原告(反訴被告):鯤鵬建設(shè)集團有限公司。住所地:浙江省溫州市湯家橋國大廣場1號門7樓。
法定代表人:張東波,該公司總經(jīng)理。
委托代理人:陳嵐,武漢大學(xué)法學(xué)院教授(代理權(quán)限為特別授權(quán)代理)。
委托代理人:游麗紅,湖北晴川律師事務(wù)所律師(代理權(quán)限為特別授權(quán)代理)。
被告(反訴原告):鄂州市鄂城區(qū)人民政府。住所地:湖北省鄂州市鄂城區(qū)明塘路70號。
法定代表人:劉公海,該區(qū)區(qū)長。
委托代理人:商彪、張琳,湖北長捷律師事務(wù)所律師(代理權(quán)限為一般授權(quán)代理)。
原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)集團有限公司(以下簡稱鯤鵬建設(shè)公司)訴被告(反訴原告)鄂州市鄂城區(qū)人民政府(以下簡稱鄂城區(qū)政府)建設(shè)工程施工合同糾紛一案,本院于2014年2月19日立案受理后,依法組成由審判員齊志剛擔(dān)任審判長,審判員繆冬琴、人民陪審員周玉龍參加的合議庭,于2015年6月30日公開開庭進行了審理。原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司的委托代理人游麗紅、被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府的委托代理人商彪、張琳到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明:2008年11月12日,鄂州市招標投標管理辦公室向原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《鄂州市建設(shè)工程施工中標通知書》,鯤鵬建設(shè)公司被確定為湖北星豐金屬資源有限公司廢舊金屬加工項目場地平整工程(以下簡稱星豐項目)的中標人。中標價為14824181.1元,工期40日歷天,工程質(zhì)量達到《工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》合格標準,建造師(項目經(jīng)理)為梁志高。
2009年2月19日,浙江鯤鵬建設(shè)有限公司與被告鄂城區(qū)政府簽訂《湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整合同書》,雙方就浙江鯤鵬建設(shè)有限公司中標湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整工程達成如下協(xié)議:(1)工程概況:工程名稱為湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整工程,工程地點為惡城區(qū)燕磯鎮(zhèn);(2)承包范圍為施工圖紙中內(nèi)容(含工程量清單中項目);(3)工期:合同工期50天。每延期一天浙江鯤鵬建設(shè)有限公司按2‰合同價格接受罰款(工期延誤10天之內(nèi)不予罰款),開工時間為2009年2月28日,2009年4月30日前工程完成。有下列情況由鄂城區(qū)政府同意延期:鄂城區(qū)政府不能按約定日期支付工程進度款,致使施工不能正常進行;經(jīng)鄂城區(qū)政府認可的設(shè)計變更和工程量增加;連續(xù)停水停電8小時;不可抗力。工期延誤由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司提出書面報告,監(jiān)理工程師簽署意見報鄂城區(qū)政府同意后方能認可;(4)工程質(zhì)量:工程質(zhì)量、安全應(yīng)達到合格標準,如達不到合格標準,將處以合同價格1%的違約金,在履約保證金中扣除;(5)工程變更:根據(jù)招標工程量清單中工程類別劃分,超出工程清單范圍,即普堅石(花崗巖)超過次堅石(70萬立方米)的20%,鄂城區(qū)政府應(yīng)作工程量變更,據(jù)實結(jié)算;若低于次堅石(70萬立方米)的20%部分將據(jù)實減少工程總造價。巖石類別及總量的確定由工程監(jiān)理、甲乙雙方現(xiàn)場認定,并經(jīng)鄂城區(qū)政府書面同意;(6)工程總價:本工程項目實行總價包干,工程中標價即合同價款14824200元;(7)履約保證金:湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整工程合同簽訂7日內(nèi)(2月25日前),浙江鯤鵬建設(shè)有限公司應(yīng)向鄂城區(qū)政府提交150萬元的履約保證金到鄂城區(qū)政府指定賬戶;(8)工程款支付:浙江鯤鵬建設(shè)有限公司進場施工5天內(nèi),鄂城區(qū)政府預(yù)付工程款100萬元,施工過程中鄂城區(qū)政府按工程形象進度付款,形象進度由監(jiān)理工程師現(xiàn)場測量確定并提交付款依據(jù),并經(jīng)鄂城區(qū)政府與監(jiān)理部門共同確認,工程竣工驗收合格5天內(nèi)工程款付至合同總價的90%,余款10%作為工程質(zhì)量保證金;(9)工程驗收:工程驗收由鄂城區(qū)政府、浙江鯤鵬建設(shè)有限公司、工程監(jiān)理方和湖北星豐金屬資源有限公司項目投資方參與進行,驗收資料報鄂州市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢測站備案;(10)材料供應(yīng):工程所需材料全部由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司自行組織,材料進場必須有質(zhì)量合格證;(11)安全、文明施工:施工期間浙江鯤鵬建設(shè)有限公司必須保證安全生產(chǎn)、文明施工,施工期間由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司原因所造成的安全事故,由浙江鯤鵬建設(shè)有限公司承擔(dān)一切損失,并處以1%合同價格的罰款,在履約保證金中扣除;(12)施工中不準轉(zhuǎn)包或分包,發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)、分包,鄂城區(qū)政府有權(quán)中止和解除合同,浙江鯤鵬建設(shè)有限公司自行承擔(dān)損失;(13)工程保險:浙江鯤鵬建設(shè)有限公司必須在鄂州市辦理團體意外傷害保險;(14)工程保修:本場地平整項目質(zhì)量保證金為工程結(jié)算總額的10%,本場地平整工程自驗收之日起,保修期1年,保修期滿或湖北星豐金屬資源有限公司項目投資方進場施工確認場地平整質(zhì)量合格后10天內(nèi)付清全部工程款。
2009年2月28日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司開工。
3月17日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府向原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于加強施工程序和加強工程質(zhì)量的通知》,內(nèi)容是:目前影響本場地平整項目施工的障礙基本解決,為確保下階段能全面施工,施工單位急需解決以下事項:1、按施工程序要求向監(jiān)理單位報施工方案;2、盡快將東西兩側(cè)魚塘水抽干。
2009年3月19日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司提出《關(guān)于石方變更的報告》,認為“根據(jù)現(xiàn)場機械開挖以及石方爆破前的鉆孔、布眼情況,其中發(fā)現(xiàn)巖石類別已超出次堅石范圍,與招標工程量清單不符”要求作工程量變更。
被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府于2009年3月21日復(fù)函,認為“承包單位提出的變更理由沒有任何依據(jù),暫不予考慮。待爆破后視情況請市勘測院、長江巖土總公司等單位進行協(xié)商”。
2009年3月19日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)函認為“因業(yè)主沒有按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面,使我方無法正常施工”。
2009年3月21日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府回函“承包單位提出的變更理由沒有任何依據(jù),暫不予考慮。待爆破后視情況請市勘測院、長江巖土總公司等單位進行協(xié)商”。
2009年3月26日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司作出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》,內(nèi)容是:自2009年2月28日按合同約定進場開工至今,因業(yè)主沒有按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面,使我方無法全面展開作業(yè)正常施工,我方機械對多次與指揮部配合施工,但收效甚微,在路牌村11組、9組、6組施工嚴重受阻,按業(yè)主提供圖紙的施工作業(yè)范圍約有60%的面積完全無法施工,更不能保證我方安全施工,各種機械基本處于停止施工狀態(tài)。我施工方于3月23日按指揮部要求將進入施工的主要道路封閉,但3月25日該封閉道路不知因何原因被打開,致使我施工方安全隱患增大,請業(yè)主在我方爆破期間迅速封閉該道路。
2009年3月27日,監(jiān)理單位回復(fù)稱“情況基本屬實,目前業(yè)主全力協(xié)調(diào)解決各項工作,爭取在2009年4月10前提供60%的作業(yè)面,請施工單位合理利用現(xiàn)有的作業(yè)面”。
2009年3月30日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》,主要內(nèi)容為:根據(jù)目前施工現(xiàn)狀,我方于3月24日開始對第一作業(yè)區(qū)和第二作業(yè)區(qū)實施巖石爆破,目前已完成爆破石方量約15萬立方米,請指揮部、監(jiān)理單位進行確認。監(jiān)理單位回復(fù)意見是:請施工單位提供爆破石方量計算依據(jù)。指揮部的意見是:同意監(jiān)理意見。
2009年3月30日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司又發(fā)出《工程聯(lián)系函》,內(nèi)容為:1、我方在3月26日送達監(jiān)理單位和指揮部的聯(lián)系函至今沒有答復(fù),我項目部再次重申,因指揮部沒有按圖紙?zhí)峁┩暾氖┕ぷ鳂I(yè)面,使我方無法全面展開作業(yè)正常施工,我方機械對多次與指揮部配合施工,但收效甚微,在路牌村11組、9組、6組施工作業(yè)至今無法順利推進,按指揮部提供圖紙的施工作業(yè)范圍還有約60%的面積完全無法施工,我方的機械不能進行交叉作業(yè),更不能保證我方安全施工,各種機械基本處于停止施工狀態(tài)。2、有關(guān)巖石類別的鑒定請監(jiān)理單位和指揮部盡快給予答復(fù)。鑒于以上兩點我方?jīng)Q定即日停工。要求:1、施工單位需要完整的施工作業(yè)面進行封閉施工,保證安全生產(chǎn),請指揮部迅速配合提供。2、盡快對巖石類別進行鑒定。
2009年3月31日,監(jiān)理單位回復(fù)意見:第一問題3月27日函件中已答復(fù)。第二問題目前石方量不大,巖石類別鑒定條件不成熟。
2009年4月2日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》,主要內(nèi)容:按合同約定,現(xiàn)將我方工程形象進度上報指揮部、監(jiān)理單位,現(xiàn)爆破挖石方量約26萬方立方米(計量見附件說明),工程款300萬元,清明節(jié)臨近,請指揮部、監(jiān)理單位結(jié)合施工現(xiàn)場進行驗收,盡快給予撥付工程形象進度款。4月9日,監(jiān)理單位回復(fù)意見:經(jīng)監(jiān)理人員現(xiàn)場核實,目前施工單位完成工程量約240萬元,經(jīng)協(xié)調(diào),按70%支付,建議支付150萬元。
2009年4月11日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》,內(nèi)容是:項目部因以下原因無法施工:1、項目部于4月2日向指揮部、監(jiān)理單位申報工程形象進度款等四項問題至今沒有回復(fù),并且沒有按合同支付工程形象進度款;2、項目部多次要求提供施工圖紙范圍內(nèi)的全部作業(yè)面至今沒有提供;3、根據(jù)施工質(zhì)量要求,水塘沒有抽水;4、根據(jù)施工質(zhì)量要求,水塘淤泥必須清淤方能施工;5、石方區(qū)域已全部進行爆破,已具備取樣條件,請迅速組織三方進行取樣送檢。鑒于以上原因,項目部目前無法進行組織施工,需要等待以上問題整改完畢方可施工。
2009年4月12日,監(jiān)理單位回復(fù)意見:1、工程進度款請鯤鵬建設(shè)公司辦好相關(guān)手續(xù),付款150萬元。2、施工作業(yè)面指揮部積極配合,按4.8會議意見,提供給施工方。3、水塘抽水業(yè)主正在實施。4、施工單位在4月17日前將1、2號山頭全部推平,淤泥進行擠淤方案施工。
2009年4月17日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《工程聯(lián)系函》,主要內(nèi)容是:項目部根據(jù)指揮部和區(qū)政府關(guān)于加快施工進度,提出在50個有效工作日完成施工任務(wù)的要求,我方進行了認真討論和布置,需請指揮部迅速解決如下具體事項,配合我施工方在50個有效工作日完成工程:1、水塘清淤單價及工作時間和淤泥去向;2、確定巖石類別鑒定的結(jié)論;3、保證向我方提供施工圖紙范圍內(nèi)完整的作業(yè)面(土方和石方區(qū)域);4、支付工程進度款的時間表和金額數(shù)量(須保證每七天按比例支付工程款到我公司賬戶)。以上問題待指揮部完滿解決后開始計數(shù)工作日,我方提交施工計劃表,并保證在50個有效工作日圓滿完成工程。
2009年4月19日,監(jiān)理單位回復(fù):1、施工中采取推土石擠淤的方法,若對工程質(zhì)量有影響由甲方負責(zé),必須清淤由甲方承擔(dān)費用。2、一邊施工由乙方組織鑒定,請省級權(quán)威機構(gòu)和專家進場鑒定,取樣時甲方監(jiān)理方共同參與,出具鑒定結(jié)果后甲乙雙方共同遵守。3、2009年4月25日前提供除拆遷房屋區(qū)域內(nèi),其余作業(yè)面全部提供給乙方。4、乙方按總方量劃定若干作業(yè)區(qū),確定每個作業(yè)區(qū)土石方量占整個總方量的比例給甲方,甲方按每完成的一個作業(yè)區(qū)按土石方量比例占整個工程造價付款。5、甲方在施工期內(nèi)做好協(xié)調(diào)工作,因協(xié)調(diào)工作不到位影響施工,由甲方承擔(dān)阻工的經(jīng)濟損失。6、按完成工期要求迅速提交施工計劃表,監(jiān)理方將進行監(jiān)督。
2009年4月29日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于委托尋找?guī)r石鑒定單位人員的報告》,內(nèi)容是:通過現(xiàn)場爆破我方要求進行巖石類別鑒定,并確定超過次堅石的石方的工程量。應(yīng)業(yè)主方要求省級單位具有專業(yè)資質(zhì)的巖石鑒定機構(gòu),對我施工區(qū)域內(nèi)所有巖石進行鑒定,并確定業(yè)主方、監(jiān)理方的委派人員,約定時間和施工方一同及早把鑒定單位落實,以利于保障我方利益,便于今后的工作開展。
2009年4月30日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府回復(fù):根據(jù)4月20日、4月23日晚區(qū)政府專題會議精神,同意乙方對項目區(qū)域內(nèi)巖石類別及方量異議提出的鑒定要求,由乙方邀請和組織并經(jīng)甲方、工程監(jiān)理單位認可的具有省級或以上具有專業(yè)資質(zhì)的巖石鑒定機構(gòu)進行,甲方將派區(qū)指揮部的艾學(xué)文同志參與此項工作。
2009年5月1日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《申請工程進度款的報告》,內(nèi)容是:至2009年4月29日,在石方區(qū)域第一石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)已完成石方工程量約13.8萬立方米,第二石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)已完成石方工程量約21.8萬立方米,第三、四石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)已完成石方工程量約10萬立方米,第五石方作業(yè)區(qū)現(xiàn)完成石方工程量約3萬立方米,現(xiàn)完成總石方工程量約48.6萬立方米,按合同約定應(yīng)支付工程進度款471萬元,前期已支付150萬元,本次應(yīng)支付321萬元,為了保證加快工程進度,請業(yè)主三日內(nèi)予以支付。監(jiān)理單位在《申請工程進度款的報告回執(zhí)單》上簽名蓋章,但未簽署任何意見。
2009年5月4日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》,內(nèi)容是:為保證工程質(zhì)量,加快工程進度,根據(jù)《湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整合同書》第八條“工程款支付”辦法,在施工過程中業(yè)主按工程形象進度付款,我方于2009年5月1日已將本月的工程量上報,要求及時支付工程形象進度款,對于5月4日監(jiān)理單位對支付工程進度款方法的答復(fù)我方不予認同,監(jiān)理單位回復(fù)中提到的根據(jù)4月23日區(qū)政府召開的協(xié)調(diào)會議中提出的付款方式我方并沒有同意,這是業(yè)主單位單方面的決定,請業(yè)主根據(jù)我施工方的現(xiàn)狀重新考慮工程形象進度款的撥付,在5月6日前按工程形象進度及時支付工程款,以保證我施工方能更好、更快地加快工程進度,請業(yè)主予以審核批復(fù)。
2009年5月6日,監(jiān)理單位回復(fù)意見:根據(jù)2009年5月6日上午甲乙雙方協(xié)調(diào)會議精神,1、甲方將于2009年5月8日提供除拆遷區(qū)域以外的作業(yè)面給施工方,5月25日前提供全部作業(yè)面。2、施工方與2009年5月8日前增加施工機械配套不少于100臺套,增加施工時間(歇人不歇機械),增加爆破設(shè)備確保2009年5月30日前保質(zhì)保量完成場地平整工程任務(wù)。3、甲方按工程形象進度支付工程款:①形象進度由施工方、監(jiān)理方和甲方聘請的武漢博立測繪技術(shù)有限公司三方予以確定。②甲方將增加支付次數(shù),施工方提前溝通并及時辦好相關(guān)領(lǐng)款手續(xù)。③武漢博立測繪技術(shù)有限公司將對工程進度和土石方量進行全程測量計算,請施工方予以配合和支持。盡快辦好200萬元工程款支付手續(xù)和開具稅票收據(jù),以便及早支付工程款。4、排水清淤將盡快簽訂協(xié)議,施工方組織施工,做到不影響工程質(zhì)量不影響工程進度。5、項目用地區(qū)域內(nèi)水泥路在總土、石方量之內(nèi),由施工方根據(jù)施工安排,自行取挖,費用自理。
2009年5月6日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》,主要內(nèi)容:對于5月6日監(jiān)理單位回復(fù)意見,我方提出異議如下:1、甲方單方面聘請武漢博立測繪技術(shù)有限公司介入本工程,我方不予認可;2、項目用地區(qū)域內(nèi)的水泥路面長860米,寬3.5米,厚20厘米,需用“啄木鳥”破除,本工作不在合同和工程量清單內(nèi),請甲方、監(jiān)理方現(xiàn)場予以計量。5月11日,監(jiān)理方回復(fù)意見:1、我公司為了履行監(jiān)理合同中委派專業(yè)測繪人員對現(xiàn)場土、石方進行跟蹤測量的承諾,我公司向博立測繪公司借用兩名專業(yè)測繪工程師作為本項目的監(jiān)理人員,請施工方派專人進行全程配合,如對測量數(shù)據(jù)有異議,可隨時探討解決,以確保測量數(shù)據(jù)的準確和公正。2、水泥路面破除不予計量。
2009年5月9日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致監(jiān)理單位、業(yè)主聯(lián)系函》,內(nèi)容是:我方4月29日遞交的巖石類別鑒定的報告,根據(jù)業(yè)主回復(fù)意見,我方委托中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)分析測試中心,對星豐項目石方區(qū)域的巖石類別進行取樣檢測。同日,《見證取樣書》的內(nèi)容是:湖北星豐金屬資源有限公司場地平整項目土石方巖石類別取樣送檢,于2009年5月9日上午由業(yè)主指定代表艾學(xué)文、監(jiān)理方徐利平、施工方彭教庭,按施工現(xiàn)場巖石類別具有代表性的巖石進行綜合取樣,并送到中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)分析測試中心進行檢查鑒定。文件下方見證人欄有艾學(xué)文簽字;監(jiān)理欄有徐利平簽字;施工方欄有彭教庭簽字。
2009年5月10日,監(jiān)理單位對原告鑒定機構(gòu)的聯(lián)系函回復(fù)意見是:經(jīng)審核,中國地大(武漢)分析測試中心,相關(guān)資質(zhì)及工程技術(shù)人員的介紹信達到了我方提出鑒定方須具有省級或以上技術(shù)資質(zhì)的要求。請施工方與中國地大(武漢)分析測試中心簽訂技術(shù)服務(wù)協(xié)議,界定技術(shù)服務(wù)內(nèi)容,并報我方備案。鑒定結(jié)果要對巖石類別及所占比例進行明確并說明其鑒定的理論依據(jù)和計算方法。
2009年5月15日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司與中國地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實驗中心簽訂《協(xié)議書》,內(nèi)容:甲方即鯤鵬建設(shè)公司的責(zé)任和義務(wù)是:1、現(xiàn)場取樣,并運送到乙方即中地大。2、提供相應(yīng)資料和交通工具。3、對乙方所作工作付費。乙方責(zé)任和義務(wù):1、根據(jù)國家有關(guān)規(guī)范給巖石進行抗壓強度試驗;2、給強度較高的巖石總含量進行估算。費用:(巖石抗壓強度200元/組;(含量估算2000元。費用結(jié)算:乙方工作結(jié)束,提交成果后甲方向乙方結(jié)清費用。
2009年6月3日,中國地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實驗中心出具《湖北星豐金屬資源有限公司場地平整項目普堅石含量估算報告》,該報告稱:1號山頭主要為砂礫巖,泥質(zhì)膠結(jié),加酸后微弱起泡,其強度平均值為30.2MPa,該山體含有少量的大塊礫石,礫石成分為灰?guī)r和火成巖,分布在某幾層內(nèi)。該山體大部分已挖,無法準確判定普堅石的具體比例。2號山頭主要為含礫粉砂質(zhì)泥巖,并含有一定量的灰?guī)r礫石,其強度較高,達到或超出普堅石的標準。該山體大部分已挖,無法準確判定普堅石比例。3號山頭主要為含礫粉砂質(zhì)泥巖,含有一定量的灰?guī)r礫石,其強度較高,達到或超出普堅石的標準。該山體大部分已挖,無法準確判定普堅石。4號山頭主要為含礫砂質(zhì)泥巖,有一層較硬巖層,其強度平均值為15.8MPa,展布面積較小,故體積占整個4號山體體積比例不超過10%。該山體含有少量大塊灰?guī)r礫石,強度達到普堅石標準。5號山頭主要為含礫泥質(zhì)粉砂巖。礫石含量明顯比其余4座山高,且礫石大部分為接觸狀態(tài),鈣泥質(zhì)膠結(jié),膠結(jié)程度較其余山頭好,強度較高,達到或超過普堅石標準。其體積占整個5號山體體積比例約為80%。結(jié)論:縱觀1-5號山體情況,5號山體巖石較硬,其含量約占該山體體積80%,較難施工。4號山體也含有較難施工的巖層,其強度平均值為15.8MPa,含量占該山體體積比例不超過10%,其余山體含有少量普堅石。
2009年6月16日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府就前述報告提出七點質(zhì)疑:一、1號山頭定性為砂礫巖,要將1號山頭的樣3占整個1號山頭的比例進行明確,不能取均值確定礫石的抗壓強度。二、4號山頭抗壓強度均低于30MPa,不屬于普堅石范圍,10%無意義。三、2、3號山頭定性為“含礫粉砂質(zhì)泥巖”,按相關(guān)規(guī)定,含礫說明其中的礫石在5-15%之間,應(yīng)按定性為含礫和含礫的比例來界定其中礫石在2、3號山頭所占的比例。四、5號山頭定性為“含礫泥質(zhì)粉砂巖”,“強度較高”、“巖石較硬”、“占整個山體的80%”,只是其中礫石強度高,同樣要明確其中的礫石占“含礫泥質(zhì)粉砂巖”的比例。五、1、2、3號山頭都帶有“該山體大部分已挖,無法準確判定普堅石具體比例”的話語,取樣已經(jīng)代表了山體的基本巖土結(jié)構(gòu),應(yīng)根據(jù)“含礫”定性予以明確。六、結(jié)論中“其余山體含有少量普堅石”,“少量”如何解釋,占各自山體的“含礫”提的比例是多少應(yīng)該明確。七、石方區(qū)域中的土方量也應(yīng)得出具體的比例。
2009年6月17日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司回復(fù)七點質(zhì)疑:1、1號山頭我們送樣見證書說的很清楚,送樣、取樣原則是我們?nèi)皆诂F(xiàn)場取樣是按山體巖石類別具有普遍性、代表性進行綜合取樣,每個山體取樣三組,按規(guī)定,結(jié)論是按取三組樣的平均值為依據(jù),此依據(jù)合法,具有公正、公平與有關(guān)規(guī)定相符,沒有必要也無法分清三組樣品各自所占的準確比例。2、4號山頭的抗壓強度低于30MPa是事實,但報告寫明該山體有少量大塊灰?guī)r礫石,強度達到普堅石標準,只是取樣時各方認為沒有代表性而沒取。這說明當(dāng)時各方所取的所有樣品的代表性和公正性,但不能否認該山體含有一定少量的普堅石??砂磮蟾骐p方協(xié)商確定不高于10%的比例,是多少就是多少進行累計,不存在沒意義。3、2號、3號山頭主要為含礫粉砂質(zhì)泥巖,并含有一定量的灰?guī)r礫石,其強度達到普堅石標準。我方認為根據(jù)報告認為:(含礫的比例可在現(xiàn)場取一份樣品鑿開后計算比例;(含有一定量達到普堅石標準的灰?guī)r礫石不在含礫粉砂質(zhì)泥巖范圍內(nèi),其比例雙方可協(xié)商確定。4、5號山頭定性為“含礫粉砂質(zhì)泥巖”,但它和2號、3號山頭巖石性質(zhì)明顯不一樣:(其礫石含量明顯比其余4座山頭高;(礫石大部分分為接觸狀態(tài),鈣泥質(zhì)膠結(jié)程度比其余4座山頭高;(它直接說明含礫粉砂質(zhì)泥巖強度達到或超過普堅石標準,其普堅石程度達到80%。所以我方認為確定其含礫比例沒有意義。5、報告中1號、2號、3號山頭都帶有“該山體大部分已挖,無法判斷普堅石的具體比例”,這很科學(xué)、很原則、很公正、公平的結(jié)論,我們應(yīng)該根據(jù)報告中明確的“含有一定量的灰石礫其強度較高,達到或超出普堅石的標準”判斷比例。施工方早就于2009年3月19日提出變更工作要求,但甲方?jīng)]有正確對待變更工作,而導(dǎo)致該山體大部分已挖,無法判斷比例的結(jié)果,更沒有必要判斷“含礫”的比例。6、結(jié)論中“其余山體含有少量普堅石”也是很客觀的,石方區(qū)域共計72.4m3,其中有普堅石、堅石、特堅石、次堅石和少量的表層土,“礫”是特堅石范圍。7、石方區(qū)域的次堅石是工程量清單提供的,表層土肯定是有,但我方在第一次爆破后就向業(yè)主提供了巖石方量,并請業(yè)主現(xiàn)場確認,但業(yè)主不予理睬,根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)視為認可。而且根據(jù)我方開工前多次測量(爆破隊也進行多次測量),且測量時已剔除山皮土和裙邊土方,測量數(shù)據(jù)清單石方量一致?,F(xiàn)各山體已破壞甚至已挖完,再確定石方中土方?jīng)]有依據(jù),也沒必要。(我們現(xiàn)是談巖石變更,沒有必要議論土方量)。
2009年6月18日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致業(yè)主、監(jiān)理單位聯(lián)系函》,內(nèi)容是:1.要求甲方明確變更事宜的具體人選,以文字方式給予確定;2.根據(jù)三方委托鑒定機構(gòu)中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)分析測試中心提供的巖石抗壓強度報告確定普堅石比例在60%,如業(yè)主有異議可直接咨詢中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)分析測試中心。
2009年6月19日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府對此回復(fù):1、派出專門領(lǐng)導(dǎo)代表業(yè)主方處理變更事宜;2、對鑒定機構(gòu)予以認可;3、按照2009年6月16日的復(fù)函,業(yè)主方提出的7個問題請施工方盡快請中國地大(武漢)分析測試中心出具書面說明;4、按照相關(guān)會議精神,巖石鑒定和比例確定過程中,不得影響施工。以后“便于施工方能迅速合理地組織施工”請不要再出現(xiàn)在聯(lián)系函上。
2009年6月26日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府向原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出鄂城政函(2009)48號《關(guān)于要求限期履行合同義務(wù)的函》,主要內(nèi)容:認為鯤鵬建設(shè)公司在超過合同約定工期的又一個50天后工程進度不到全部工程量的50%,要求鯤鵬建設(shè)公司配備與其特大型一級施工企業(yè)所應(yīng)具備的施工隊伍、設(shè)備和管理水準;在未提供科學(xué)變更的依據(jù)之前擅自停工的做法違反了雙方簽訂合同的誠實信用原則;消除爆破施工隊周邊群眾人身及財產(chǎn)安全的影響是施工方的基本義務(wù);提供項目部所有管理、施工隊員及機械設(shè)備的詳盡資料,以證實該項目部擁有完成施工任務(wù)的資質(zhì),建議調(diào)整管理模式,增派有實力和能力的施工隊伍進場,以最快的速度完工。否則將依據(jù)《合同法》第94條第二款、第三款之規(guī)定主張權(quán)利。
2009年6月30日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于鄂城政函(2009)48號函的回復(fù)》,內(nèi)容:鄂城區(qū)政府不能及時提供作業(yè)面、不能按時政府進度款、不能正確對待合同約定的變更工作等致使本項目無法順利進行施工。并提出繼續(xù)履行合同的要求:1、由于至今所提供的作業(yè)面無法保證鯤鵬建設(shè)公司機械的正常施工,導(dǎo)致鯤鵬建設(shè)公司大量機械和人員處于停止狀態(tài),直接經(jīng)濟損失每日5萬元,我方將保留索賠因停工、窩工造成的一切經(jīng)濟損失的權(quán)利,同時請鄂城區(qū)政府迅速將施工范圍內(nèi)的作業(yè)面全部提供給我方,確保我方順利組織施工。2、盡快確定變更工程量和價款,不可能待施工完畢后解決,以免造成不必要的法律糾紛。3、我方將保留索賠前期延期支付,給我方造成的一切經(jīng)濟損失的權(quán)力。4、依據(jù)《建筑工程質(zhì)量管理條例》第十條:建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標,不得任意壓縮工期。如貴方對我方合理的變更要求不予理睬,繼續(xù)強迫我方以低于成本價施工,我方有權(quán)提出質(zhì)疑,并保留相應(yīng)權(quán)利。
7月11日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府再次發(fā)出鄂城政函(2009)50號《關(guān)于要求明確答復(fù)在限期內(nèi)能否完成合同義務(wù)的函》,針對原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司提出的前述四個問題作出回復(fù):1、按照《合同法》及《施工合同》的規(guī)定,我方為貴方提供了項目施工場地及進場的施工條件,已履行了合同義務(wù)。遺憾的是,貴方投入的隊伍及機械一直不足,且缺乏科學(xué)合理的施工計劃,造成工期一拖再拖。2、貴方單方面要求變更合同不符合《合同法》的規(guī)定。3、貴方認為周邊群眾扯皮阻礙施工,我方已查明群眾阻礙施工的原因系施工方安全生產(chǎn)及爆破安全的問題所引發(fā),與我方?jīng)]有關(guān)系。4、我方并不存在未及時向貴方支付進度款的情況,我方支付工程款是按合同的約定及工程的進度支付。貴方單方面要求按施工方的石方量、土方量分別計算,這種過于苛刻的要求是不合法的,更是不合理的。貴方未在合同約定期限內(nèi)完成施工,對我方已造成巨大損失,貴方應(yīng)盡快向我方提交解決我方在(2009)48號函件中所列問題的方案,在2009年7月15日前向我方提交解決問題方案并派公司副經(jīng)理以上領(lǐng)導(dǎo)來我方洽談。如貴方在規(guī)定期限內(nèi)未提出積極有效的解決方案并有效實施,我方將被迫依據(jù)《合同法》第94條第2款、第3款之規(guī)定主張中級的權(quán)利,單方解除合同,并通過司法途徑來追究貴方責(zé)任。
2009年7月16日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司回函陳述要求變更的理由和依據(jù),認為被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府的招標文件未提及爆破和運輸,兩項直接虧損一千多萬元;普堅石和特堅石量達41.4萬立方米,應(yīng)作工程變更。
2009年7月31日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府回復(fù)原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司的前函,表示不認可原告(反訴被告)單方編制的《星豐項目變更材料》文件,中國地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實驗中心的《普堅石含量估算報告》應(yīng)作補充報告,使其更具有可操作性。重申原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司應(yīng)委派具有資質(zhì)的項目經(jīng)理進駐星豐項目,恢復(fù)施工,上足機械,提供雙方重新確定的工期的施工組織方案以及補充報告后,再談變更事宜。
2009年8月6日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司重新任命彭教庭為星豐項目部項目副經(jīng)理。
2009年8月12日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司委托中國地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實驗中心對普堅石含量作補充報告。
2009年8月20日,中國地質(zhì)大學(xué)工程學(xué)院實驗中心出具補充報告并附施工現(xiàn)場照片,該報告估算普堅石含量約為190440.7立方米;報告和圖片顯示,五座山體大部分未挖。
2009年8月24日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司向被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府送達該補充報告。
2009年8月28日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司向被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府提出土方區(qū)域發(fā)現(xiàn)石方問題,且不認可被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府提出的“整個工程中實際產(chǎn)生的石方量超過合同約定的總量以上部分”才做變更的觀點,并要求盡快落實石方區(qū)域巖石變更事宜。
2009年9月5日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)函要求盡快落實變更問題,便于原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司繼續(xù)施工早日完成本工程。
2010年1月5日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)函告知被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府,其將單方委托鄂州市勘測院對土方區(qū)域發(fā)現(xiàn)的石方進行測量,請被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府配合。被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府未予理會。
2010年2月4日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司向被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府發(fā)送石方測量報告,該報告結(jié)論顯示整個土方區(qū)域石方量挖方307324.6立方米,其中普堅石含量約占88916.2立方米。
本案爭議的焦點:(-)履約保證金150萬元應(yīng)否退還;(二)工程量是否作變更及應(yīng)否進行司法鑒定;(三)鯤鵬建設(shè)公司是否存在延誤工期;(四)鄂城區(qū)政府主張的直接損失、財產(chǎn)損失有無依據(jù)。
本院認為:(一)關(guān)于履約保證金150萬元應(yīng)否退還的問題。由原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司提交的具有擔(dān)保性質(zhì)的履約保證金,雖未約定該保證金在何種情況下退還或不予退還,但從該保證金的性質(zhì)、雙方設(shè)立履約擔(dān)保金條款的真實意思和合同第十一條關(guān)于因原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司原因造成的安全文明施工的責(zé)任、損失承擔(dān)來看,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司作為涉案工程的施工方,應(yīng)當(dāng)全面完成招標及合同約定的工程量,并且應(yīng)對工程施工質(zhì)量和安全承擔(dān)保證義務(wù)。而原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司自認2009年年底前后終止施工、退出工地后,由被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府繼續(xù)完成剩余工程量,表明原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司并未對涉案工程進行完整施工。同時,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司終止施工后,雙方均未對完成的工程量進行分割確認和質(zhì)量驗收,不能證明原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司已經(jīng)按照合同約定完成了236萬立方米土石方的開挖和回填施工任務(wù),且原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司亦未提供其具有終止履行合同的充足證據(jù),應(yīng)視為原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司未全面履行與被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府簽訂的合同,已然構(gòu)成違約。依據(jù)《中華人民共和國招投標法》第六十條之規(guī)定及雙方合同約定,該履約保證金不應(yīng)當(dāng)退還。
(二)關(guān)于工程量是否作變更及應(yīng)否進行司法鑒定的問題。
1、工程量是否作變更的問題。
從涉案工程監(jiān)理方的監(jiān)理日志即《湖北星豐項目場地平整工程進度表(3月)》來看,涉案工程實際開始施工日期是2009年3月6日。同年3月19日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于石方變更的報告》,認為根據(jù)現(xiàn)場機械開挖以及石方爆破前的鉆孔、布眼情況,其中發(fā)現(xiàn)巖石類別已超出次堅石范圍,與招標工程量清單不符,要求依據(jù)《合同書》第五條工程變更內(nèi)容,申請增加工程量清單中巖石類別變更(其實際變更情況及結(jié)算工程量以工程監(jiān)理,甲乙雙方現(xiàn)場認定為準)。為不影響工程進度,特請監(jiān)理公司和業(yè)主部門在三個工作日內(nèi)給予審核答復(fù)。3月21日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府答復(fù)認為原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司提出的變更理由沒有任何依據(jù),暫不予考慮。原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司于2009年3月30日《工程聯(lián)系函》中第二點意見“有關(guān)巖石類別的鑒定請監(jiān)理單位和指揮部盡快給予答復(fù)。鑒于以上兩點我方?jīng)Q定即日停工”。4月11日《工程聯(lián)系函》第五點“石方區(qū)域已全部進行爆破,已具備取樣條件,請迅速組織三方進行取樣送檢。鑒于以上原因,項目部目前無法進行組織施工,需要等待以上問題整改完畢方可施工”。6月30日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于鄂城政函(2009)48號函的回復(fù)》第二點“盡快確定變更工程量和價款,不可能待施工完畢后解決”。7月31日,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府回函表示“《星豐項目變更材料》收悉,恢復(fù)施工、上足機械”,9月5日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《致業(yè)主、監(jiān)理單位聯(lián)系函》:“我方自2009年3月19日提出申請變更至今仍沒有落實”。9月7日,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《委托書》:“應(yīng)貴方邀請,我公司副總工程師張家才同志前往湖北星豐土地平整項目全面負責(zé)工程變更洽談”等,從雙方往來函件中,可以看出原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司自2009年3月19日提出變更請求未取得被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府同意就停止施工,而且其工程聯(lián)系函亦一直在表明“先變更后施工”的觀點。直到2009年9月中旬雙方還在談石方量變更的問題,證明原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司仍在堅持必須先取得被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府對普堅石的石方量和計算價格等問題的書面變更意見后才開始對普堅石進行施工的原則。根據(jù)雙方合同第五條工程變更情形:“超出工程量清單范圍,即普堅石(花崗巖)超過次堅石(70萬立方米)的20%,甲方應(yīng)作工程量變更,據(jù)實結(jié)算;若低于次堅石(70萬立方米)的20%部分將據(jù)實減少工程總造價。巖石類別及總量的確定由工程監(jiān)理、甲乙雙方現(xiàn)場認定,并經(jīng)甲方書面同意”的約定,應(yīng)理解為原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)完成工程量清單范圍72萬立方米次堅石和約定的14萬立方米普堅石,但原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司既未提供此后雙方對普堅石施工變更是否達成一致意見亦未提供三方對普堅石實際施工量現(xiàn)場確認的證據(jù),而且從被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府提交接手施工后完成的工程量與支出的工程款這組證據(jù)來看,確認被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府完成的石方量比原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司完成石方量多的證據(jù)優(yōu)勢較為明顯。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定,故本院認為雙方未對工程量作變更。
2、關(guān)于應(yīng)否進行司法鑒定的問題。
訴訟期間,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司曾提出申請對整個涉案工程量進行司法鑒定。被告對此提出異議,認為原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司既未對整個工程進行施工,亦未提供證據(jù)證明其實際完成的工程量而不同意對整個工程量進行司法鑒定。綜合雙方對工程量完成情況的證據(jù),結(jié)合被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府提供并整理的整個工程階段性爆炸物品使用情況來看,本院認為,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司對其實際完成的工程量負有舉證義務(wù)。原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司未完成對整個工程施工的事實雙方均已確認,因而原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司不能以其與被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府簽訂有《湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整合同書》便享有對整個工程進行結(jié)算的權(quán)利。原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司提供的2009年5月1日工程聯(lián)系函中注明完成石方量48.6萬立方米,雖監(jiān)理單位在該聯(lián)系函上簽名蓋章,但未簽署意見,僅能證明監(jiān)理單位收到原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)送的工程聯(lián)系函而并不構(gòu)成對函件內(nèi)容的承認。同時,該工程聯(lián)系函與原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司委托的中國地質(zhì)大學(xué)(武漢)分析測試中心8月20日出具的普堅石含量補充報告相互矛盾,該證據(jù)不能證明原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司實際完成的石方量。故原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司申請對整個工程量和工程造價進行司法鑒定,缺乏事實及法律依據(jù),本院依法不予支持。
(三)關(guān)于是否存在延誤工期的問題。
被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府認為原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司未按照雙方合同第三條約定工期50天完成工程,亦不存在合同約定四種同意延期的情形,按照合同約定,延誤的工期從2009年5月1日起算至2009年11月24日,共204天,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)604.8萬元遲延工期違約金。本院認為,雖然原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司未能提供被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府書面確認同意延期的證據(jù),但是從雙方同期往來的工程聯(lián)系函來看,導(dǎo)致延誤工期有被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府提供施工作業(yè)面不及時、工地周邊村民進場阻擾施工、雙方反復(fù)交涉工程巖石類別鑒定、普堅石方量的變更以及原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司停工等原因,而被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府及監(jiān)理單位在往來工程聯(lián)系函中亦認可前述原因,表明工期延誤并非完全由原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司單方造成。尤其是從被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府進場組織施工到整個工程完工歷時兩年時間來看,50天工期亦不足以完成整個涉案工程的施工。綜合前述原因,本案雖然存在工期延誤的事實,但無法確定因原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司原因?qū)е碌难诱`工期的實際天數(shù),按照公平原則,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府請求從2009年5月1日起算至2009年11月24日延誤工期違約金的訴訟請求應(yīng)不予支持。
(四)關(guān)于被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府主張的直接損失、財產(chǎn)損失有無依據(jù)的問題。
1、關(guān)于被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府請求返還多領(lǐng)取的合同工程款。
按照雙方合同第八條工程款支付的約定,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司進場施工5日內(nèi),被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府應(yīng)預(yù)付工程款100萬元,此后按工程形象進度付款。形象進度由監(jiān)理工程師現(xiàn)場測量確定并提交付款依據(jù),并經(jīng)被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府與監(jiān)理部門共同確認,說明原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司領(lǐng)取工程款需得到監(jiān)理單位對工程量的確認后,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府才予以支付款項。故被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府請求判令原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司返還多領(lǐng)取的工程款缺乏事實依據(jù),應(yīng)不予支持。
2、關(guān)于工期延誤期間土地成本攤銷及土地使用稅損失的問題。
因本案工期延誤的原因和責(zé)任不能完全歸咎于原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司,且雙方對于各自原因?qū)е碌膶嶋H延誤時間無法準確區(qū)分,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府主張的工期延誤損失起算時間不明確,被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府提供的黃岡信源咨詢評估公司出具的報告中對工期延誤期間土地成本攤銷及土地使用稅損失的計算亦缺乏依據(jù),故對被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府該訴訟請求不予支持。
3、關(guān)于爆破震動原因造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)問題。
從被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府與鄂州市房屋安全鑒定所簽訂《房屋安全鑒定合同》和該所對涉案工程施工范圍附近村民房屋進行安全鑒定的時間來看,可以認定周邊村民房屋損害發(fā)生在施工期間。而從被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府7月11日發(fā)出鄂城政函(2009)50號《關(guān)于要求明確答復(fù)在限期內(nèi)能否完成合同義務(wù)的函》,針對原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司提出的四個問題回復(fù)的第三點中指出:“貴方認為周邊群眾扯皮阻礙施工,我方已查明群眾阻礙施工的原因系施工方安全生產(chǎn)及爆破安全的問題所引發(fā),與我方?jīng)]有關(guān)系”和8月21日向原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司發(fā)出《關(guān)于加強爆破作業(yè)安全管理的函》:“貴部提供的《星豐場地平整項目施工組織方案》收悉。方案第六部分第1條中提出的在爆破施工中我方難以承擔(dān)正常爆破振動波所產(chǎn)生的各種安全事故和經(jīng)濟責(zé)任的觀點,不具備法律依據(jù),我方不予認同。違反規(guī)定造成人員傷亡、財產(chǎn)損失,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。貴部應(yīng)嚴格遵守爆破操作規(guī)程,落實安全措施,確保安全爆破”等其他往來函件內(nèi)容,可以認定原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司當(dāng)時已經(jīng)知曉因施工爆破震動造成民房損害的可能性、原因力等,但被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府并無充足的證據(jù)證實該損失是由原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司的施工造成,雙方并未對損失進行確認。故被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府主張的該部分財產(chǎn)損失是由原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司爆破施工震動原因造成,該損失應(yīng)由原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司承擔(dān)的理由不充足,本院不予支持。
綜上,原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司與被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府簽訂的《湖北星豐金屬資源有限公司項目場地平整合同書》是雙方真實意思的表示,未違反法律禁止性規(guī)定,應(yīng)為有效合同。原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司與被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府對其各自的訴訟主張均未提供充足的證據(jù),本院予以駁回。被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府辯稱該工程系由實際施工人徐少兵完成前期的施工,無充足的證據(jù),本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定,判決如下:
一、駁回原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司本訴的訴訟請求;
二、駁回被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府反訴的訴訟請求。
本訴案件受理費220360.21元,由原告(反訴被告)鯤鵬建設(shè)公司負擔(dān)。反訴案件受理費159181元,減半收取79590.5元,由被告(反訴原告)鄂城區(qū)政府負擔(dān)。
如不服本判決,可自本判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀,并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本,上訴于湖北省高級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時,根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第(一)款的規(guī)定,預(yù)交上訴案件受理費,款匯至湖北省高級人民法院,開戶銀行:中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市東湖支行,戶名:湖北省財政廳非稅收入財政專戶,賬號:05×××69-1。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交訴訟費的,按自動撤回上訴處理。
審 判 長 齊志剛 審 判 員 繆冬琴 人民陪審員 周玉龍
書記員:郭玥彤
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