂后甲方支付乙方五萬(wàn)元整作為工程施工定金，結(jié)付時(shí)抵付工程款。1、乙方施工工人及材料進(jìn)場(chǎng)后，每施工段開(kāi)工前甲方支付該施工段暫定總價(jià)的10%，實(shí)際支付如下：第一施工段7、8號(hào)樓支付人民幣貳萬(wàn)元整；第二施工段10、11號(hào)樓支付人民幣貳萬(wàn)陸仟元整；第三施工段24、30號(hào)樓支付人民幣貳萬(wàn)陸仟元整；第四施工段18、29號(hào)樓支付人民幣貳萬(wàn)陸仟元整；第五施工段13、16號(hào)樓支付人民幣貳萬(wàn)陸仟元整；2、乙方施工完成具體施工段外墻膩?zhàn)訉庸こ塘?，甲方支付暫定總價(jià)20%做為工程進(jìn)度款，如下為：每施工段均為人民幣伍萬(wàn)貳仟元整。3、乙方施工完成該施工段涂刷底漆，打分割線完成抗堿著色中層涂料甲方支付暫定總價(jià)20%做為工程進(jìn)度款，如下為：每施工段均為人民幣伍萬(wàn)貳仟元整。4、乙方施工完成該標(biāo)段防水抗污面漆，甲方支付暫定總價(jià)20%作為工程進(jìn)度款，如下為：每施工段均為人民幣伍萬(wàn)貳仟元整。5、工程結(jié)算：按本合同確定的綜合包干單價(jià)和實(shí)際施工面積進(jìn)行合同結(jié)算工程進(jìn)度款為工程下標(biāo)段準(zhǔn)備金，系在該施工段完成5日內(nèi)由甲方支付乙方，如有延誤則工期順延。6、本合同所有工程經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門(mén)整體驗(yàn)收合格（原告施工完成后，工程使用即視為驗(yàn)收合格），乙方按約定提交竣工資料，雙方進(jìn)行結(jié)算，預(yù)留保修金，付清工程余款。7、工程維修質(zhì)保金為合同結(jié)算總價(jià)的5%，質(zhì)保期內(nèi)，乙方按約定履行保修義務(wù)、工程無(wú)任何質(zhì)量問(wèn)題，質(zhì)保二年期滿(mǎn)（不超過(guò)七個(gè)工作日），甲方將質(zhì)保金按保修期限分期結(jié)算后退還給乙方（不計(jì)利息）。8、經(jīng)甲、乙雙方商定，如因甲方資金原因不能及時(shí)給付乙方工程款，乙方同意工程款總額20%資金，可用甲方所屬產(chǎn)權(quán)門(mén)市或住宅抵付，價(jià)格按現(xiàn)行市場(chǎng)銷(xiāo)售價(jià)9.7折計(jì)算（房屋頂層不做抵付）。工程變更：因土建設(shè)計(jì)變更引起本合同工程量增加或減少的，甲方應(yīng)于變更發(fā)生后7日內(nèi)將相關(guān)資料報(bào)乙方及監(jiān)理方審核確認(rèn)。否則，對(duì)甲方因變更而增加的工程量造成的工期拖延，乙方不予認(rèn)可。工程質(zhì)量：乙方必須嚴(yán)格按照施工圖紙、說(shuō)明文件、設(shè)計(jì)變更、樣板要求和國(guó)家、地方頒發(fā)的建筑工程規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行施工，并接受甲方現(xiàn)場(chǎng)派駐代表的監(jiān)督。工程驗(yàn)收：以國(guó)家頒發(fā)的工程施工及驗(yàn)收規(guī)范、工程質(zhì)量檢驗(yàn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)及施工圖紙、施工技術(shù)文件、樣板要求等為依據(jù)，由甲方、監(jiān)理方等部門(mén)進(jìn)行驗(yàn)收。甲方在接到乙方驗(yàn)收通知之日起7天內(nèi)組織竣工驗(yàn)收。工程驗(yàn)收合格后貳天內(nèi)，乙方將該工程移交給甲方。甲方未在約定時(shí)間內(nèi)組織驗(yàn)收的，工程使用即視為驗(yàn)收合格。工程質(zhì)保：本合同工程質(zhì)保期為拾年，自工程驗(yàn)收合格交付甲方之日起計(jì)。質(zhì)保期內(nèi)，凡因產(chǎn)品和施工造成的質(zhì)量事故和質(zhì)量缺陷由乙方負(fù)責(zé)無(wú)償保修和承擔(dān)甲方及客戶(hù)的一切損失損害賠償責(zé)任，工程保修條件范圍等按甲方確認(rèn)的質(zhì)保書(shū)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。質(zhì)保期內(nèi)，出現(xiàn)的非乙方施工造成的工程質(zhì)量問(wèn)題，乙方負(fù)責(zé)有償維修服務(wù)。質(zhì)保期內(nèi)，工程發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，乙方應(yīng)在按到甲方或用戶(hù)通知后3個(gè)工作日內(nèi)到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行免費(fèi)維修，并全面自行負(fù)責(zé)維修處理，相關(guān)一切費(fèi)用由乙方承擔(dān)。違約責(zé)任：合同簽訂生效后，合同的任何變動(dòng)均需雙方協(xié)商后以書(shū)面形式確定，一方擅自變更或終止合同，則需向守約方支付合同暫定總價(jià)的10%作為違約金，即人民幣貳萬(wàn)陸仟元整。甲方應(yīng)按約定支付工程進(jìn)度款，因甲方原因未按約定付款的，超過(guò)約定期限5天后，每逾期一天，按逾期應(yīng)付款的千分之三向乙方支付逾期違約金。非因甲方原因，乙方不能按約定工期完工的，每延誤一天，按合同暫定總價(jià)的千分之三向甲方支付違約金；非因甲方原因造成工期延誤的，甲方支付工程款的時(shí)間相應(yīng)順延。乙方未按約定交付各類(lèi)資料，經(jīng)甲方一次催告后5日內(nèi)仍不移交齊全的，視乙方延誤工期，按本合同有關(guān)，工期延誤違約條款處理，并仍有交付資料的義務(wù)?！焙贤炗喓螅?012年10月13日，金某科技發(fā)展公司進(jìn)場(chǎng)施工，中康大地置業(yè)公司當(dāng)日撥付工程款5萬(wàn)元。金某科技發(fā)展公司施工過(guò)程中，中康大地置業(yè)公司臨時(shí)增加20、23號(hào)樓工程量。中康大地置業(yè)公司在庭審中不認(rèn)可20、23號(hào)樓的工程量為金某科技發(fā)展公司施工，但在本院金某科技發(fā)展公司訴中康大地置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，中康大地置業(yè)公司認(rèn)可20、23號(hào)樓系金某科技發(fā)展公司施工。因中康大地置業(yè)公司沒(méi)有及時(shí)按工程進(jìn)度撥付工程款，金某科技發(fā)展公司撤離工地。中康大地置業(yè)公司稱(chēng)其于2014年4月中旬得知金某科技發(fā)展公司撤離工地，金某科技發(fā)展公司稱(chēng)其于2013年9月14日撤離工地，但在本院審理的另一案件金某科技發(fā)展公司與中康大地置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，雙方就金某科技發(fā)展公司撤離工地的時(shí)間無(wú)異議，均稱(chēng)是在2014年5月。中康大地置業(yè)公司開(kāi)發(fā)的鳳凰城一期工程未經(jīng)驗(yàn)收，但已于2015年1月投入使用。中康大地置業(yè)公司提交一份監(jiān)理通知以證實(shí)金某科技發(fā)展公司的施工存在質(zhì)量問(wèn)題，但該監(jiān)理通知時(shí)間為2015年10月6日，該時(shí)間在施工工程投入使用之后，且中康大地置業(yè)公司無(wú)證據(jù)證實(shí)其要求金某科技發(fā)展公司對(duì)施工工程進(jìn)行整改，金某科技發(fā)展公司拒不整改。庭審中，中康大地置業(yè)公司稱(chēng)已按工程進(jìn)度撥付工程款，但未向本院提交相關(guān)證據(jù)。金某科技發(fā)展公司未向法院提交建筑施工企業(yè)資質(zhì)。訴訟中，中康大地置業(yè)公司申請(qǐng)對(duì)金某科技發(fā)展公司外墻真石漆施工工程的質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定。
一審法院認(rèn)為，原、被告雙方雖簽訂外墻真石漆施工協(xié)議，但因金某科技發(fā)展公司未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂的外墻真石漆施工協(xié)議無(wú)效。現(xiàn)金某科技發(fā)展公司施工的工程，未經(jīng)有關(guān)部門(mén)驗(yàn)收合格，但已投入使用，應(yīng)視為發(fā)包人即本案中康大地置業(yè)公司擅自使用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持。但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”故對(duì)中康大地置業(yè)公司要求對(duì)金某科技發(fā)展公司施工的外墻真石漆工程質(zhì)量進(jìn)行司法鑒定的申請(qǐng)，不予準(zhǔn)許。對(duì)中康大地置業(yè)公司要求確認(rèn)雙方簽訂的外墻真石漆施工協(xié)議無(wú)效的訴訟請(qǐng)求，予以支持。對(duì)中康大地置業(yè)公司要求金某科技發(fā)展公司對(duì)質(zhì)量不合格的真石漆工程無(wú)償返工修復(fù)至竣工驗(yàn)收合格或承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用2602576.69元的訴訟請(qǐng)求，不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條、第十三條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定，判決:一、原告雞西市中康大地置業(yè)有限公司與被告黑龍江金某科技發(fā)展有限公司于2012年9月20日簽訂的外墻真石漆施工協(xié)議無(wú)效；二、駁回原告雞西市中康大地置業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：被上訴人金某科技發(fā)展公司是否應(yīng)對(duì)上訴人中康大地置業(yè)公司提出的對(duì)外墻真石漆工程無(wú)償修復(fù)或給付修復(fù)外墻真石漆工程所需費(fèi)用。
本院二審期間，上訴人提交證據(jù)：1.雞西市保障性安居工程建設(shè)推進(jìn)辦公室（以下稱(chēng)市保障辦）出具的關(guān)于中康鳳凰城一期多層住宅回遷入住情況說(shuō)明一份，證實(shí)并非上訴人擅自使用涉案工程，是為緩解回遷戶(hù)上訪問(wèn)題，在不具備驗(yàn)收條件下，先行安置回遷戶(hù)入住。被上訴人對(duì)該證據(jù)的真實(shí)性和證明目的均有異議，認(rèn)為市保障辦不能證明上訴人非擅自使用涉案工程。房屋必須驗(yàn)收合格方能入住，擅自入戶(hù)違反規(guī)定，由于上訴人的原因?qū)е禄剡w戶(hù)上訪，不能將責(zé)任劃歸政府和被上訴人。2.雞西市中康鳳凰城一期工程監(jiān)理通知復(fù)印件一份，證實(shí)被上訴人施工工程多處不合格，出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題需要返工整改維修。被上訴人稱(chēng)該證據(jù)原件確在另案審理時(shí)見(jiàn)過(guò)，但對(duì)真實(shí)性和證明目的均有異議，認(rèn)為該監(jiān)理通知2015年10月6日下達(dá)，而被上訴人在2014年5月份就已撤離工地，被上訴人未收到該通知。3.上訴人制作的被上訴人外墻真石漆、剛性漆實(shí)刷面積表一份，證實(shí)雖然上訴人與被上訴人簽訂的施工面積為38906.42平方米，但被上訴人并未完全施工完畢，且質(zhì)量不合格。對(duì)該證據(jù)被上訴人認(rèn)為是自證，不能作為證據(jù)使用。
本院經(jīng)審查核實(shí)，認(rèn)證如下：對(duì)上訴人提交的證據(jù)1，因該證據(jù)不能證實(shí)上訴人的待證事實(shí)，故本院不予采信。對(duì)上訴人提交的證據(jù)2，因上訴人未能證實(shí)該通知已送達(dá)給被上訴人，不能證明待證目的，故本院不予采信。對(duì)上訴人提交的證據(jù)3，是上訴人自行制作的施工面積表，因無(wú)相關(guān)證據(jù)予以佐證，故本院不予采信。
在二審審理中，被上訴人金某科技發(fā)展公司未提交證據(jù)。
本院二審查明事實(shí)與一審法院認(rèn)定事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：金某科技發(fā)展公司不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂于2012年9月20日的外墻真石漆施工協(xié)議無(wú)效。上訴人未按合同約定預(yù)付工程款，被上訴人撤離場(chǎng)地，系上訴人先行違約，被上訴人不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人主張被上訴人未按施工規(guī)范施工致工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題，經(jīng)多次告知被上訴人整改后再繼續(xù)施工，被上訴人未進(jìn)行整改，應(yīng)承擔(dān)修復(fù)和賠償責(zé)任的上訴請(qǐng)求，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規(guī)定,上訴人無(wú)證據(jù)證實(shí)擅自使用施工工程并非其原因所致，又未按約定通知被上訴人進(jìn)行維修，故其主張本院不予支持。原判駁回上訴人請(qǐng)求并無(wú)不當(dāng)。
綜上所述，上訴人雞西市中康大地置業(yè)有限公司的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)27621元，由上訴人雞西市中康大地置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　高亞萍 審判員　　周德艷 審判員　　朱　博

書(shū)記員：曹月 員張瀚元